Ухвала

від 13.05.2020 по справі 755/382/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/2266/2020 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 19 березня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №32017000000000147 від 09 серпня 2017 року, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, а саме на:

- грошові кошти, у розмірі 5917363 гривень;

- Ipad mini, сірого кольору, у чорному чохлі, у кількості один;

- мобільний телефон «Iphone 6s», сірого кольору, у чохлі рожевого кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Xiaomi Redmi», чорного кольору, у чохлі чорного кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Nokia», жовтого кольору, у кількості один;

- оригінал додаткової угоди до договору позики № 24101-з/01 від 24 жовтня 2018 року, на одному аркуші.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення йому строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на вищевказане майно.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження апелянт зазначає, що розгляд клопотання був здійснений у відсутності прокурора, а оскаржувану ухвалу слідчого судді було отримано лише 26 березня 2020 року.

Стосовно ухвали слідчого судді, то автор апеляції вважає її незаконною. Зокрема, прокурор стверджує, що в ухвалі слідчого судді відсутні обґрунтування висновків стосовно недоведеності слідчим відповідності майна критеріям ст. 98 КПК України. Також апелянт вказує, що майно, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, відповідає критеріям ст. 98 КПК України та є доказом у кримінальному провадженні. При цьому, за переконанням прокурора, в ухвалі слідчого судді відсутні обґрунтування висновків стосовно недоведеності слідчим підстав для арешту майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги і просила її задовольнити, пояснення представника власника майна ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не було пропущено скарга прокурором відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 з огляду на положення абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України (відсутні дані про виклик прокурора саме на 19 березня 2020 року), але його апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням фінансових розслідувань Державної фіскальної служби України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32017000000000147, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 серпня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 2 ст. 205 КК України (відповідно до витягу з ЄРДР за наслідками розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, провадження закрито 04 жовтня 2019 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що на території Донецької, Миколаївської, Київської, Дніпропетровської областей та у місті Києві організованою злочинною групою у складі ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 здійснюється протиправна діяльність, пов`язана з наданням послуг підприємствам реального сектору економіки по виведенню безготівкових грошових коштів у тіньовий, не контрольований державою готівковий обіг з подальшою їх легалізацією.

Крім того, органи досудового розслідування стверджують, що вказаною організованою злочинною групою налагоджена діяльність незаконної схеми, яка полягає у наданні послуг підприємствам реального сектору економіки, в тому числі державної форми власності, з незаконного переказу безготівкових грошових коштів у готівку шляхом формування фінансових витрат за надання формальних страхових послуг на підставі укладених фіктивних договорів страхування, перестрахування, договорів купівлі-продажу «технічних» цінних паперів, договорів переуступки права вимоги, договорів поворотної/безповоротної фінансової допомоги.

До протиправної діяльності залучені посадові особи ряду реально діючих страхових компаній, що здійснюють діяльність на ринку України в сфері страхових послуг, які за договорами страхування приймають від підприємств реального сектору економіки безготівкові грошові кошти та у подальшому перераховують їх за договорами перестрахування на підконтрольні злочинній групі страхові компанії та підприємства, що мають ознаки «фіктивності». Останні, використовуючи схему «зустрічного потоку», перераховують кошти в адресу підприємств, що здійснюють оптову торгівлю та фактично реалізують товар за готівковий розрахунок в оптово-роздрібній мережі. Зібрані готівкові кошти передаються організаторам та активним учасникам злочинної групи, за вирахуванням відсоткової винагороди в розмірі 1,5 2,5 % від отриманої на поточні рахунки безготівкової суми.

Також органи досудового розслідування вважають встановленим, що в протиправній діяльності організованою злочинною групою використовується ряд підконтрольних підприємств та страхових компаній, що мають ознаки «фіктивності», в тому числі: ТДВ «Страхова компанія «Фарлонг» (код ЄДРПОУ 40150085), ТДВ «Страхова компанія «Біфест» (код ЄДРПОУ 37859390), ПрАТ «Страхова компанія «Фінекс» (код ЄДРПОУ 22321992), ПАТ «СК «Форте» (код ЄДРПОУ 34615026), ПАТ «СК «АСКО-Медсервіс» (код ЄДРПОУ 13550765), ПАТ «СК «Український фінансовий альянс» (код ЄДРПОУ 32374372), ТДВ «СК «Актив Гарант» (код ЄДРПОУ 36183979), ТОВ «Преміум Ікс» (код ЄДРПОУ 42762198), ТОВ «Контракт Реал Естейт» (код ЄДРПОУ 43196798), ПАТ «СК «Блакитний Поліс» (код ЄДРПОУ 31029412), ТДВ «СК «М-Лайф» (код ЄДРПОУ 38924569), ТОВ «Проект Фінанс» (код ЄДРПОУ 39784269), ТОВ «Тотур» (код ЄДРПОУ 39727242), ТОВ «Адамант Трейдинг» (код ЄДРПОУ 39269613), ТДВ «СК «Арсенал Лайф» (код ЄДРПОУ 39180855), ТОВ «Кварк Плюс» (код ЄДРПОУ 25393905), ТОВ «Абсолюткапітал» (код ЄДРПОУ 43386296), ТОВ «Харвест-2011» (код ЄДРПОУ 40678639) (колишня назва ТОВ «Вест Пойнт»), ТОВ «Авісто Голд» (код ЄДРПОУ 39175232), ТОВ «Квік-Консалт» (код ЄДРПОУ 40954587), ТОВ ФК «Фінар» (код ЄДРПОУ 38921903), ТОВ «Юртекс» (код ЄДРПОУ 31983722), ТОВ «Лаківуд» (код ЄДРПОУ 40640909), ТОВ «Фін-Тайм» (код ЄДРПОУ 40779697) та інші.

Крім того, було встановлено, що підконтрольні групі осіб ФСГД не мають виробничих потужностей, складських приміщень, в штаті підприємств знаходиться лише одна особа в якості керівника, бухгалтера та засновника, більшість з яких притягувались до кримінальної відповідальності, що унеможливлює проведення будь-яких реальних фінансово-господарських операцій.

12 березня 2020 року на підставі ухвали Дніпровського районного суду міста Києва від 04 березня 2020 року було проведено обшук автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , який знаходився за адресою: місто Київ, вулиця Печенізька, біля будинку № 8, під час обшуку якого було виявлено та вилучено:

- грошові кошти, у розмірі 5917363 гривень;

- Ipad mini, сірого кольору, у чорному чохлі, у кількості один;

- мобільний телефон «Iphone 6s», сірого кольору, у чохлі рожевого кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Xiaomi Redmi», чорного кольору, у чохлі чорного кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Nokia», жовтого кольору, у кількості один;

- оригінал додаткової угоди до договору позики № 24101-з/01 від 24 жовтня 2018 року, на одному аркуші.

Таким чином, органи досудового розслідування стверджують, що в ході проведення обшуку були виявлені грошові кошти, документи, чернетки, які свідчать про не обліковані операції з готівкою, приховування джерела походження грошових коштів, їх легалізацію та приховування об`єктів оподаткування операцій з використанням готівки з кінцевими покупцями з метою ухилення від сплати податків та надання незаконних послуг з «конвентації» грошових коштів в готівкову форму.

13 березня 2020 року постановою прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 вилучені кошти, мобільні телефони та документи були визнані речовими доказами.

17 березня 2020 року (датоване 13 березня 2020 року) прокурор відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, а саме на:

- грошові кошти, у розмірі 5917363 гривень;

- Ipad mini, сірого кольору, у чорному чохлі, у кількості один;

- мобільний телефон «Iphone 6s», сірого кольору, у чохлі рожевого кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Xiaomi Redmi», чорного кольору, у чохлі чорного кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Nokia», жовтого кольору, у кількості один;

- оригінал додаткової угоди до договору позики № 24101-з/01 від 24 жовтня 2018 року, на одному аркуші.

Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечити збереження переліченого вище майна як речового доказу у кримінальному провадженні.

19 березня 2020 року ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва в задоволенні зазначеного клопотання прокурора було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, внесеного в межах кримінального провадження № 32017000000000147, про накладення арешту на перелічене вище майно, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, які додані до клопотання, та, всупереч доводам апелянта, прийшов до правильного висновку про відсутність достатніх доказів та правових підстав для накладення арешту на майно, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, оскільки прокурором у клопотанні не було доведено необхідність такого арешту, а також не доведено наявність ризиків, передбачених абзацом другим ч. 1 ст. 170 КПК України.

Про правильність такого рішення слідчого судді свідчать також наступні обставини.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Між тим, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 , ставлячи питання про накладення арешту на майно, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, зазначив, що метою арешту зазначеного майна є забезпечення збереження речових доказів. При цьому прокурор не привів у клопотанні та не надав жодного належного і допустимого доказу, що вищезазначене майно, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , дійсно може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, яке здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, та досудове розслідування в якому ведеться з серпня 2017 року, тобто майже три роки.

Неможливо зробити висновок, що перелічене вище майно може бути речовим доказом у кримінальному провадженні навіть з постанови цього ж прокурора від 13березня 2020 року (а. с. 29 31), в якій він так і не вказав, якому із критеріїв ст. 98 КПК України відповідає зазначене майно, а мотивував своє рішення тим, що вилучені кошти, конверти, аркуші та зошити визнані цією ж його постановою речовими доказами. Викладене свідчить, що вказана постанова прокурора ОСОБА_9 про визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні є формальною, тобто нікчемним процесуальним документом, оскільки останній так і не визначився, яке саме доказове значення можуть мати вилучені грошові кошти та речі для цього кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що, посилаючись у клопотанні, що майно, яке було вилучене під час проведення обшуку, свідчить про не обліковані операції з готівкою, приховування джерела походження грошових коштів, їх легалізацію та приховування об`єктів оподаткування операцій з використанням готівки з кінцевими покупцями з метою ухилення від сплати податків та надання незаконних послуг з «конвентації» грошових коштів в готівкову форму, прокурор повинен був зібрати на надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

Однак жодних доказів про це в матеріалах провадження не міститься. Зокрема, до клопотання додані лише витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, постанова про визначення місця проведення досудового розслідування, постанова про зміну групи прокурорів, постанова про зміну слідчої групи, два доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій, ухвала слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 04 березня 2020 року про надання дозволу на проведення обшуку, протокол обшуку від 12 березня 2020 року та вищезгадана постанова прокурора ОСОБА_9 про визнання вилученого майна речовим доказом у кримінальному провадженні, тобто фактично тільки процесуальні документи, які не підтверджують жодних обставин, що мало місце вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України.

Не приведені такі докази і безпосередньо в клопотанні прокурора, а це свідчить про те, що за матеріалами даного провадження в розумінні ч. 3 ст. 132 КПК України стороною обвинувачення не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є арешт майна.

Також слід зазначити, що прокурором у клопотанні, в порушення п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, не тільки не приведено жодного документу, який підтверджує право власності на майно, що належить арештувати, а й навіть не вказано, кому належить це майно, в тому числі і автомобіль, в якому проводився обшук.

З огляду на вищевикладене доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.

Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.

Враховуючи встановлені факти та відповідні їм правовідносини, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 без задоволення.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 19 березня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №32017000000000147 від 09 серпня 2017 року, яке було вилучене 12 березня 2020 року під час проведення обшуку автомобіля «Volkswagen Passat», з державним номерним знаком НОМЕР_1 , за адресою: місто Київ, вул. Печенізька, біля будинку № 8, а саме на:

- грошові кошти, у розмірі 5917363 гривень;

- Ipad mini, сірого кольору, у чорному чохлі, у кількості один;

- мобільний телефон «Iphone 6s», сірого кольору, у чохлі рожевого кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Xiaomi Redmi», чорного кольору, у чохлі чорного кольору, у кількості один;

- мобільний телефон «Nokia», жовтого кольору, у кількості один;

- оригінал додаткової угоди до договору позики № 24101-з/01 від 24 жовтня 2018 року, на одному аркуші, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4