Постанова

від 04.06.2020 по справі 922/3545/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2020 р. Справа № 922/3545/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А. , суддя Тихий П.В. , суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

та за участю представників сторін:

від позивача - адвокат Степанишина А.В., ордер МК№139048 від 18.05.2020;

від відповідача - Калашник А.Б., довіреність №19 від 18.12.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. №944 Х/1)

на рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 (повний текст рішення складено та підписано 05.03.2020), ухвалене о 13 годині 41 хвилині у складі судді Хотенця П.В. у справі №922/3545/19,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗАВТОМАТИКА", м. Харків,

до відповідача: Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 позов задоволено повністю; скасовано рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 серпня 2019 року № 99-р/к у справі № 1/01-57-19; стягнуто з Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, код ЄДРПОУ 22630473) на користь ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (61052, м. Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8, код ЄДРПОУ 31440428) 1921,00 грн судового збору.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, який просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, судові витрати просить покласти на позивача.

Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються виключно на твердженнях позивача та є суперечливими, необґрунтованими та безпідставними.

Відділення наголошує, що під час розгляду справи №1/01-57-19 були зібрані належні та допустимі докази, які відображені в Рішенні № 99-р/к, та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та ТОВ "НВП УКРАЇНСЬКА ЕНЕРГЕТИЧНА КОМПАНІЯ" (далі ТОВ "НВП "УЕК").

Вважає, що завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozzoro" на Торги №1 та Торги №2 з одного майданчика, з одних ІР-адрес, сплата за послуги майданчика з одного банку, а також вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам та на електронні поштові скриньки в період проведення Торгів №1 та Торгів №2 свідчить про узгодженість дій ТОВ "НВП "УЕК" та ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" під час підготовки та участі у Торгах №1 та Торгах №2. А надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" та про відсутність конкуренції між ними.

Апелянт не погоджується з висновком суду, що перебування одних і тих самих осіб у трудових відносинах з ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та з ТОВ "НВП "УЕК" жодним чином не вказує на узгодженість дій між суб`єктами господарювання і є цілком природнім. Зазначає, що наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК", є свідченням того, що між ними відбувався обмін інформацією.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2020 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Ільїн О.В., суддя Тихий П.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19; встановлено учасникам справи строк протягом 15 днів з дати вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження, але не менше, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 призначено справу №922/3545/19 до розгляду на 19.05.2020 об 11:00 год.

У відзиві, що надійшов до апеляційного суду 08.05.2020, позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, просить залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, яке на думку скаржника є законним, обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи та судовій практиці.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 клопотання ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" про відкладення розгляду справи задоволено; розгляд справи відкладено на 04.06.2020 о 12:00 годині.

Розпорядженням керівника апарату суду від 03.06.2020 у зв`язку з відпусткою на дату розгляду справи судді Ільїна О.В., який входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2020 для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: Шутенко І.А. - головуючий суддя, суддя Тихий П.В., суддя Хачатрян В.С.

04.06.2020 присутній у судовому засіданні представник апелянта (відповідача) наполягала на доводах апеляційної скарги, просила суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Присутня у судовому засіданні представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, у зв`язку з цим просила залишити рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 без змін.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, на підставі розпорядження Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №70-рп/к від 07.05.2019 у справі №1/01-57-19 постановлено розпочати розгляд справи у зв`язку з наявністю в діях ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК", які полягають в погодженні ними під час їх участі в електронних торгах на виконання робіт:

- по закупівлі "УБГ17(Т)-242_Гідравлічні індикатори ваги", проведеної ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "Укрбургаз" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2017-10-24-003221-а) (надалі Торги №1);

-по закупівлі "Детектори та аналізатори (Перетворювачі) ", проведеного філією "УМГ "Харківтрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" за допомогою електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2017-11-24-000029-а) (надалі Торги №2), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів електронних Торгів №1 та Торгів №2.

17.07.2019 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було надіслано на адресу ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" витяг з подання про попередні висновки у справі № 1/01-57-19.

Рішенням Адміністративної колегії Хакрівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 №99-р/к у справі №1/01-57-19 визнано, що ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікаційний код 31440428) та ТОВ "НВП "УЕК" (ідентифікаційний код - 36374863) вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренцїї" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі по закупівлі "УБГ17(Т)-242_Гідравлічні індикатори ваги" проведених ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "Урбургаз" (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-10-24-003221-а); визнано, що ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (ідентифікацій код -31440428) та ТОВ "НВП "УЕК" (ідентифікаційний код - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі по закупівлі "Детектори та аналізатори (перетворювачі)", проведених Філією "УМН "Харківтрансгаз" ПАТ "Укртрансгаз" (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-11-24-000029-а).

За кожне вищевказане порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" накладено штраф по 68000,00 грн.

Як вбачається з вищевказаного рішення, про антиконкурентні узгоджені дії обох підприємств свідчать наступні обставини: 1) подача тендерної пропозиції на Торги з одних ІР-адрес; 2) вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси; 3) наявність господарських відносин між учасниками Торгів; 4) спільні працівники; 5) наявність спільних помилок у довідках.

Вищевказане рішення було отримано ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" 04.09.2019, що підтверджується копією поштового конверту та роздруківкою з офіційного сайту АТ "Укрпошта" за трек-номером №6102225024021, вказаним на поштовому конверті.

Не погодившись із вищевказаним рішенням АМК України, ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, в якій просить суд скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 99-р/к у справі № 1/01-57-19.

Як вже зазначалось вище, оскаржуваним рішенням Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 позов задоволено повністю; скасовано рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 серпня 2019 року № 99-р/к у справі № 1/01-57-19; стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати.

Господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що співпадіння у IP-адресах ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" є наслідком винаймання ТОВ "НВП "УЕК" (суборендарем) у ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (орендаря) кімнати у квартирі в„–8 за адресою: 61052 , м АДРЕСА_3 . За таких обставин вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї IP адреси не є ознакою антиконкурентних узгоджених дій.

Судом першої інстанції зазначено, що факт укладення договору про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги не може свідчити про наявність доступу до інформації про господарську діяльність один одного, оскільки така інформація є комерційною таємницею, яка не підлягає розкриттю у разі укладення договору позики. Крім того, укладення та виконання зазначених договорів відбулося за кілька років до торгів, наявність або відсутність узгодженості під час участі у яких встановлюється у цій справі.

Суд прийшов до висновку, що перебування одних і тих самих осіб у трудових відносинах з ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" жодним чином не вказує на узгодженість дій між суб`єктами господарювання і є цілком природнім, адже обидва товариства здійснюють господарську діяльність на одному ринку (багато видів економічної діяльності вказаних суб`єктів господарювання співпадає). За таких умов, цілком природньо, що одні й ті ж працівники, які мають спеціалізовану освіту, навики та досвід у окремій галузі господарювання в окремі періоди часу працювали як у ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", так і у ТОВ "НВП "УЕК".

Вважає, що помилки, про які зазначає Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, зумовлені виключно автоматичним заповненням Форм додатків до тендерної документації щодо торгів та такі помилки є типовими для багатьох користувачів текстовими редакторами у випадках, коли текст документу повністю не набирається, а заповнюється вже надана текстова форма, через що наявність таких помилок не може свідчити про спільну підготовку документів, необхідних для участі у торгах.

Господарський суд Харківської області прийшов до висновку, що у такому випадку, формально виражена узгоджена поведінка учасників не має жодних негативних наслідків для конкурентних відносин, а навпаки дає можливість державним підприємствам придбати товари максимально швидко та у межах задекларованої ними очікуваної вартості (без її подальшого підвищення).

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно зі ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України " Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно зі ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання, територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Дослідивши матеріали справи та пояснення учасників судового процесу, судова колегія апеляційного господарського суду вважає про відсутність фактичних та правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" знаходиться за адресою: 61052, м. Харків, вул. Ярославська, буд. 32, кв. 8.

Зазначене приміщення позивач використовую на підставі договору оренди №3/01/ар від 03.01.2017.

На підставі договору оренди №3/01/ар від 03.01.2017, укладеного між ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (клієнт) та ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 )(орендодавець), орендодавець здає клієнту одну з кімнат під склад. Приміщення розташоване за адресою АДРЕСА_4 .

При цьому позивач на підставі договору суборенди б/н від 31.01.2017 здає у суборенду ТОВ "НВП "УЕК" одну із кімнат у приміщенні, що розташоване за адресою АДРЕСА_5 32, кв. 8.

Згідно пункту 7.1 договору суборенди, суборендар має право використовувати майно, комунальні, телекомунікаційні послуги (у тому числі послуги з використання мережі Інтернет через наявну в квартирі Wi-Fi мережу) у приміщенні що орендується, за його цільовим призначенням у відповідності до пункту 2 договору.

Одночасно з цим квартиру в„– 8 за адресою: АДРЕСА_6 (окрім, кімнати, яка здається в суборенду суборендареві), використовує ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", що підтверджується пунктом 6.1 договору суборенди.

Відповідно до зазначеного пункту, укладенням цього договору орендар не позбавляється права використовувати приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , за виключенням кімнати, яка використовується суборендарем. При цьому, орендар має право використовувати майно, комунальні, телекомунікаційні послуги (у тому числі послуги з підключення до мережі Інтернет, через наявну в квартирі Wi-Fi мережу). Орендар користується іншими правами передбаченими договором №3/01/ар від 03.01.2017, не порушуючи цим встановлених цим договором права суборендаря.

Факт прийняття цього приміщення ТОВ "НВП "УЕК" підтверджується актом прийому-передачі від 31.01.2017.

Разом з тим, позивачем не надано пояснень, яким саме приміщенням за адресою АДРЕСА_4 він користується, оскільки за договором оренди №3/01/ар від 03.01.2017 ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" орендує одну з кімнат під склад, яку, як вбачається з матеріалів справи, передав в суборенду ТОВ "НВП "УЕК" на підставі договору суборенди б/н від 31.01.2017.

При цьому, відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням юридичної особи - ТОВ "НВП "УЕК" є: 61051, Харківська обл., місто Харків, ВУЛИЦЯ КЛОЧКІВСЬКА, будинок 346-А.

Під час розгляду справи № 1/01-57-19 відповідачем було встановлено, що згідно з листом Державного підприємства "Прозорро" від 31.07.2018 № 206/2103/03, ТОВ УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" подавали свої тендерні пропозиції для участі у Торгах № 1 та Торгах № 2 з одного електронного майданчика, а саме: Smarttender.biz, оператором якого є Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарттендер".

Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 12.11.2018 № 183, завантаження тендерних пропозицій учасниками торгів на торги здійснювалось з наступних ІР-адрес:

- Торги № 1 (ТОВ УКРГАЗАВТОМАТИКА" - 93.95.191.168; ТОВ "НВП "УЕК" - 93.95.191.168);

- Торги № 2 (ТОВ УКРГАЗАВТОМАТИКА" - 85.90.216.26; ТОВ "НВП "УЕК" - 85.90.216.26).

Відповідно до листа ТОВ "Велтон.Телеком" від 05.02.2019 № 54, ІР-адреса 85.90.216.26 входить до пулу ІР-адрес ТОВ "Велтон.Телеком" та є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії.

Згідно з листом ТОВ "Інформаційні технології" від 21.08.2018 № 430, ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" здійснювали сплату за послуги майданчика з одного банку - Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк".

За інформацією ПАТ "Укрсоцбанк", наданою на оптичному носії інформації CD-R Verbatium сріблястого кольору з серійним номером НОМЕР_2 разом із супровідним листом від 15.11.2018 № 04.6-21/69-43, вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам ТОВ УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК", протягом грудня 2017 року здійснювався з однієї ІР-адреси (абзац 37 мотивувальної частини Рішення № 99-р/к).

До того ж, за інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет", наданою на оптичному носії інформації Verbatium CD-R НОМЕР_3 НОМЕР_4 разом з листом від 26.11.2018 № 275/01/01-08, на електронну поштову скриньку ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та електронну поштову скриньку ТОВ "НВП "УЕК" за період листопад-грудень 2017 року здійснювався вхід з ІР-адрес, серед яких зокрема ІР-адреса, яка зазначена в абз. 38 мотивувальної частини Рішення № 99-р/к.

Отже, ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" як учасник спірних торгів заходило в аукціон одночасно з однієї і тієї ж IP-адреси, що й ТОВ "НВП "УЕК", яка при цьому співпадає з IP-адресою, з якої обидва учасники здійснювали вхід до електронних кабінетів у ПАТ "Укрсоцбанк" для проведення операцій по своїм рахункам.

Таким чином, враховуючи реєстрацію та місцезнаходження ТОВ "НВП "УЕК" (61051, Харківська обл., місто Харків, вул. Клочківська, будинок 346-А) та ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" (61052, м. Харків, вул. Ярославська, буд. 32, кв. 8), використання однієї ІР-адреси учасниками торгів, під час перегляду учасниками інформації по торгам, для входу до електронних кабінетів по своїм банківським рахункам, та для входу до електронної пошти, свідчить про здійснення господарської діяльності за однією адресою, та про можливість координації поведінки та узгодженості дій позивача та ТОВ "НВП "УЕК" під час участі у Торгах №1 та Торгах №2.

А наявність договору суборенди приміщення між учасниками торгів лише підтверджує наявність між ТОВ "НВП "УЕК" та ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" сталих господарських відносин.

Таким чином, завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на Торги №1 та Торги №2 з одного майданчика, з одних ІР-адрес, сплата за послуги майданчика з одного банку, а також вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахункам та на електронні поштові скриньки в період проведення Торгів № 1 та Торгів № 2 свідчить про обізнаність у господарській діяльності один одного ТОВ "НВП "УЕК" та ТОВУКРГАЗАВТОМАТИКА" та про можливість доступу до інформації цими Товариствами під час підготовки пропозицій та участі в Торгах № 1 та Торгах № 2.

Як встановлено судом, керівником ТОВ "НВП "УЕК" з 01.02.2018 є ОСОБА_1 . Відповідно до інформації, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 також є єдиним засновником товариства.

При цьому, ОСОБА_1 відповідно до договору оренди від 03.01.2017 №3/01/ар передала в оренду ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" одну із кімнат приміщення, що розташоване за адресою АДРЕСА_4 .

Крім того, як вбачається з доданого до матеріалів справи статуту ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" з 2005 року ОСОБА_1 є одним із засновників цього товариства, якій належить 50% статутного капіталу.

А відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області від 14.08.2018 №22415-04/20 та протоколу загальних зборів ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" ОСОБА_1 по січень 2018 року перебувала у трудових відносинах з ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", а з лютого 2018 року обіймає посаду директора ТОВ "НВП "УЕК".

Зазначені обставини свідчать про пов`язаність юридичних осіб, єдність їх господарських інтересів та відсутність конкуренції між зазначеними підприємствами.

Крім того, за інформацією наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Харківській області (лист від 14.08.2018 №22415-04/20) з ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" у період з січня 2017 року до червня 2018 року (включно) перебувало у трудових відносинах 27 осіб, а з ТОВ "НВП "УЕК" - 7 осіб, з яких 4 особи перебували у трудових відносинах і з ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА".

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, одна особа - ОСОБА_3 - деякий час перебувала у трудових відносинах з обома товариствами одночасно.

Вищевказане свідчить про відсутність справжньої конкуренції між обома підприємствами, оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Однак зазначені обставини судом першої інстанції не було враховано.

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Укрсоцбанк" листом від 22.08.2018 №04.6-21/69-30, під час аналізу операцій за рахунками ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" за період з 01.01.2015 по 26.10.2016 встановлено, що між ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали в сплаті за автоматику, прилади, фінансова допомога.

У даному випадку надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до п. 14.1.257 ст. 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046 - 1053 Цивільного кодексу України.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних кримінальних справ в листі № 10-1390/0/4-12 зауважив, що договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

З огляду на викладене вбачається, що взаємовідносини між учасниками торгів стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Так як за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, учасники торгів, позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток. Тобто, учасник торгів, вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшов на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що відповідачі здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з учасників торгів.

Таким чином, враховуючи пов`язаність ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" через господарські відносини, суд вважає правомірним висновок Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що дані підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації один одного, в тому числі й щодо участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, що в свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та відповідно відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2.

Щодо наявності спільних помилок у довідках, наданих ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК", колегія суддів зазначає наступне.

Форма "Цінова пропозиція" передбачена Додатком 3 до Документації (Торгів №1, №2). У вказаній Формі зазначено, що: "Форма "Цінова пропозиція" подається у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми".

За результатами аналізу форм "Цінова пропозиція", поданих ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" на Торги № 1, № 2, виявлені спільні особливості в оформлені, які відсутні у Додатку 3 до Документації Торгів № 1, № 2, зокрема: однакові пунктуаційні, орфографічні помилки.

Так, в обох Формах відсутня крапка після цифри "11": "...від 06.11 2017 року", також після фрази: "Ми, ТОВ... , надаємо..." наявний зайвий відступ перед комою.

У пункті 2 Форм після слова "Адреса" відсутній відступ: "Адреса(юридична,фактична,)..." та після слова "фактична" наявна зайва кома: "юридична,фактична,".

У пункті 10 Форм після двокрапки слово "По" написано з великої літери: "...оплати: По факту...".

У пункті 11 Форм після двокрапки слово "Згідно" написано з великої літери, пропущено прийменник "з" та слово "графік" зазначено у неправильному відмінку: вказано "графіку" замість "графіком": "...тої Згідно графіку..."

У пункті 13 Форм після двокрапки відсутній відступ: "...поставки :DDR- станція...".

Наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій ТОВ "НВП "УЕК" та ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА", є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТОВ "НВП "УЕК" та ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" відбувався обмін інформації.

Твердження позивача про те, що зазначені помилки носять механічний характер, оскільки зумовлені лише автозаповненням зразків колегія суддів сприймає критично, оскільки такі помилки позивача та ТОВ "НВП "УЕК" мають нехарактерну схожість.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що зазначені обставини не є самостійними для кваліфікації дій позивача та ТОВ "НВП "УЕК" як антиконкурентні узгоджені дії, разом з тим, ці обставини у сукупності із іншими встановленими в даній постанові апеляційного господарського суду та оспорюваному рішенні АМК України фактами, додатково свідчать про наявність в діях ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Таким чином, обставини зазначені в оскаржуваному рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані позивачем належними та допустимим доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про фактичний обмін інформацією між позивачем ТОВ "НВП "УЕК" під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що за загальним правилом органи Антимонопольного комітету України в межах однієї справи мають досліджувати лише одні торги, а досліджувати відразу кілька торгів можливе лише за умови винесені Розпорядження про об`єднання кількох справ в одну, з огляду на наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Як вбачається, нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" не встановлено заборони розглядати в межах однієї справи вчинення декількох порушень законодавства про захист економічної конкуренції щодо одних і тих самих суб`єктів господарювання - відповідачів у справі та з однією і тією ж кваліфікацією порушення.

Згідно частини 1 статті 38 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти розпорядження про об`єднай кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду.

Тобто, зазначена норма надає органам Антимонопольного комітету України можливість своїм розпорядженням об`єднати в одну справу декілька справ, розгляд яких було розпочато окремо, а також виділити справу для окремого розгляду, якщо її розгляд розпочинався одночасно щодо декількох порушень або суб`єктів в межах однієї справи.

Зазначена норма наділяє відповідача правом об`єднувати в одну справу або виділяти справу для окремого розгляду у випадку доцільності такого спільного/окремого розгляду.

В даному випадку в одній справі №1/01-57-19 спільно розглядалися тотожні правопорушення щодо одних і тих же суб`єктів господарювання - відповідачів, розгляд якої розпочато Розпорядженням №70-рп/к від 07.05.2019.

Отже в даному випадку не вбачається порушень з боку органу Антимонопольного комітету України щодо розгляду в одній справі кількох правопорушень.

Доводи позивача були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які були зазначені в рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у зв`язку із чим останнє дійшло вірного висновку щодо наявності в діях ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА" та ТОВ "НВП "УЕК" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф у розмірі 68 000 грн за кожне порушення.

За таких обставин, судова колегія не вбачає правих підстав для визнання рішення 15.08.2019 № 99-р/к у справі № 1/01-57-19 незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, у зв`язку із чим апеляційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладається на ТОВ "УКРГАЗАВТОМАТИКА".

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.02.2020 у справі №922/3545/19 скасувати.

Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗАВТОМАТИКА", (61052, місто Харків, вул. Ярославська, 32, кв. 8, ЄДРПОУ 31440428) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, Майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, ЄДРПОУ 22630473) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2881,50 грн.

Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя П.В. Тихий

Суддя В.С. Хачатрян

Повний текст постанови складено та підписано 09.06.2020.