Ухвала

від 02.06.2020 по справі 755/382/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю ДФС Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 19 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 19.03.2020 відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів ДФС Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32017000000000147 від 09.08.2017 про арешт майна, та повернуто власнику вилучене 12.03.2020 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно, а саме: грошові кошти393 103 доларів США, 8 030 євро та 67 000 гривень, на які відсутні касові документи та будь-які інші документи щодо їх походження й належності; моноблок марки «Lenovo» чорно-сірого кольору S/N: MP05NWH7 із зарядним пристроєм марки «Lenovo» 8SSA10J20098D1SG54V0261; ноутбук марки «HP» темно-сірого кольору, на якому наявні наклейки із номерами 389190264 та 202505, із зарядним пристроєм.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 32017000000000147 від 09.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КПК України, задовольнити та накласти арешт на майно, а саме: грошові кошти393 103 доларів США, 8 030 євро та 67 000 гривень, на які відсутні касові документи та будь-які інші документи щодо їх походження й належності; моноблок марки «Lenovo» чорно-сірого кольору S/N: MP05NWH7 із зарядним пристроєм марки «Lenovo» 8SSA10J20098D1SG54V0261; ноутбук марки «HP» темно-сірого кольору на якому наявні наклейки із номерами 389190264 та 202505, із зарядним пристроєм, вилучене 12.03.2020, під час обшуку, за адресою: АДРЕСА_1 .

У апеляційній скарзі прокурор зазначав, що копію ухвали слідчого судді отримано 26.03.2020, а тому строк апеляційного оскарження ним пропущено з поважних причин.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вказував на те, що висновки суду про невідповідність вилученого майна критеріям ст. 98 КПК України є безпідставними, необґрунтованими та такими, що прямо суперечать визначеним ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження.

На думку прокурора, органом досудового розслідування доведено відповідність вилученого майна критеріям ст. 98 КПК України та можливість використання його як доказу в даному кримінальному провадженні, оскільки виявлені необліковані грошові кошти, а також моноблок марки «Lenovo» чорно-сірого кольору S/N: MP05NWH7 та ноутбук марки «HP» темно-сірого кольору, в яких міститься інформація про фактичний грошовий обіг, можуть бутивикористані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, так як вони являються доходом, при обчисленні якого можливо встановити фактичний об`єкт оподаткування, на підставі якого можливо здійснити донарахування податкових зобов`язань, а також предметами, які містять відомості, що встановлюються під час кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану прокурором ОСОБА_7 апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання слідчого про арешт майна розглянуто у відсутності прокурора, та дані про вручення ухвали слідчого судді прокурору у матеріалах справи відсутні.

Як зазначено у апеляційній скарзі, копію оскаржуваної ухвали прокурору вручено 26.03.2020, тоді як подано апеляційну скаргу 30.03.2020, тобто в строк, передбачений п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 395 КПК України, у зв`язку з чим колегія суддів не убачає підстав для розгляду питання про поновлення строку апеляційного оскарження.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження,Офісом Генерального прокурора України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32017000000000147, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.08.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно даних клопотання, в ході досудового розслідування встановлено, що на території Донецької, Миколаївської, Київської, Дніпропетровської областей та у місті Києві організованою злочинною групою у складі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 здійснюється протиправна діяльність, пов`язана з наданням послуг підприємствам реального сектору економіки по виведенню безготівкових грошових коштів у тіньовий, не контрольований державою готівковий обіг з подальшою їх легалізацією.

Крім того, органом досудового розслідування встановлено, що вказаною організованою злочинною групою налагоджена діяльність незаконної схеми, яка полягає у наданні послуг підприємствам реального сектору економіки, в тому числі державної форми власності, з незаконного переказу безготівкових грошових коштів у готівку шляхом формування фінансових витрат за надання формальних страхових послуг на підставі укладених фіктивних договорів страхування, перестрахування, договорів купівлі-продажу «технічних» цінних паперів, договорів переуступки права вимоги, договорів поворотної/безповоротної фінансової допомоги.

До протиправної діяльності залучені посадові особи ряду реально діючих страхових компаній, що здійснюють діяльність на ринку України в сфері страхових послуг, які за договорами страхування приймають від підприємств реального сектору економіки безготівкові грошові кошти та у подальшому перераховують їх за договорами перестрахування на підконтрольні злочинній групі страхові компанії та підприємства, що мають ознаки «фіктивності». Останні, використовуючи схему «зустрічного потоку», перераховують кошти в адресу підприємств, що здійснюють оптову торгівлю та фактично реалізують товар за готівковий розрахунок в оптово-роздрібній мережі. Зібрані готівкові кошти передаються організаторам та активним учасникам злочинної групи, за вирахуванням відсоткової винагороди в розмірі 1,5 2,5 % від отриманої на поточні рахунки безготівкової суми.

Орган досудового розслідування вважає встановленим, що в протиправній діяльності організованою злочинною групою використовується ряд підконтрольних підприємств та страхових компаній, що мають ознаки «фіктивності», в тому числі: ТДВ «Страхова компанія «Фарлонг» (код ЄДРПОУ 40150085), ТДВ «Страхова компанія «Біфест» (код ЄДРПОУ 37859390), ПрАТ «Страхова компанія «Фінекс» (код ЄДРПОУ 22321992), ПАТ «СК «Форте» (код ЄДРПОУ 34615026), ПАТ «СК «АСКО-Медсервіс» (код ЄДРПОУ 13550765), ПАТ «СК «Український фінансовий альянс» (код ЄДРПОУ 32374372), ТДВ «СК «Актив Гарант» (код ЄДРПОУ 36183979), ТОВ «Преміум Ікс» (код ЄДРПОУ 42762198), ТОВ «Контракт Реал Естейт» (код ЄДРПОУ 43196798), ПАТ «СК «Блакитний Поліс» (код ЄДРПОУ 31029412), ТДВ «СК «М-Лайф» (код ЄДРПОУ 38924569), ТОВ «Проект Фінанс» (код ЄДРПОУ 39784269), ТОВ «Тотур» (код ЄДРПОУ 39727242), ТОВ «Адамант Трейдинг» (код ЄДРПОУ 39269613), ТДВ «СК «Арсенал Лайф» (код ЄДРПОУ 39180855), ТОВ «Кварк Плюс» (код ЄДРПОУ 25393905), ТОВ «Абсолюткапітал» (код ЄДРПОУ 43386296), ТОВ «Харвест-2011» (код ЄДРПОУ 40678639) (колишня назва ТОВ «Вест Пойнт»), ТОВ «Авісто Голд» (код ЄДРПОУ 39175232), ТОВ «Квік-Консалт» (код ЄДРПОУ 40954587), ТОВ ФК «Фінар» (код ЄДРПОУ 38921903), ТОВ «Юртекс» (код ЄДРПОУ 31983722), ТОВ «Лаківуд» (код ЄДРПОУ 40640909), ТОВ «Фін-Тайм» (код ЄДРПОУ 40779697) та інші.

Крім того, було встановлено, що підконтрольні групі осіб суб`єкти господарської діяльності не мають виробничих потужностей, складських приміщень, в штаті підприємств знаходиться лише одна особа в якості керівника, бухгалтера та засновника, більшість з яких притягувались до кримінальної відповідальності, що унеможливлює проведення будь-яких реальних фінансово-господарських операцій.

12.03.2020 на підставі ухвали слідчого Дніпровського районного суду міста Києва від 04.03.2020 проведено обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 , під час обшуку якої виявлено та вилучено: грошові кошти393 103 доларів США, 8 030 євро та 67 000 гривень, на які відсутні касові документи та будь-які інші документи щодо їх походження й належності; моноблок марки «Lenovo» чорно-сірого кольору S/N: MP05NWH7 із зарядним пристроєм марки «Lenovo» 8SSA10J20098D1SG54V0261; ноутбук марки «HP» темно-сірого кольору, на якому наявні наклейки із номерами 389190264 та 202505, із зарядним пристроєм.

Як зазначив прокурор у клопотанні про накладення арешту, виявлені в ході проведення обшуку грошові кошти, документи, чернетки, свідчать про не обліковані операції з готівкою, приховування джерела походження грошових коштів, їх легалізацію та приховування об`єктів оподаткування операцій з використанням готівки з кінцевими покупцями з метою ухилення від сплати податків та надання незаконних послуг з «конвертації» грошових коштів в готівкову форму.

Постановою прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 від 13.03.2020 вилучене під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 майно визнано речовими доказами.

17.03.2020 прокурор відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю управління нагляду за додержанням законів Державною фіскальною службою України Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів поліції і фіскальної служби та у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва із клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: грошові кошти393 103 доларів США, 8 030 євро та 67 000 гривень, на які відсутні касові документи та будь-які інші документи щодо їх походження й належності; моноблок марки «Lenovo» чорно-сірого кольору S/N: MP05NWH7 із зарядним пристроєм марки «Lenovo» 8SSA10J20098D1SG54V0261; ноутбук марки «HP» темно-сірого кольору, на якому наявні наклейки із номерами 389190264 та 202505, із зарядним пристроєм.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 19.03.2020 відмовлено в задоволенні вищезазначеного клопотання прокурора.

Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту, слідчий суддя виходив з того, що прокурор не довів необхідність такого арешту, та не довів наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 170 КПК України.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Згідно п. 7 ч. 2ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2ст. 170 КПК України,арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно дост. 98 КПК України,речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Порушуючи у клопотанні питання про накладення арешту на майно, вилучене під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 , посилався на необхідність арешту зазначеного майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Не зважаючи на те, що органом досудового розслідування визнано речовими доказами майно, вилучене під час обшуку квартири АДРЕСА_2 , прокурором не доведено таку мету арешту майна, як збереження речових доказів. Клопотання про арешт майна не містить, тапрокурором не надано доказів того, що вищезазначене майно може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, яке здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27 ч. 3 ст. 212 КК України.

Як встановлено колегією суддів, надані суду матеріали, з урахуванням відомостей, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні, не містять даних, які б давали розумні підстави вважати, що майно, вилучене в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та має значення речових доказів у кримінальному провадженні № 32017000000000147.

Постанова прокурора від 13.03.2020 про визнання майнаречовими доказами містять лише опис встановлених органом досудового розслідування обставин вчинення кримінального правопорушення, без обґрунтування, за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України вилучені грошові кошти, моноблок та ноутбук із зарядними пристроямивизнано речовими доказами.

Посилаючись у клопотанні на те, що майно, яке було вилучене під час проведення обшуку, свідчить про не обліковані операції з готівкою, приховування джерела походження грошових коштів, їх легалізацію та приховування об`єктів оподаткування операцій з використанням готівки з кінцевими покупцями з метою ухилення від сплати податків та надання незаконних послуг з «конвертації» грошових коштів в готівкову форму, прокурор не надав належних та допустимих доказів на підтвердження такого висновку.

Крім того, як убачається із даних клопотання, органом досудового розслідування не встановлено та не вказано власника квартири, в якій проведено обшук та вилучено майно, та в порушення п. 3 ч. 2 ст. 171 КПК України, не надано документів, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати.

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимогст. 132 КПК Українине надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

Відповідно ч. 1ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170КПК України.

З огляду на вищевикладене, доводи прокурора про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді колегія суддів вважає безпідставними.

Істотних порушень вимогКПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, та дійшов обгрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу організації процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та контролю за негласною діяльністю ДФС Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 19 березня 2020 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3