Ухвала

від 28.05.2008 по справі 11-127/2008

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2008 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеля ційного суду Терно пільської області у складі :

головуючого - Декайла П. В.;

суддів - Коструби Г.І., Демч енко О.В.;

з участю прокурора - Сліво рської Г.Ю.;

засудженого - ОСОБА_1;

захисника - ОСОБА_2,

розглянула у відкритому с удовому засіданні у м.Терно полі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОС ОБА_1, захисника ОСОБА_3, ц ивільного позивача на вирок Бучацького районного суду ві д 11 лютого 2008 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ _1, уродженець с.Звенигоро д Бучацького району Тернопіл ьської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, проживає по АДР ЕСА_1, непрацюючий, не судим ий в порядку ст. 89 КК України

засуджений за ч.3 ст. 212 КК України на 5 років позбавленн я волі з позбавленням права з аймати посади, пов' язані з в иконанням адміністративно - розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією усьог о належного йому на праві осо бистої власності майна;

- за ч.1 ст.222 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленн ям права займати посади, пов' язані з виконанням адміністр ативно - розпорядчих функцій строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 366 КК України - 4 рок и позбавлення волі з позбавл енням права займати посади, п ов' язані з виконанням адмін істративно - розпорядчих фун кцій строком на 1 рік 6 місяців .

Головуючий у 1 інстанці ї - Гордєєв В.О. категорія - ч.3 ст.212, ч.1 ст. 222, ч.2 ст.366 КК

Доповідач - Коструба Г.І справа № 11-127

На підставі ч.1 ст. 70 КК Украї ни за сукупністю злочинів шл яхом поглинення менш суворог о покарання більш суворим ос таточно призначено 5 років по збавлення волі з позбавлення м права займати посади, пов' язані з виконанням адміністр ативно - розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскаці єю усього належного йому на п раві особистої власності май на.

Цивільний позов Бучацької МДПІ залишений без розгляду .

Згідно вироку суду ОСОБА _1, працюючи директором дочі рнього підприємства "Заготів ельник" Бучацького районного споживчого товариства (код Є ДРПОУ 31274453, м. Бучач) та являючис ь службовою особою даного пі дприємства, на яку згідно зі с таттею 8 Закону України "Про бу хгалтерський облік та фінанс ову звітність в Україні" N 996 від 16.07.1999 року (із змінами та доповн еннями), статтею 9 Закону Украї ни "Про систему оподаткуванн я" № 1251-ХП від 25.06.1991 року (із змі нами та доповненнями) поклад ено відповідальність за орга нізацію бухгалтерського обл іку, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх госп одарських операцій у первинн их документах та подачу до де ржавних податкових органів т а інших державних органів ві дповідно до законів декларац ій, бухгалтерської звітності та інших документів і відомо стей, пов'язаних з обчислення м і сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів), сплат у належних сум податків і збо рів (обов'язкових платежів) у в становлені законами терміни , за період роботи з лютого 2003 р оку по жовтень - 2005 року, шляхом безпідставного отримання пі льги з оподаткування податко м на додану вартість при пров еденні господарської діяльн ості, пов'язаної із заготівле ю м'яса живою вагою та м'ясопро дуктів, їх переробкою та реал ізацією, умисно ухилився від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах на загальн у суму 421 708 грн. при наступних об ставинах.

Так, постановою правління Б учацького РайСТ від 10.01.2003 року н а базі Бучацького РайСТ було створене дочірнє підприємст во „Заготівельник", якому згі дно цієї ж постанови для здій снення господарської діяльн ості на баланс передано нале жну Бучацькому РайСТ бойню, щ о знаходиться в с. Золотий Пот ік Бучацького району.

Передачу на баланс бойні та кож було закріплено п.2.2 Стату ту ДП „Заготівельник", зареєс трованого 14 лютого 2003 року Буча цькою райдержадміністраціє ю в реєстрі суб' єктів підпр иємницької діяльності, разом з тим, в цьому ж пункті зазнач ено, що власником даної бойні залишається Бучацьке РайСТ, якому дана бойня підлягає по верненню.

Крім цього, згідно даних Буч ацької районної санепідемст анції, ДП „Заготівельник" не н адавався висновок про відпов ідність вимогам санітарних н орм об' єктів та споруд для о тримання дозволу на введення в експлуатацію згаданої бой ні та згідно даних КП „ Бучаць ке районне бюро технічної ін вентаризації"" свідоцтво на п раво власності Золотопотіць кої бойні ДП "Заготівельник" н е видавалось.

Згідно даних управління ве теринарної медицини в Бучаць кому районі та доказів, здобу тих в ході досудового слідст ва, ДП "Заготівельник" здійсню вало забій худоби переважно в забійних цехах та на обладн анні, що належать іншим суб'єк там господарської діяльност і, будь-яких ветеринарних док ументів для забою худоби та р еалізації м' ясопродукції з походженням забою на вказан ій бойні ветеринарною лікарн ею вказаного управління не в идавалось. Крім того, директо р ДП „Заготівельник'' ОСОБА _1 здійснював купівлю м'яса б итою вагою і реалізовував йо го м'ясопереробним підприємс твам, відображаючи обороти з придбання і продажу м'ясопро дукції із застосуванням спец іального (пільгового) режиму оподаткування.

У відповідності до Порядку нарахування, виплат і викори стання коштів, спрямованих д ля виплати дотацій сільськог осподарським товаровиробни кам за продані ними переробн им підприємствам молоко та м 'ясо в живій вазі, затверджено го постановою Кабінету Мініс трів України №805 від 12 травня 1999 року (із змінами та доповненн ями), нарахування та виплата д отацій і, відповідно, застосу вання спеціального (пільгово го) режиму оподаткування про водиться переробними підпри ємствами всіх форм власності за умови здійснення діяльно сті по переробці м'яса на влас них переробних потужностях.

Разом з тим, директор ДП „За готівельник" ОСОБА_1, реал ізовуючи свій злочинний намі р, спрямований на ухилення ві д сплати податків, в порушенн я п.11.21 ст.11 Закону України „Про п одаток на додану вартість" ві д 03.04.1997 року №168/97-ВР (із змінами та доповненнями) та п.1 Порядку н арахування, виплат і викорис тання коштів, спрямованих дл я виплати дотацій сільського сподарським товаровиробник ам за продані ними переробни м підприємствам молоко та м'я со в живій вазі, затвердженог о постановою Кабінету Мініст рів України №805 від 12.05.99р. (Із змін ами та доповненнями), протяго м 2003-2005 років подавав у Бучацьку МДПІ та Бучацьке відділення Козівської МДПІ податкові д екларації з ПДВ переробного підприємства, в яких неправо мірно вказував суми податку на додану вартість, які підля гали спрямовуванню для випла ти дотацій сільськогосподар ським товаровиробникам, в то й час, коли зазначені суми ПДВ слід було відображати в зага льних податкових декларація х з податку на додану вартіст ь згаданого підприємства у в ідповідних звітних періодах і сплачувати до бюджету, внас лідок чого умисно ухилився в ід сплати податку на додану в артість до бюджету в розмірі 421 708 грн.

В апеляціях та доповненнях до них:

- захисник засудженого ОС ОБА_1 ОСОБА_3 просить вир ок суду відносно ОСОБА_1 с касувати, в зв' язку з однобі чністю або неповнотою досудо вого слідства, невідповідніс тю висновків суду , викладени м у вироку фактичним обстави нам справи, звільнивши засуд женого ОСОБА_1 з-під варти .

Зокрема, обвинувачення баз ується на матеріалах зібрани х під час невиїзної перевірк и ДПА в області, яка проводила сь з порушенням встановленог о порядку. Акт податкової пер евірки складений не на підст аві первинних документів, що суперечить чинному законода вству, а виключно на підставі податкової звітності та уст ановчих документів ДП „Загот івельник”, без врахування ін ших документів бухгалтерськ ого обліку, а тому не є належни м доказом.

Натомість судом не дано пра вової оцінки вищенаведеним ф актам, допущено довільне тра ктування норм податкового за конодавства.

Не містить закон і норми щод о обов' язкової подачі до по даткового органу попередніх розрахунків надходження і в икористання сум податку на д одану вартість, нарахованого на обсяги реалізованого м' яса та м' ясопродуктів, та фа ктичні розрахунки нарахуван ня сум дотацій сільськогоспо дарським виробникам за прода ж переробним підприємствам.

Чинним законодавством не п ередбачено необхідності оде ржання дозволу від органів с анепідемстанції на ведення в експлуатацію забійного цеху .

Хоча за ДП „Заготівельник” не оформлялася інвентарна с права та не реєструвалося св ідоцтво на право власності н а бойню в с. Золотий потік, одн ак закон не встановлює термі н, протягом якого набувач пра ва власності зобов' язаний з вернутися для реєстрації пра ва власності, що спростовує в исновок про те, що нібито ДП „З аготівельник” не мав власних переробних потужностей.

Пунктом 1 Постанови КМУ №805 ві д 12 травня 1999 року не передбаче но щоби підприємство здійсню вало забій і переробку ВРХ та свиней саме на власних перер обних потужностях.

Це ж стосується нібито доп ущених ОСОБА_1 порушень п .п. 11.21 ст. 11 Закону України „Про п одаток на додану вартість” в ід 3 квітня 1997 року №168/97-ВР, який т акож не передбачає, що реаліз ована продукція має бути виг отовлена тільки на устаткува нні, яке належить підприємст ву на правах власності, а про т е, що ДП „Заготівельник” є пер еробним підприємством, свідч ить, зокрема, довідка органу статистики про включення ДП „Заготівельник” до Єдиного р еєстру підприємств та органі зацій України.

Про сумнівність проведено ї податківцями перевірки сві дчать і ті факти, що чинними но рмативно-правовими актами чі тко не визначено поняття вла сних переробних потужностей . Так, для переробки м' яса в ж ивій вазі та м' ясопродуктів достатньо різальних інструм ентів (сокира, ніж), які і були у ДП „Заготівельник” в наявно сті.

Не відповідають дійсності і висновки, здобуті в ході по даткової перевірки, про вико ристання ДП „Заготівельник” Золотопотіцької бойні в 2003-2004 р оках, оскільки вони зроблені в кінці 2005 року.

Таким чином, на думку захист у, оскільки вирок суду ґрунту ється на акті податкової слу жби, яка не мала в своєму розпо рядженні первинних документ ів, він не може залишатися в си лі.

На користь відсутності вин и засудженого свідчать також попередні акти перевірок ДП „Заготівельник”, проведені працівниками податкових орг анів (акт перевірки від 16 черв ня 2005 року за період з 1 липня 2004 р оку по 31 березня 2005 року та акт в ід 17 вересня 2004 року), за наслідк ами яких не встановлені сутт єві порушення податкового за конодавства і при проведенні яких були використані не лиш е податкова звітність та уст ановочні документи ДП „Загот івельник” а й інші документи бухгалтерської та податково го обліку.

Про неповноту і однобічніс ть перевірки свідчить те, що п одатківцями в основному зібр ані документи про реалізацію продукції і майже відсутні - про її придбання. Тому виснов ки про суми заниженого ПДВ є н еоб' єктивними, оскільки на сплату ПДВ впливають як пода ткові зобов' язання (при реа лізації), так і податковий кре дит (при придбанні).

Згідно висновку експертиз и №6-116 від 26 квітня 2007 року докуме нтального була підтверджена лише сума занижених податко вих зобов' язань з ПДВ у розм ірі 16344,70 грн. за 2005 рік, що судом пе ршої інстанції взагалі не вз ято до уваги.

Отже, в діях ОСОБА_1 відсу тні , на думку захисту, склад з лочину передбаченого ч.3 ст. 212 К К України, а відповідно і ч.2 ст .366 КК України, оскільки службо вого підроблення він не вчин яв.

Судом не враховані розбіжн ості наявні у висновках експ ертів від 27 вересня 2006 року, від 20 грудня 2006 року та від 26 квітня 2007 року. Дані висновки є уперед женими;

- засуджений ОСОБА_1 прос ить вирок суду скасувати, оск ільки злочину він не вчиняв, в сі докази у справі побудован і на припущеннях, досудове та судове слідство проведено н еоб' єктивно з обвинувальни м ухилом на його адресу.

Повернені йому державою ко шти по сплаті ПДВ повністю пе рераховані сільськогоспода рським виробникам, що свідчи ть про те, що ДП «Заготівельни к» не користувалось ніякими пільгами.

Забій тварин здійснювався ним у власній Золотопотіцьк ій бойні. Слідством не доведе но жодного факту забою твари н в іншому місці. При створені підприємства не вимагалось отримання свідоцтва про прав о власності на бойню, тому він його не виробляв. Він неоднор азово звертався до голови РА ЙСТ для отримання документів на бойню, однак останній йому повідомив, що вони в архіві. О скільки бойня була введена в експлуатацію Бучацьким РАЙС Т, то повторне її введення в ек сплуатацію, після передачі н а баланс ДП «Заготівельник» було не потрібне, а тому не пот рібно було виготовляти і інш у документацію. Відсутність електроенергії та заіржавіл ий замок не є доказом того, що бойня не працювала, адже для з абою тварин достатньо світло вого дня та різального інстр ументу, окрім того, підприємс тво працювало неритмічно. Пр о правильність сплати ДП «За готівельник» ПДВ свідчать дв і попередні перевірки, під ча с проведення яких порушень н е було виявлено і які ніким не скасовані. Акт податкової пе ревірки, покладений в основу його обвинувачення незаконн ий, складений з порушенням ви значеного порядку. Проведені по його справі експертизи не можна приймати до уваги, оскі льки вони виконувались НДЕКЦ при УМВС України в області, а не незалежною експертною уст ановою, а тому носять упередж ений характер,

Порушені строки проведенн я досудового слідства, оскіл ьки справа була порушена по ф акту ухилення від сплати под атків посадовими особами ДП «Заготівельник», що допускає ться лише за умови невстанов лення особи, яка вчинила злоч ин. Однак, на момент порушення справи посадовою особою на Д П «Заготівельник» був лише в ін сам, тобто справа могла бут и порушена тільки відносно н ього, а тому кримінальна спра ва, по якій він засуджений, пор ушена незаконно.

- цивільний позивач - проси ть вирок суду в частині залиш ення цивільного позову без р озгляду скасувати, та винест и новий вирок, в якому задовол ити позовні вимоги, мотивуюч и це тим, що у суду не було підс тав залишати цивільний позов без розгляду, оскільки ОСО БА_1 визнаний винним у скоєн і злочинів, якими була завдан а шкода державі на суму, заявл ену в позовних вимогах.

Заслухавши доповідача, мір кування прокурора про залише ння вироку без змін, ознайоми вшись з матеріалами справи, д оводами апеляції засудженог о ОСОБА_1, який підтримав с вою скаргу, захисника ОСОБА _3, скаргу якого підтримав за хисник ОСОБА_1 ОСОБА_2, цивільного позивача, колегія суддів вважає, що апеляції за судженого та його захисника підлягають до часткового зад оволення , а апеляція цивільн ого позивача до задоволення не підлягає.

Як вбачається із змісту ст. 323 КПК України та п.16 постанови Пленуму Верховного суду Укра їни „Про виконання судами Ук раїни законодавства і постан ов Пленуму Верховного Суду У країни з питань судового роз гляду кримінальних справ і п остановлення вироку” від 29 че рвня 1990 року №5 з подальшими змі нами, в основу вироку можуть б ути покладені лише достовірн і докази, досліджені в судово му засіданні.

Відповідно до ст. 65 КПК Украї ни доказами в кримінальній с праві є всякі фактичні дані, н а підставі яких у визначеном у законом порядку орган дізн ання, слідчий і суд встановлю ють наявність або відсутніст ь суспільно небезпечного дія ння, винність особи, яка вчини ла це діяння, та інші обставин и, що мають значення для прави льного вирішення справи.

Ці дані встановлюються в то му числі і показаннями свідк ів, які згідно вимог ст. 87 КПК Ук раїни щодо протоколу судовог о засідання мають бути докла дно записані, оскільки в ньом у відображаються обставини і факти, що мають значення для п равильного вирішення справи .

Разом з тим, як вбачається з вироку суду, показання підсу дного та більшості свідків, д опитаних в судовому засіданн і , не відповідають їх пояснен ням, відображеним в протокол і судового засідання ні за зм істом , ні за об' ємом, є набаг ато стислішими, неконкретним и і не несуть тої доказової ін формації щодо злочину, про що йдеться в їх же показаннях у в ироку, що унеможливлює таким чином перевірку законності і обгрунтованості вироку та зумовлює його скасування і п овернення справи на новий су довий розгляд.

Очевидно, не відповідає дій сності і дата проголошення в ироку 11 лютого 2008 року, оскільк и в протоколі судового засід ання зазначено, що останнє су дове засідання відбулося 7 лю того 2008 року і саме в той день п ідсудному надано останнє сло во та проголошено вирок.

При цьому після розпочатог о об 11.30 год. судового засідання був проведений допит ОСОБА _1, оглянуті матеріали справ и, відбулися дебати учасникі в судового розгляду, надано о станнє слово підсудному, піс ля чого вже о 17.10 год. судом прог олошений вирок об' ємом у 20 др укованих аркушів, і все це про тягом шести годин, що є практи чно неможливим і також викли кає сумнів у законності тако го рішення.

Одночасно не підлягає задо воленню апеляція цивільного позивача, оскільки закон не п ередбачає стягнення несплач еної суми податків та інших п латежів в кримінальному проц есі.

Керуючись, ст.ст. 367,370 КПК Укра їни, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3 задовольнити частк ово.

Вирок Бучацького районног о суду від 11 лютого 2008 року відн осно ОСОБА_1 скасувати, а с праву направити на новий суд овий розгляд в той же суд в інш ому складі суду.

Апеляцію цивільного позив ача залишити без задоволення .

Головуючий - підпис

Судді - 2 підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Тернопільської області Г .І.Коструба