Ухвала

від 04.06.2020 по справі 752/24672/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-сс/824/831/2020 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1

Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ», на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року,

за участю:

представника

ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ» - адвоката ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 , - адвоката ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року, задоволено клопотання учасника кримінального провадження №12019100000001219 від 07.11.2019 цивільного позивача ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_1 )про арешт майна в названому кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України.

Накладено арешт на нерухоме майно, яке належить ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОБОЛОНСЬКА МРІЯ" (КОД ЄДРПОУ 43007120), а саме: на нежитлове приміщення № 171, 172, що знаходиться за адресою: м. Київ, Оболонська набережна, будинок 1, корп. 1, загальною площею 401.8 кв. м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1979082980000).

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ», подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою в задоволенні клопотання ОСОБА_9 про накладення арешту на майно відмовити в повному обсязі.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувану ухвалу винесено без достатніх на це підстав, з суттєвим порушенням норм КПК України. Подане клопотання про арешт майна недостатньо вмотивоване, необґрунтоване і незаконне, не містить правової підстави для його задоволення, прямо суперечить нормам ч. 10 ст. 170 КПК України, позбавлене доцільності та не відповідає цілям, що ставляться процесуальним законом перед таким процесуальним заходом як арешт майна. Слідчий суддя безпідставно посилається на визнання приміщення речовим доказом, як підставу для накладення арешту, оскільки цивільний позивач може звернутися тільки з клопотанням про накладення арешту відповідно ч. 1 ст. 170 КПК України з метою забезпечення цивільного позову, а не з метою визнання речовим доказом.

Також апелянт зазначає, що не наведено доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів, належне Товариству нерухоме майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Товариство є добросовісним набувачем належного йому майна, щодо Товариства кримінальне провадження не здійснюється, а тому накладення арешту в рамках забезпечення цивільного позову є незаконним.

Крім того апелянт зазначає, що з наявних у матеріалах справи доказів не можливо встановити, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОБОЛОНСЬКА МРІЯ та його майно має відношення до відносин, що виникли між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а тому вимога ОСОБА_9 накласти арешт на майно Товариства є незаконною, такою, що не містить правової підстави для його задоволення, прямо суперечить нормам ч. 10 ст. 170 КПК України, що судом належним чином досліджено не було.

Також апелянт звертає увагу на те, що цивільним позивачем не надано відповідно до ч. 3 ст. 171 КПК України доказів завданої шкоди та розміру цієї шкоди. З наданих доказів випливає, що між сторонами було укладено попередній договір купівлі-продажу Приміщень та відповідно виникли цивільні правовідносини. У зв`язку з невиконанням своєчасного зобов`язання за попереднім договором та не підписання основного договору в строк до 19 квітня 2018 року, цивільним позивачем як видно із наданих розписок та попереднього договору не виконано вчасно взяті на себе зобов`язання, у зв`язку з чим і сплачувалися штрафні санкції. Проте, слідчий суддя не дослідив належним чином наявні в матеріалах справи докази і дійшов до передчасного висновку, що клопотання підлягає задоволенню.

На обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала винесена без участі Товариства, про час та дату судового засідання Товариство не повідомлялося, а її копія на адресу Товариства не направлялась.

В судове засідання цивільний позивач його представник та прокурор не з`явилися, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, що дає апеляційному суду підстави розглядати справу у їх відсутність.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, думку представника власника майна ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ» та представника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі,перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що ухвалу від 12.12.2019 року було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів справи, що в провадженні СУ ГУНП у м. Києві перебуває кримінальне провадження №12019100000001219 від 07.11.2019за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190КК України, досудове розслідування в якому розпочате за заявою ОСОБА_9

18.11.2019 у відповідності до вимог ч. 2 ст. 55 КПК України ОСОБА_9 набула права та обов`язки потерпілого у названому кримінальному провадженні.

ОСОБА_9 у рамках кримінального провадження

№12019100000001219 подано цивільний позов до цивільного відповідача ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі32 310 292 грн. 00 коп., завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 61 КПК України ОСОБА_9 набула прав та обов`язків цивільного позивача у названому кримінальному провадженні.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом обману та зловживання довірою, заволоділи майном ОСОБА_9 , в особливо великих розмірах.

28.11.2019 року до Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_9 було подано клопотання про накладення арешту нанежитлові приміщення, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 181 кв.м.; АДРЕСА_2 , загальною площею 190,8 кв. м.

02.12.2019 року ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва задоволено клопотання ОСОБА_9 про арешт майна на вищевказані об`єкти.

Однак, 28.11.2019 року невстановленою особою ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ», вносяться зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо суб`єкта, відповідно до яких змінюються об`єкти нерухомого майна на один об`єкт нежитлового приміщення № 171,172, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 401.8 кв. м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1979082980000).

09.12.2019 цивільний позивач ОСОБА_9 , звернулась до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на нерухоме майно, яке належить ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОБОЛОНСЬКА МРІЯ" (КОД ЄДРПОУ 43007120), а саме: на нежитлове приміщення № 171, 172, що знаходиться за адресою:м. Київ, Оболонська набережна, будинок 1, корп. 1, загальною площею 401.8 кв. м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1979082980000), з метою збереження речового доказу та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Цивільний позивач вважає, що зазначені вище факти свідчать про умисні шахрайські дії ОСОБА_7 та невстановлених осіб Товариства, які спрямовані на якнайшвидше відчуження належного нерухомого майна. Тобто, станом на день повторного подання Клопотання про арешт майна, не зникла загроза відчуження нерухомого майна.

На теперішній час існує реальна загроза відчуження нежитлового приміщення оскільки в засобах масової інформації містяться оголошення про його продаж.

Відповідно до даних Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майноприміщення № 171 та 172 за адресою Оболонська набережна, 1, корп. 1 в місті Києвіна праві власності зареєстровані заТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ"ОБОЛОНСЬКА МРІЯ" (КОД ЄДРПОУ 43007120).

12.12.2019 ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва задоволено вказане клопотання сторони кримінального провадження.

Задовольняючи клопотання сторони кримінального провадження цивільного позивача ОСОБА_9 внесене в межах кримінального провадження №12019100000001219, щодо накладення арешту на майно, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що цивільним позивачем у клопотанні доведено, що у разі незастосування арешту майна існує загроза його незаконного відчуження, оскільки в засобах масової інформації розміщенні оголошення про продаж указаного в клопотанні нерухомого майна, внесено зміни до Державного реєстру щодо об`єкту нерухомого майна та, що постановою слідчого СУ ГУ НП у м. Києві нежитлове приміщення № 171, 172, що знаходиться за адресою: м. Київ, Оболонська набережна, будинок 1, корп. 1, загальною площею 401.8 кв. м., його визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, та прийшов до висновкупро необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження даного майна, а також забезпечення відшкодування завданих збитків (цивільного позову).

Разом з цим, колегія суддів з таким рішенням погодитися не може, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні суб`єкта, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та автор клопотання не дотрималися.

Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170 - 173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

У відповідності до вимог ч. 2ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно ч. 1ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Відповідно до ч. 2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 6ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, тобто з метою забезпечення цивільного позову, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Представленими в апеляційний суд матеріалами встановлено, що в них відсутні відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_7 , у даному кримінальному провадженні чи будь-якій іншій особі, а також відсутні відомості про здійснення досудового розслідування відносно ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ», що є необхідною умовою при накладенні арешту саме з метою, передбаченою п. 4 ч. 2ст. 170 КПК України, тобто з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Дану обставину не перевірено та не взято до уваги слідчим суддею, що призвело до передчасного висновку про накладення арешту на майно, що належить ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ».

Більш ж того, як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчим суддею не встановлено належної мети накладення арешту передбаченої ч. 2 ст. 170 КПК України, а лише зазначено, що постановою слідчого СУ ГУ НП у м. Києві нежитлове приміщення № 171, 172, яке знаходиться за адресою: м. Київ, Оболонська набережна, будинок 1, корп. 1, загальною площею 401.8 кв. м., визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та незастосування арешту може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна, у зв`язку з чим, з метою забезпечення збереження даного майна, а також забезпечення відшкодування завданих збитків (цивільного позову) необхідно задовольнити заявлене клопотання.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКримінального процесуального кодексу Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в тому числі і арешт майна, має неухильно дотримуватися вимог закону. При накладенні арешту на майно, слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності даних, які відповідно до діючого законодавства дають підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, посилання ОСОБА_9 у клопотанні на те, що арешт необхідно накласти з метою збереження речових доказів, в даному випадку не може бути прийнято до уваги, оскільки відповідно до ст. 171 КПК України це виходить за межі ініціативи цивільного позивача, встановлених законодавцем.

Крім того, колегією суддів встановлено порушення слідчим суддею вимог ч. 1, ч. 2 ст. 172 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Проте, слідчим суддею розглянуто клопотання цивільного позивача, без додержання зазначених норм, оскільки розглянуто клопотання без належного повідомлення власника майна, не зазначено при цьому причин такого розгляду, оскільки необхідність розгляду клопотання без повідомлення сторін кримінального провадження завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 12 грудня 2019 року підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга представника власника майна ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ» - адвоката ОСОБА_6 , задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання сторони кримінального провадження №12019100000001219 від 07.11.2019 цивільного позивача ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_1 ) про арешт майна в названому кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України за недоведеності необхідності арешту майна, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про повідомлення про підозру ОСОБА_7 , у даному кримінальному провадженні чи будь-якій іншій особі, а також відсутні відомості про здійснення досудового розслідування відносно ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ» у кримінальному провадженні №12019100000001219.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

п о с т а н о в и л а:

Поновити адвокату ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ», строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ТОВ «ОБОЛОНСЬКА МРІЯ», - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання учасника кримінального провадження №12019100000001219 від 07.11.2019 цивільного позивача ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_1 ) про арешт майна в названому кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України та накладено арешт на нерухоме майно, яке належить ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОБОЛОНСЬКА МРІЯ" (КОД ЄДРПОУ 43007120), а саме: на нежитлове приміщення № 171, 172, що знаходиться за адресою:м. Київ, Оболонська набережна, будинок 1, корп. 1, загальною площею 401.8 кв. м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1979082980000), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання учасника кримінального провадження №12019100000001219 від 07.11.2019 цивільного позивача ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_1 ) про арешт майна в названому кримінальному провадженні за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України а саме нерухомого майна, яке належить ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОБОЛОНСЬКА МРІЯ" (КОД ЄДРПОУ 43007120), нежитлові приміщення № 171, 172, що знаходиться за адресою:м. Київ, Оболонська набережна, будинок 1, корп. 1, загальною площею 401.8 кв. м (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1979082980000).

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4