Ухвала

від 17.06.2020 по справі 487/8474/19

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи: 487/8474/19

Номер провадження 11-cc/819/341/20 Головуючий в 1-й інстанції : ОСОБА_1

Категорія: ухвала слідчого судді Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

За участю прокурора: ОСОБА_6

Адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №62019150000000437 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 10 квітня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 10 квітня 2020 року частково задоволено клопотання слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві.

Накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході обшуку 28 листопада 2019 року за адресою: м. Одеса, площа Соборна, 1, а саме: 1. Жорсткі диски «Вестерн Діджитал», s\n:WCASY2332585; «Вестерн Діджитал», s\n:WXD1E63UFCD1; «ГУД РАМ» sn:GOW073695; «Самсунг», s\n:S2SVNX0H407145; «HGST» s\n: 4M2YHVJE; «Тошиба» s\n 63G7P0V3T; «Микрон» s\n:1322037B5313; зовнішній диск червоного кольору «ВД»; 2. 3 Флеш накопичувача: APACER чорного кольору, жовтий накопичувач у вигляді «Лего», чорний накопичувач «Самсунг»; 3. Ноутбуки: «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL; «ДЕЛЛ» s\n: 2SS42C2; 4. Мобільні телефони: СяоміРедмі 3С»; «Самсунг чорного кольору»; «Самсунг А50»; «Айфон XS max»; «Ван плюс 7».

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував необхідністю збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вказує на незаконність ухвали слідчого судді, просить скасувати ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 10 квітня 2020 року, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на ноутбук «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL та мобільний телефон «Айфон XS max», що належать ОСОБА_8 .

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що висновки слідчого судді, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, суд неправильно надав оцінку підставам для накладення арешту на майно.

Зазначає, що при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею не було перевірено дотримання вимог ст.171 КПК України, зокрема, поза увагою слідчого судді залишився той факт, що слідчий звернувся з клопотанням про арешт майна зі спливом майже 4 місяців від дати проведення обшуку.

Ні клопотання слідчого, ні ухвала слідчого судді не містять обґрунтування наявності відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, на ноутбуку та телефоні ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 не має будь-якого процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, а арешт на майно особи, яка не є підозрюваним, накладено бути не може.

Законні підстави для накладення арешту на майно ОСОБА_8 відсутні.

Водночас до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді як пропущеного з поважних підстав, оскільки оскаржуване судове рішення було постановлено без виклику сторін, копія судового рішення скаржнику не надсилалася, а про існування оскаржуваної ухвали скаржнику та її представнику стало відомо лише 04 травня 2020 року.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_7 , прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали провадження, доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, а також доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вирішуючи питання про дотримання адвокатом ОСОБА_7 строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 10 квітня 2020 року, враховуючи, що слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт майна без виклику сторін, колегія суддів вважає, що з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, скаржнику слід поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді як пропущений з поважних причин.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч.2 вказаної статті, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому згідно з положеннями ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Згідно з ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:1) правову підставу для арешту майна;2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);5) розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №62019150000000437 від 06 червня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

29 листопада 2019 року слідчий Першого слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві в рамках вказаного кримінального провадження звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просив накласти арешт на тимчасове вилучене майно, в ході обшуку проведеного 28 листопада 2019 року в приміщенні ТОВ «Гутенбергз» за адресою: м. Одеса, площа Соборна, 1, а саме: 1. Жорсткі диски «Вестерн Діджитал», s\n:WCASY2332585; «Вестерн Діджитал», s\n:WXD1E63UFCD1; «ГУД РАМ» sn:GOW073695; «Самсунг», s\n:S2SVNX0H407145; «HGST» s\n: 4M2YHVJE; «Тошиба» s\n 63G7P0V3T; «Микрон» s\n:1322037B5313; зовнішній диск червоного кольору «ВД»; 2. 3 Флеш накопичувача: APACER чорного кольору, жовтий накопичувач у вигляді «Лего», чорний накопичувач «Самсунг»; 3. Ноутбуки: «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL; «ДЕЛЛ» s\n: 2SS42C2; 4. Мобільні телефони: СяоміРедмі 3С»; «Самсунг чорного кольору»; «Самсунг А50»; «Айфон XS max»; «Ван плюс 7»; 5. Документи: 1. Лист ПП «ЕлектронікСолюшенс» до директора департаменту освіти і науки Одеської МР з додатком всього на 2 арк.; 2. Реєстр наданих документів з додатками всього на 9 арк.; 3. Акт приймання- передачі наданих послуг на 2 арк. з управлінням освіти Холодногірського району Харківської МР; 4. Акт виконаних робіт з ДЗ «Харківський університетський ліцей Харківської МР» на 1 арк.; 5. Специфікація на 1 арк.; 6. Лист з записами та уточнюючими чорновими записами щодо Харківських учбових закладів на 1 арк.; 7. Інформація щодо забезпечення видатками Харківських учбових закладів на 1 арк.; 8. Тендерні вимоги з Департаменту освіти і науки Миколаївської області з додатками всього на 19 арк.; 9. Довіреність «ПП «ЕлектронікСолюшенс» на 1 арк.; 10. Лист з чорновими записами з прізвищами осіб на 1 арк.; 11. Роздруківки з банківського рахунку ОСОБА_9 на 19 арк.; 12. Довідка про доходи ОСОБА_10 на 1 арк.; 13. Документи щодо аналізу реалізації проекта «Національна освітня електронна платформа» на 5 арк.; 14. Штатний розпис ТОВ «КВАМБІО» з чорновими записами на 1 арк.; 15. Дилерський договір з додатком ПП «Гутенбергз» з ПП «ЕлектронікСолюшенс» від 01.12.2017 на 4 арк.; 16. Розписка про позику 50 000 (п`ятидесяти тисяч) доларів США громадянином ОСОБА_11 громадянці ОСОБА_12 на 1 арк.; 17. Акт приймання-передачі автомобіля Смарт громадянином ОСОБА_11 на 1 арк.; 18. Припис від управління реклами Одеської МР до ТОВ «Гутенбергз» на 1 арк.; 19. Лист від ТОВ «Гутенбергз» до Голови комісії з питань освіти Львівської обласної ради на 1 арк.; 20. Документи щодо ремонту приміщення на Єкатериненській площі, 1 на 2 арк.; 21. Документи ТОВ «Квамбо.ио» на 11 арк.; 22. Роздруківка з електронної пошти Усова Володимира щодо «принципового бачення платформи» з чорновими помітками на 6 арк.; 23. Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб ТОВ «Гутенбергз» на 1 арк; 24. Договір про співробітництво ТОВ «Квамбіо» на 14 арк.; 25 Документи з додатками щодо внесення змін до програми підтримки інвестиційної діяльності на території міста Одеса в якій вказано щодо запуску системи електронних інтерактивних підручників в м. Одесі на 4 арк.; 26. Рахунок на надання послуг між ТОВ «Гутенбергз» та ОСОБА_13 на 1 арк.

У клопотанні про арешт майна вказано про наявність необхідності у накладені арешту на вилучене в ході обшуку майно з метою проведення експертних досліджень, зняття відповідної інформації, яка стосується кримінального провадження та має суттєве значення для проведення повного, всебічного досудового розслідування, встановлення осіб, причетних до вчинення злочину.

Задовольняючи частково дане клопотання, слідчий суддя, дослідивши матеріали, додані до клопотання, дійшов вірного висновку про наявність підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на вищевказане майно, оскільки це майно в даному кримінальному провадженні відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, у 2018 та 2019 роках Департаментом освіти і науки Миколаївської ОДА та Комунальним закладом «Центр фінансово-статистичного моніторингу, матеріально-технічного та інформаційного забезпечення освітніх закладів» Миколаївської обласної ради проведено процедури відкритих торгів з закупки за предметом: ДК 021:2015: 72260000-5 «Послуги з доступу до використання підручників, навчально-методичних посібників в електронному вигляді учням загальноосвітніх навчальних закладів Миколаївської області» та «Послуги з доступу до платформи сервісів електронної школи, в тому числі до підручників в електронному вигляді, учням закладів загальної середньої освіти Миколаївської області», за результатами яких з переможцем торгів ПП «Електронік Солюшенс» укладено договори № 14 від 12.04.2018 на суму 12 900 000 грн. (додатковою угодою № 1 від 07.05.2018 суму договору зменшено до 6 000 000 грн., з урахуванням фактичного обсягу видатків) та № 41 від 01.07.2019 на суму 9 093 997 грн.

Зібрані на даному етапі розслідування докази дають достатньо підстав вважати, що упродовж 2018-2019 років посадові особи Миколаївської обласної державної адміністрації, Миколаївської обласної ради, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи за попередньою змовою між собою та посадовими особами правоохоронних органів, забезпечено залучення підконтрольними комунальними закладами та установами до участі у проведенні тендерів заздалегідь узгоджених учасників, в тому числі ПП «Електронік Солюшенс», основним постачальником якого являється ТОВ «Гутенбергз». Вказаними учасниками під час участі у проведенні тендерів забезпечено завищення вартості предметів закупівлі на заздалегідь визначену суму, привласнення якою забезпечується шляхом перерахування на рахунки інших, підконтрольних суб`єктів господарювання, із подальшим переведенням їх у неконтрольовану готівку та розподілом між всіма учасниками протиправної схеми.

На підставі ухвали слідчого судді від 25 листопада 2019 року, 28 листопада 2019 року було проведено обшук в приміщенні ТОВ «Гуттенбергз» за адресою: м. Одеса, площа Соборна, 1, під час якого були виявлені та вилучені речі і документи, зокрема що стосуються діяльності ТОВ «Гутенбергз» щодо фінансування Програми розвитку освіти Миколаївської області на 2017-2021, комп`ютерна техніка та носії інформації, в тому числі ноутбук «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL та мобільний телефон «Айфон XS max», на яких можуть міститься відомості щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та укриття слідів злочину, що розслідується.

Постановою слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві від 18 січня 2020 року виявлені та вилучені під час обшуку речі і документи, зокрема і ноутбук «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL та мобільний телефон «Айфон XS max», залучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (а.п.73).

Колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді про необхідність накладення арешту на вказане у клопотанні слідчого майно, а саме на ноутбук «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL та мобільний телефон «Айфон XS max», оскільки не застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може в подальшому перешкодити кримінальному провадженню.

Що стосується доводів апеляційної скарги адвоката про те, що ні клопотання слідчого, ні ухвала слідчого судді не містять обґрунтування наявності відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, на ноутбуку та телефоні ОСОБА_8 , то вони не заслуговують на увагу з огляду на те, що вказана інформація може бути отримана лише під час експертного дослідження, а саме шляхом проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз ноутбук «МАК БУК» serialC02TL04PGTFL та мобільний телефон «Айфон XS max», які постановами слідчого призначені в рамках даного кримінального провадження (а.п.75-76, 105-106).

Твердження апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не має будь-якого процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, а арешт на майно особи, яка не є підозрюваним, накладено бути не може позбавлені правових підстав, зокрема суперечать положенням ч.3 ст.170 КПК України, яка вказує, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

При цьому слід зазначити, що адвокатом не надано доказів про наявність у ОСОБА_8 права власності на зазначені мобільний телефон та ноутбук.

Таким чином, слідчий суддя правильно встановив підстави для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, оскільки слідчим доведено необхідність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, а також наявність ризиків, передбачених ч. 1ст.170 КПК України.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 - 173 КПК України, наклав арешт на зазначене в клопотанні слідчого майно, врахувавши розумність та співрозмірність обмеження права власності завданнями кримінального провадження, та наслідки арешту майна, а тому доводи апеляційної скарги адвоката, які це заперечують, являються безґрунтовними.

Підстав сумніватися в співрозмірності обмеження прав завданням кримінального провадження колегія суддів не вбачає, оскільки обставини в кримінальному провадженні вимагають вжиття саме такого заходу державного регулювання як арешт майна.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно у даному кримінальному провадженні, діяв у спосіб та у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності і співмірності.

При цьому, колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Посилання в апеляційній скарзі адвоката про відсутність підстав для накладення арешту на майно є немотивованими.

Доводи апеляційної скарги адвоката не спростовують висновків суду першої інстанції.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді клопотання, які б були підставами для скасування ухвали слідчого судді, не встановлено.

За наведеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, на підставі повної і об`єктивної оцінки наданих суду матеріалів, у зв`язку із чим підстав для скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.171-174, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Поновити адвокату ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 10 квітня 2020 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 10 квітня 2020 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4