Рішення

від 26.06.2020 по справі 826/19743/16

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 червня 2020 року м. Київ № 826/19743/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю Уютний Дом до:Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про:визнання протиправною та скасування постанови,- В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Уютний Дом (01042, м. Київ, бульвар Дружби Народів, 9, код ЄДР: 32708621) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (01001, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4в, код ЄДР: 40224921), в якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову від 24.11.2016 № 25/16/073-2215 про накладення штрафу у розмірі 130500,00 грн.

Позиція позивача, що викладена у заяві про зміну підстав позову від 20.12.2017 (том 1 а.с. 132-143).

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на протиправності оскаржуваної постанови, з огляду на наступне.

14.11.2016 відповідачем за результатами проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і прави складено акт перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.11.2016 та протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності на підставі яких прийнято постанову від 24.11.2016 № 25/16/073-2215 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 130500,00 грн.

Так позивач пояснює, що в зазначеній постанові відповідачем помилково встановлено, що позивачем під час розробки проектної документації об'єкта будівництва: Реконструкція будинку ННАЦ (науково-навчального астрономічного центру) на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва не виконано вимоги вихідних даних п. 5, п. 7 містобудівних умов і обмеження земельної ділянки.

Додає, що при прийнятті оскаржуваної постанови відповідачем не дотримано вимоги п.п. 9-14, абз. 2 п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244, оскільки протокол надіслано одним поштовим відправленням разом з оскаржуваною постановою та актом перевірки. Уповноважені представники або посадові особи позивача про проведення позапланової перевірки не повідомлялися, для складання протоколу, акту та для участі у розгляді справи про притягнення до відповідальності не запрошувалися.

Позивач також пояснює, що як вбачається з копії протоколу від 14.11.2016 відповідачем протиправно у вказаному протоколі зроблено відмітку про те, що особа відмовилася від підписання та отримання протоколу, тоді як представник або уповноважена (службова) особа позивача не була взагалі присутня при його прийнятті. При цьому, позивач наголошує, що особи зазначені в титульному листі зазначеного протоколу не є представниками або уповноваженими (службовими) особами позивача.

За словами позивача, товариство було протиправно полишене відповідачем можливості взяти участь у складані протоколу від 14.11.2016 та у розгляді справи про притягнення до відповідальності та, відповідно, скористатися правами, передбаченими Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівельної, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244.

Товариство звертає увагу суду на тому, що позивачем, як виконавцем, 20.05.2012 укладено з замовником - Українською астрономічною асоціацією договір № 139 з додатковою угодою сторін № 1 від 11.04.2013 на виконання проектних робіт, а саме: розробку робочого проекту для об'єкту Реконструкція будинку ННАЦ (науково-навчального астрономічного центру) на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва .

26.05.2015 позивач як виконавець уклав з замовником - Українською астрономічною асоціацією договір №180/ПР на виконання проектних робіт, а саме: коригування робочого проекту для об'єкту Реконструкція столярної майстерні Головної астрономічної обсерваторії АН України під адмінбудівлю по вул. Академіка Заболотного, 27 в м. Києві .

На виконання зобов'язань за договором №180/ПР від 26.05.2015 та для виконання проектних робіт позивач отримав від замовника надані ним Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва , видані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

На виконання пункту 5 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва , видані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), позивач на підставі укладеного договору отримав Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій об'єкту Реконструкція будинку ННАЦ ГАО НАН України по вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва , виконаний експертом Голуб В.П. кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури, спроможність виконання яких визначено кваліфікаційним сертифікатом: технічне обстеження будівель і споруд, серія АЕ № 000528.

У звіті в абз. 3 арк. 6 розділу 1 Загальні дані та п. 2 розділу 3 Висновки та рекомендації експертом Голуб В.П зазначено, що суттєвого впливу робіт по реконструкції будівлі ННАЦ на існуючу будівлю музею історії ГАО HAH України не буде, тому її технічний стан не погіршиться.

Отриманий примірник Звіту про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій об'єкту Реконструкція будинку ННАЦ ГАО HAH України по вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва , виконаного експертом Голуб В.П., позивач передав у складі робочого проекту за накладною № 239 від 07.08.2015 замовнику - Українській астрономічній асоціації.

Інша проектно-кошторисна документація, виконана позивачем згідно договору №180/ПР від 26.05.2015 передана замовнику - Українській астрономічній асоціації за накладними № 234 від 14.07.2015 та № 247 від 18.04.2016.

Причини, з яких не були надані при проведенні відповідачем перевірки замовника - Головної астрономічної обсерваторії Національної Академії Наук України та складення акту та протоколу зазначені Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій об'єкту Реконструкція будинку ННАЦ ГАО HAH України по вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва та накладна №239 від 07.08.2015, позивачу невідомі, оскільки його уповноважена особа з вини відповідача не була присутня при складенні акту та протоколу, що були підставою для складення оскаржуваної постанови відповідача №25/16/073-2215 від 24.11.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За словами позивача з наведеного вбачається, що позивачем було фактично виконано приписи п. 5 містобудівних умов, а саме: виконано детальне інженерне обстеження будівлі для врахування його результатів в проекті при реконструкції, добудові сходових клітин, вхідних дверей, внутрішніх інженерних комунікацій і мереж.

Оскільки внаслідок виконаного TOB ЗБК-Центр детального інженерного обстеження будівлі згідно зазначеного Звіту про проведення технічного обстеження , виконаного експертом Голуб В.П. (кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури - технічне обстеження будівель і споруд № 000528 серія АЕ, виданий Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 31.07.2012, зареєстрований у реєстрі атестованих осіб 31.07.2012 за № 507) встановлено відсутність впливу робіт по реконструкції будівлі ШІАЦ на існуючу будівлю музею історії ГАО HAH України, заходи щодо захисту прилеглих будинків і споруд від руйнації, забезпечення їх стійкості при реконструкції, технічного обстеження будинків і споруд, які прилягають до об'єкта будівництва і знаходяться в зоні впливу будівельно-монтажних робіт, з доданням відповідних технічних висновків у складі проектної документації, передбачені п. 5 містобудівних умов, не потрібні. Відповідно не потрібна і передбачена п. 5 містобудівних умов розробка та врахування результатів висновків щодо несучої спроможності конструкцій та їх експлуатаційної придатності, затверджених спеціалізованою організацією, яка має відповідну ліцензію, за відсутності виливу робіт по реконструкції будівлі ННАЦ на існуючу будівлю музею історії ГАО HAH України.

Позивач наголошує, що зазначеними доказами спростовується висновок відповідача щодо невиконання позивачем приписів п. 5 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва , видані Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації), заведений в оскаржуваній постанові №25/16/073-2215 від 24.11.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.11.2016.

Натомість, на думку позивача, зазначеними доказами доводиться, що позивачем приписи п. 5 Містобудівних умов обмежень забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва виконані в повному обсязі 07.08.2015, відповідно на час проведення перевірки та складення оскаржуваної постанови №25/16/073-1215 від 24.11.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.11.2016 був відсутній склад та подія правопорушення в сфері містобудівної діяльності.

Також позивач акцентує увагу суду на тому, що у п. 7 зазначених містобудівних умов зобов'язано замовника реконструкції - Головної астрономічної обсерваторії Національної академії Наук України надати в управління інженерно-транспортної інфраструктури міста для реєстрації в містобудівному кадастрі для поновлення топографо-геодезичних матеріалів та для врахування в подальшій роботі, як раніше запроектовані мережі.

Однак, умовами договорів № 139 від 20.05.2012 з додатковою угодою № 1, №180/ПР від 26.05.2015 позивача, як виконавця, з замовником - Українською астрономічною асоціацією, не передбачене зобов'язання позивача, як виконавця, надати в управління інженерно-транспортної інфраструктури міста для реєстрації в містобудівному кадастрі для поновлення топографо-геодезичних матеріалів та для врахування в подальшій роботі, як раніше запроектовані мережі.

Відповідно до обов'язків замовника, що отримав містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва, Головна астрономічна обсерваторія HAH України самостійно подала до КО Інститут Генерального плану м. Києва заяву про врахування в проекті генерального плану м. Києва та детальному плані території документи щодо реконструкції будинку ННАЦ по вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва. Супровідним листом від 17.03.2017 позивач надав відповідачу копію звіту про технічне обстеження та копію заяви замовника - ГАО НАНУ - до КО Інститут Генерального плану м. Києва про врахування в проекті генерального плану м. Києва та детальному плані території документи щодо реконструкції будинку ННАЦ по вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва.

Однак, відповідач подання заяви про врахування в проекті генерального плану м. Києва та детальному плані території документи щодо реконструкції будинку ННАЦ по вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва від особи замовника - Головної астрономічної обсерваторії Національної Академії Наук України, не заперечував та прийняв як належне виконання.

Відтак, на думку позивача, з наведеного вбачається, що відповідачем в оскаржуваній постанові безпідставно зазначено як підставу для накладення на позивача штрафу за порушення в сфері містобудівної діяльності невиконання ним приписів п. 7 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва, у той час як зобов'язання виконання приписів п. 7 зазначених містобудівних умов було зобов'язанням замовника - Головної астрономічної обсерваторії Національної Академії Наук України.

Крім іншого позивач зазначає, що оскаржувана постанова неналежно вмотивована порушенням приписів п. 5.6., п. 5.7., п. 9.11., п. 13.3.4. ДБН В.3.2-2-2009 Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт .

Більш того, позивач акцентує увагу суду на тому, що ст. 250 Господарського кодексу України встановлені відповідні строки застосування адміністративно-господарських санкцій та встановлено, що адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

За словами позивача, оскільки ним приписи п. 5 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва виконані в повному обсязі 07.08.2015, відповідно на час проведення перевірки та складення 24.11.2016 оскаржуваної постанови відповідача № 25/16/073-2215 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.11.2016 закінчилися граничні строки, встановлені частиною першою статті 250 Господарського кодексу України.

Підсумовуючи викладене позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Позиція відповідача.

Відповідач надіслав до суду письмові заперечення проти позовних вимог, в яких просив відмовити у задоволені позову, з огляду на наступне.

На підставі звернення депутата Київської міської ради Іванченка В. від 03.10.2016 № 08/279/031-121 Департаментом проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об'єкті будівництва за адресою: вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі, про що складено відповідний акт перевірки.

Згідно з даними єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття ним в експлуатацію закінчених будівельних об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання визначених документів Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві зареєстровано подану замовником будівництва - головною астрологічною обсерваторією Національної академії наук України декларацію про початок виконання будівельних робіт від 17.09.2015 №082152600276 Реконструкція будинку ННАЦ науково-навчального астрономічного центру на вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва.

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надано замовнику Головній астрономічній обсерваторії НАН України містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва від 28.05.2014 № 5512/0/12/009-14.

Додає, що проектна документація розроблена ТОВ Уютний Дом . Категорія складності об'єкта будівництва визначена проектною організацією ТОВ Уютний Дом як ІІ.

Так, під час перевірки виявлено, що під час розроблення проектної документації об'єкта будівництва не виконано вимоги вихідних даних п. 5 та п. 7 містобудівних умов і обмежень земельної ділянки, а саме:

не розроблено та не враховано результати висновків щодо несучої спроможності конструкцій та їх експлуатаційної придатності, затверджених спеціалізованою організацією, яка має відповідну ліцензію;

не виконано детальне інженерне обстеження будівлі для врахування його результатів в проекті при реконструкції, добудові сходових клітин, вхідних дверей, внутрішніх інженерних комунікацій і мереж;

не розроблені заходи щодо захисту прилеглих будинків і споруд від руйнації, не забезпечено їх стійкість при реконструкції та не виконане технічне обстеження будинків і споруд, які прилягають до об'єкта будівництва і знаходяться в зоні впливу будівельно-монтажних робіт, з додаванням відповідних технічних висновків у складі проектної документації, чим порушено вимоги п. 5.5, п. 5.7, п. 9.11, п. 13.3.4 ДБН В.3.2-2-2009 Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт , ч. 2 ст. 26, ч .1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівельної діяльності ;

проектні рішення та виконавчі креслення не надано в управління інженерно-транспортної інфраструктури міста для реєстрації в містобудівному кадастрі, для поновлення топографо-геодезичних матеріалів, чим порушено ч. 2 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівельної діяльності .

Відтак, за словами відповідача, проектна документація на об'єкті будівництва за адресою: вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва розроблена з порушенням будівельних норм і правил, що у відповідності до ст. 376 Цивільного кодексу України будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються без належно затвердженого проекту, у зв'язку з чим, за результатами перевірки посадовою особою відповідача складено акт перевірки та, враховуючи виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, зокрема, складено протокол про адміністративні правопорушення від 14.11.2016 разом з приписом про правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівельної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.11.2016 стосовно ТОВ Уютний Дом .

Так, відповідач наголошує, що п. 16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Натомість п. 17 вказаного порядку встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Тобто, за словами відповідача, дії щодо складання акту перевірки та протоколу є дискреційними повноваженнями органів державного архітектурно-будівельного контролю та самі по собі не порушують прав позивача.

Додає, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Головним архітектором проекту - посадовою особою ТОВ Уютний Дом Бояркіним В.С. було отримано примірник припису від 14.11.2016, про що свідчить відмітка та підпис у відповідних графах останнього, однак від підписання протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.11.2016 посадова особа позивача відмовилася, з огляду на що останній рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0104403327735 було спрямовано Департаментом на юридичну адресу позивача та 17.11.2016 вручено адресату особисто.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Департаментом було винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 24.11.2016 № 25/16/073-2215, якаю ТОВ Уютний Дом визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 130500,00 грн.

Додає, що вказану постанову було надіслано на адресу позивача за № 0104403328022 та відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення така постанова отримана позивачем 29.11.2016, у зв'язку з чим, за твердженням відповідача, посилання позивача на те, що протокол про правопорушення було направлено разом з оскаржуваною постановою одним поштовим відправленням не відповідає дійсності.

Також відповідач наголошує на хибних твердженням позивача стосовно спливу терміну притягнення до відповідальності, у зв'язку із розробленням проектної документації у червні 2013 року зазначає, що робочий проект Реконструкція будинку ННАЦ (науково-навчального астрономічного центру) по вул. Академіка Заболотного, 27 в м. Києві. Коригування датовано 26.06.2015. Крім того, відповідно до поданої замовником будівництва Головною астрономічною обсерваторією НАН України декларації про початок виконання будівельних робіт від 17.09.2015 № КВ 082152600276 проектна документація, розроблена ТОВ Уютний Дом та затверджена наказом директора Головної астрономічної обсерваторії НАН України від 12.06.2015 № 22-ОД.

За словами відповідача, зазначене в оскаржуваній постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є триваючим, у зв'язку з тим, що розроблена проектна документація об'єкт будівництва не передбачає негайну реалізацію та звернення будівництва.

Відтак, підсумовуючи викладене, відповідач наголосив, що при виконанні своїх повноважень посадові особи Департаменту діяли в межах повноважень, що передбачені Конституцією і законами України.

У відзиві на заяву про зміну підстав позову позивача відповідач зазначив, що Департамент заперечує проти задоволення позову позивача, оскільки доводи останнього позбавлені фактичного і правового обґрунтування, у зв'язку з чим не можуть бути прийняті до уваги.

Пояснює, що на момент проведення перевірки державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється стосовно дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва, а не відносно суб'єктів містобудування.

Так, відповідно до форми направлення для проведення перевірки, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 15.05.2012 № 240 відсутнє поле суб'єкт містобудування, діяльність яких перевіряється під час здійснення контролю, тоді як така форма містить лише поле направлення та місцезнаходження об'єкта .

Додає, що на державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Звертає увагу, що на об'єкті будівництва під час проведення перевірки був присутній головний архітектор проекту Бояркін В.Є. та уповноважена особа замовника будівництва Яцків І.О. При цьому, як наголошує відповідач, на момент проведення перевірки законодавством не було передбачено обов'язку проведення відповідної перевірки у присутності уповноваженої особи проектної організації.

Зазначає, що відповідно до складу робочого проекту та змісту розділу робочого проекту вихідні дані на проектування відсутні дані щодо наявності будь-яких звітів про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій, з огляду на що проектна документація на об'єкт будівництва за адресою: вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва, розроблена з порушенням будівельних норм і правил.

Відтак відповідач просив суд у задоволенні позову позивача відмовити.

У відповіді на відзив на заяву про зміну підстав позову позивач зазначив, що на об'єкті будівництва під час перевірки був присутній архітектор проекту Бояркін В.Є., який не є працівником позивача та уповноважена особа замовника будівництва Яцків І.О. При цьому позивач додає, що відповідачем не надано доказів того, що Бояркін В.Є. був присутнім під час проведення перевірки.

Щодо того, що на момент проведення перевірки законодавством не було передбачено обов'язку проведення відповідної перевірки у присутності уповноваженої особи проектної організації, то позивач зазначив, що відповідач самостійно прийняв рішення про проведення перевірки за відсутності уповноваженої особи позивача, з огляду на що товариство було полишено підстав посилатися на відсутність та ненадання йому документів, які були наявні у позивача на момент проведення перевірки.

Відносно того, що до складу робочого проекту та змісту розділу робочого проекту Вихідні дані на проектування відсутні дані щодо наявності будь-яких звітів про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій, то позивач наголосив, що згідно додатку Д Державних будівельних норм А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво в складі робочого проекту не передбачено наявність звітів про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій, у зв'язку з чим, за словами позивача, посилання відповідача на відсутність звітів в складі проекту є такими, що не відповідають нормам ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво та не підлягають врахуванню при поставленні рішення у даній справі.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.12.2016 (суддя Аблов Є.В.) позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення визначених в ній недоліків.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва Аблова Є.В. від 26.01.2016 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл судових справ від 10.10.2017 № 4552 та відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу повторно автоматично розподілено на суддю Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А.

Ухвалою від 26.10.2017 вказану адміністративну справу прийнято до провадження судді Кармазіна О.А. та призначено до судового розгляду.

Враховуючи те, що 15.12.2017 набрала чинності нова редакція Кодексу адміністративного судочинства України у редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - КАС України), слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

За результатами судового засідання 15.03.2018, на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України, ухвалено про продовження розгляду справи в письмовому провадженні.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

03.10.2016 на адресу Голови Київської міської державної адміністрації Кличка В.В. надійшло депутатське звернення депутата Київської міської ради VIII скликання Іванченка В., в якому останній просив голову КМДА надати інформацію щодо законності ведення будівництва на території обсерваторії, яка знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Заболотного, 27 та провести перевірку цільового використання земельної ділянки на якій ведеться будівництво та залучити його (депутата) до її проведення.

17.10.2016 департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва прийнято наказ № 60 Про організацію проведення позапланових перевірок відповідно до якого наказано уповноважити заступника Директора Департаменту - начальника контролю за будівництвом направити заступника начальника управління контролю за будівництвом - начальника інспекційного відділу № 1, начальників інспекційних відділів № 2 та № 3 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та головних державних інспекторів інспекційних відділів № 1, № 2 та № 3 управління контролю за будівництвом Департаменту на проведення позапланових перевірок шляхом підписання відповідних направлень для проведення позапланових перевірок, згідно з розподілу обов'язків.

17.10.2016 виписано направлення б/н, відповідно до якого головного державного інспектора інспекційного відділу № 1 управління контролю за будівництво Гончарук Юлію Михайлівну направлено на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва (реконструкція будинку науково-навчального астрономічного центру) для здійснення позапланової перевірки на підставі наказу Департаменту з питань державного архітектурного будівельного контролю міста Києва від 17.10.2016 № 60 та звернення депутата Київської місткої ради Іванчека В.А. (за дорученням заступника голови Київської міської державної адміністрації Спасибока О.В, від 07.10.2016 № 33073).

Строк дії направлення з 26.10 до 01.11.2016.

Разом з тим, направлення від 14.11.2016 б/н головний державний інспектор інспекційного відділу № 1 управління контролю за будівництво Гончарук Юлія Михайлівна направляється для здійснення позапланової перевірки на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва (реконструкція будинку науково-навчального астрономічного центру). Строк такого направлення з 14.11 по 15.11.2016

Так, головним державним інспектором інспекційного відділу № 1 управління контролю за будівництвом Гончарук Юлією Михайлівною у присутності директора Головної астрономічної обсерваторії Національної академії наук України Яцківа Я.С., головного архітектора проекту Бояркіна В.Є., довіреної особи Головної астрономічної обсерваторії Національної академії наук України Яцківа І.О. відповідно до ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком здійснення державно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, на підставі звернення депутата Київської міської ради Іванченка В.А. від 03.10.2016 № 08/279/031-121 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Головного астрономічної обсерваторії Національної академії наук України за адресою: м. Київ, вул. Академіка Заболотного, 27 на об'єкті Реконструкція будинку ННАЦ (науково-навчального астрономічного центру на вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва .

Так, за результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.11.2016, яким встановлено наступне.

Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві замовнику будівництва - Головній астрологічній обсерваторії Національної академії наук України зареєстрував декларацію про початок будівельних робіт із реконструкції будинку ННАЦ (науково-навчального астрономічного центру на вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва за № КВ 082152600276 від 17.09.2015.

Земельна ділянка використовується на підставі державного акта на право користування землею, зареєстрований виконавчим комітетом Київської міської ради депутатів трудящих від 17.11.1966 № 169.

Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міське державна адміністрація) надано замовнику Головній астрологічній обсерваторії Національної академії наук України містобудівні умови та обтяження забудови земельної ділянки на вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва від 28.05.2014 № 5512/0/12/009-14.

Проектна документація розроблена ТОВ Уютний Дом , під керівництвом головного архітектора проекту Бояркіна Вадима Євгеновича та затверджена наказом директора Головної астрологічної обсерваторії Національної академії наук України за № 22-ОД від 12.06.2015, категорія об'єкта складності об'єкта будівництва визначена проектною організацією Уютний Дом , як ІІ.

Згідно даних наведених у зазначені декларації:

- загальна площа нежитлових приміщень об'єкта будівництва (до реконструкції) - 36,10 кв.м.;

- загальна площа нежитлових приміщень об'єкта будівництва (після реконструкції) - 404,68 кв.м.

Відповідно до технічного звіту з інженерно-геологічних вишукувань на майданчику із Реконструкції столярної майстерні ГАО АН України під музейні приміщення по вул. Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва , складеного Випробувальним центром будівельних конструкцій на замовлення ТОВ Уютний Дом оцінка категорії складності інженерно0геологічних умов майданчика прийнята за сукупністю факторів - 1 (проста).

Під час перевірки з виїздом на місце та враховуючи надані та пред'явлені документи виявлено, що під час розробки документації об'єкта будівництва не виконано вимоги вихідних даних п. 5 та п. 7 містобудівних умов і обмежень земельної ділянки, а саме:

не розроблено та не враховано результати висновків щодо несучої спроможності конструкцій та їх експлуатаційної придатності, затверджених спеціалізованою організацією, яка має відповідну ліцензію;

не виконано детальне інженерне обстеження будівлі для врахування його результатів в проекті при реконструкції, добудові сходових клітин, вхідних дверей, внутрішніх інженерних комунікацій і мереж;

не розроблені заходи щодо захисту прилеглих будинків і споруд від руйнації, не забезпечено їх стійкість при реконструкції та не виконане технічне обстеження будинків і споруд, які прилягають до об'єкта будівництва і знаходяться в зоні впливу будівельно-монтажних робіт, з додаванням відповідних технічних висновків у складі проектної документації, чим порушено вимоги п. 5.5, п. 5.7, п. 9.11, п. 13.3.4 ДБН В.3.2-2-2009 Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт , ч. 2 ст. 26, ч .1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівельної діяльності ;

проектні рішення та виконавчі креслення не надано в управління інженерно-транспортної інфраструктури міста для реєстрації в містобудівному кадастрі, для поновлення топографо-геодезичних матеріалів, чим порушено ч. 2 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівельної діяльності .

Затверджену проектну документацію не надано до Департаменту містобудування та архітектури для реєстрації в містобудівному кадастрі до подачу будівельних робіт, чим порушено вимоги ч. 2 та п. 4 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

В ході перевірки встановлено, що на об'єкті будівництва відсутній інформаційний стенд, на якому розміщується інформація про документ, що дає право на виконання будівельних робіт, відомості про категорію складності об'єкта будівництва, замовника та підрядника, чим порушено вимог п. 6 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 29 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт

Також, замовником будівництва не надано проект виконання робіт, чим порушено вимоги п. 2.2.1 ДБН А.3.1.5-2009 Організація будівельного виробництва , згідно з п. 3.3.1 ДБН А.3.1.5-2009 виконання робіт без ПВР не допускається.

За результатами перевірки, 14.11.2016 головним державним інспектором інспекційного відділу № 1 управління контролю за будівництвом Гончарук Юлією Михайлівною видано ТОВ Уютний Дом припис, яким до 14.02.2017 вимагає усунути порушення вихідних даних п. 5 та п. 7 містобудівних умов і обмежень земельної ділянки. Вказаний примірник припису одержано Бояркіним В.Є. 14.11.2016, про що свідчить підпис останнього на приписі (том 1 а.с. 45).

Також, 14.11.2016 відповідачем складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ Уютний Дом , відповідно до якого розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10:00 год. 24.11.2016 у приміщені Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за адресою Хрещатик, 32 (6-й поверх), м. Київ.

При цьому, як зафіксовано в самому протоколі від підпису та отримання вказаного протоколу представник Уютний Дом відмовився (том 1 а.с. 49).

Натомість, відповідно до фіскального чеку (том 1 а.с. 50) такий протокол 15.11.2016 направлено на адресу ТОВ Уютний Дом за номером відправлення 0104403327735, який отримано позивачем 17.11.2016, підтвердженням чого є відстеження поштового відправлення за даним номером (том 1 а.с. 51).

24.11.2016 відповідачем прийнято постанову відносно ТОВ Уютний Дом № 25/16/073-2215 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (том 1 а.с. 52-54) якою на позивача накладено штраф у розмірі 130500,00 грн. Вказана постанова отримана ТОВ Уютний Дом 29.11.2016, підтвердженням чого є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення за № 0104403328022 (том 1 а.с. 55).

Разом з тим, позивач, вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що порушує його права та інтереси, звернулася з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

До органів, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю нагляду, окрім інших, відносяться центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органи державного архітектурно-будівельного контролю (ч. 1 ст. 6 Закону).

Пунктом 6 частини 1 ст. 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю, серед іншого здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до п. 1 Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 № 978 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді. Департамент, у межах, делегованих Законом України Про регулювання містобудівної діяльності державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі Держархбудінспекція).

Департамент у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Держархбудінспекції, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також цим Положенням (п. 2 Положення № 978).

Згідно ст. 10 Закону України Про архітектурну діяльність для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (у редакції чинній на момент проведення перевірки) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553 , у редакції від 02.09.2015 ).

Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

Держархбудінспекцією.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно із пунктом 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно до пункту 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані:

у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством;

дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами;

ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

При цьому, пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Тобто, за умови дотримання процедури призначення перевірки та оформлення документів , що їй передують, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу до об'єктів.

Відповідно до пунктів 16 та 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі припис).

При цьому, у відповідності до абз. 2 п. 18 Порядку № 553 акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює Закон України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Відповідно до ст. 3 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право від імені: 1) органів державного архітектурно-будівельного контролю: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 (далі - Порядок № 244).

Згідно з пунктом 2 цього ж Порядку № 244 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право:

керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

головні інспектори будівельного нагляду.

Згідно з пунктами 4-7 Порядку № 244 у разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб'єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Накладення на суб'єкта містобудування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не звільняє від відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення, посадових осіб такого суб'єкта, до службових обов'язків яких належить забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Штраф за правопорушення може бути накладено на суб'єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення.

Днем виявлення правопорушення є день складення акта перевірки відповідного суб'єкта містобудування.

Притягнення суб'єктів містобудування до відповідальності не звільняє їх від відшкодування заподіяної внаслідок правопорушення шкоди.

Відповідно до пунктів 16-21 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 22 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Тобто , законодавством регламентовано чіткий і послідовний порядок проведення уповноваженими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю перевірки за дотриманням суб'єктами містобудування вимог законодавства при здійсненні будівельних робіт та притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

1) призначення позапланової перевірки за наявності вичерпних , визначених Законом та Порядком № 553 підстав;

2) пред'явлення службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки;

3) безпосередньо проведення перевірки у строки визначені абз. 10 п. 7 Порядку № 553;

4) продовження позапланового заходу не більше ніж на 2 дні виключно на підставі письмового рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю;

5) складення та підписання Акту у день завершення перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил складення протоколу, видання припису про усунення порушення вимог законодавства або припису про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

6) підготовку до розгляду та розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

7) прийняття однієї з визначених Порядком № 244 постанов.

Щодо підстав призначення даної позапланової перевірок, суд зазначає про наступне.

Як вже було зазначено судом Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва прийнято наказ від 17.10.2016 № 60 Про організацію проведення позапланових перевірок відповідно до якого наказано уповноважити заступника Директора Департаменту - начальника контролю за будівництвом направити заступника начальника управління контролю за будівництвом - начальника інспекційного відділу № 1, начальників інспекційних відділів № 2 та № 3 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та головних державних інспекторів інспекційних відділів № 1, № 2 та № 3 управління контролю за будівництвом Департаменту на проведення позапланових перевірок шляхом підписання відповідних направлень для проведення позапланових перевірок, згідно з розподілу обов'язків.

Між тим, такий наказ не містить підстави , передбачених п. 7 Порядку № 553 щодо призначення проведення позапланової перевірки науково-навчального астрономічного центру на вул. Академіка Заболотного, 27 у Голосіївському районі м. Києва.

Тоді як у запереченнях (відзиві) на позовну заяву відповідач зазначив, що підставою для проведення позапланового заходу слугувало звернення фізичної особи - депутата Київської міської ради VIIІ скликання Іванченка В. від 06.10.2016 № 33073 відносно перевірки законності ведення будівництва на території обсерваторії в м. Києві. Дана підстава проведення перевірки зафіксована і у направленнях на проведення перевірки від 17.10.2016 б/н та віл 14.11.2016 б/н.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що по-перше , таке звернення адресоване голові Київської міської державної адміністрації Кличку В.В. , тобто не суб'єкту , який здійснює державний архітектурно-будівельний контроль, по-друге , у такому зверненні депутат просив надати інформацію про законність ведення зазначеного будівництва та його відповідність містобудівним умовам та провести перевірку цільового використання земельної ділянки на якій ведеться будівництво та залучити його (депутата) до її проведення. Однак, варто акцентувати увагу на тому, що у такому зверненні відсутні відомості про порушення позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, що є необхідною та визначальною умовою виникнення підстави проведення позапланової перевірки за звернення юридичної особи (п. 7 Порядку № 553).

Таким чином, звернення депутата Київської міської ради VIIІ скликання Іванченка В. від 06.10.2016 № 33073 до голови Київської міської державної адміністрації Кличка В.В. не може слугувати підставою проведення позапланової перевірки позивача, а відтак, така перевірка проведена за відсутності достатніх правових підстав.

Щодо повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки та його участь у позаплановому заході контролю.

Варто наголосити, що судом не встановлено, а матеріалами справи не підтверджено, що контролюючий орган повідомляв ТОВ Уютний дом про проведення позапланового заходу та про підстави такого проведення.

Разом з тим, суд проаналізувавши положення нормативно правових актів, які регулювали порядок проведення, зокрема, позапланових перевірок (на час проведення таких перевірок) наголошує, що ні приписи Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (у редакції від 22.09.2016), ні Порядку № 533 (у редакції від 23.09.2015) не визначають обов'язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попереджати суб'єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб'єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред'явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки.

Вказана правова позиція відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 813/578/17 (провадження № К/9901/5633/17).

З огляду на викладене, доводи позивача відносно неповідомлення його про проведення позапланової перевірки є помилковими та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, оскільки, як вже зазначено вище судом, чинне на час проведення перевірки законодавство не передбачало попереднього повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов'язкову передумову можливості її проведення.

Відносно продовження позапланової перевірки, суд акцентує увагу на наступному.

Так, у направленні для проведення позапланового заходу від 17.10.2016 № б/н визначений строк його дії з 26.10 до 01.11.2016.

Відповідно до абзацу 10 п. 7 Порядку № 553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Станом на 01.11.2016 (останній день перевірки, визначений направленням від 17.10.2016 № б/н) відповідач не скористався своїм правом продовжити строк проведення позапланової перевірки на два дні.

Отже, 01.11.2016 був останнім днем перевірки.

Відповідно до абзацу 2 п. 18 Порядку № 553 акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Відтак, у день завершення позапланової перевірки (01.11.2016) повинен був складений та підписаний акт перевірки.

Натомість, 01.11.2016 такий акт перевірки посадовою особо відповідача не був складений, підписаний та наданий (надісланий) на підпис позивачу.

Разом з тим, лише через 13 днів після завершення строку проведення перевірки та настання строку складення та підписання підсумкового акту посадовою особою відповідача на підставі службової записки виписано направлення від 14.11.2016 б/н для здійснення позапланової перевірки на вул. Академіка Заболотного, 27, у Голосіївському районі м. Києва (реконструкція ННАЦ (науково-навчального астрономічного центру) на підставі наказу Департаменту з питань держаного архітектурно-будівельного контролю міста Києва від 17.10.2016 № 60.

При цьому, термін дії направлення від 14.11.2016 з 14.11. по 15.11.2016.

Тобто, лише через 13 днів після завершення строку проведення перевірки на підставі направлення від 17.10.2016 № б/н зі строком дії з 26.10 до 01.11.2016, відповідачем 14.11.2016 виписано направлення про продовження строку перевірки.

Більш того, суд наголошує, що відповідно до п. 7 Порядку № 533 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

В той же час, суд наголошує, що зважаючи на те, що направлення на продовження терміну такої перевірки було виписано через 13 днів після її завершення, матеріали справи не містять жодного письмового рішення керівника Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про продовження такої перевірки.

Зазначення на службовій записці в лівому верхньому кутку погодження на продовження на 2 робочі дні перевірки не може свідчити про наявність правових підстав для її продовження, оскільки, по-перше , таке погодження на службовій записці не є письмовим рішенням керівника про продовження перевірки, по-друге, вказане погодження містить лише підпис без зазначення прізвища, ініціалів та посади особи, яка погодила продовження проведення такої перевірки, тобто погодження здійснено невідомою особою, по-третє , як саме службова записка, так і погодження невідомої особи в лівому верхньому кутку такої записки не містять як дати звернення з такою запискою так і дати погодження продовження перевірки.

Тобто, встановлені судом обставини свідчать про відсутність правових підстав для продовження перевірки з 14.11. по 15.11.2016.

Суд наголошує, що чинне законодавство не надає відповідачеві і його посадовим особам повноважень продовжувати строки проведення позапланової перевірки після того як спливли як строки проведення позапланової перевірки так і строки складення підсумкового акту перевірки.

Враховуючи викладене суд вважає, що акт перевірки від 14.11.2016 складений та підписаний посадовою особою відповідача з порушенням вимог Порядку № 553 щодо строку проведення позапланової перевірки та строків складення відповідного акту, у зв'язку з чим такий акт є доказом здобутим з порушенням закону , з огляду на що не може бути належним та допустимим доказом.

У постанові Верховного Суду від 24.10.2019 по справі № 806/1243/17 акцентовано увагу, що дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

В зазначеній постанові від 24.10.2019 суд наголошує, що, у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків і, на противагу йому, принцип формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення .

У пункті 63 постанови Верховного Суду від 24.10.2019 наголошується, що межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція неодноразово викладена Верховним Судом у своїх рішенням, зокрема, у постанові від 10.07.2019 (справа №804/639/18).

Разом з тим, суд наголошує, що зважаючи на встановлені факти щодо безпідставності призначення перевірки та її продовження, акт перевірки від 14.11.2019 не є таким, що складений (одержаний) з дотриманням встановленого законом порядку; такий акт не надає змоги суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин, які входять до предмету доказування; на його підставі неможливо встановити фактичні обставини.

Проаналізувавши правове регулювання проведення позапланових перевірок у сфері державного архітектурно-будівельного контролю в редакціях чинних на час їх проведення, за висновком суду, встановлені судом порушення відповідачем проведення позапланової перевірки позивача, є істотними та мають фундаментальний характер, оскільки при дотриманні передбачених Порядком № 553 процедур - рішення суб`єкта владних повноважень безумовно могло бути іншим.

Відтак, встановлені судом порушення посадових осіб відповідача допущені при проведенні ними позапланової перевірки позивача у їх взаємозв'язку є самостійними підставами, які надають суду достатньої переконливості у протиправності прийнятого відповідачем оскаржуваного рішення та, як наслідок його скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ч. 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачем не надано суду достатніх належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність своїх дій щодо проведення позапланової перевірки позивача та, як наслідок доведення правомірності прийняття відповідачем оскаржуваної постанови.

Враховуючи встановлені обставини щодо відсутності підстав для призначення та продовження перевірки, що визнано судом істотними порушеннями фундаментального характеру; не доведення відповідачем факту вчинення позивачем порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а отже і недоведеності правомірності прийняття рішення - суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів позивача та наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.

У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких умов, судові витрати, здійснені позивачем, стягуються відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

На підставі вищевикладеного та керуючись положеннями статтями 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Уютний Дом (01042, м. Київ, бульвар Дружби Народів, 9, код ЄДР: 32708621) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати постанову від 24.11.2016 № 25/16/073-2215 про накладення штрафу у розмірі 130500,00 грн., прийняту Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Уютний Дом (01042, м. Київ, бульвар Дружби Народів, 9, код ЄДР: 32708621) сплачений судовий збір у розмірі 1975,50 (одна тисяча дев'ятсот сімдесят п'ять гривень 50 копійок).за рахунок бюджетних асигнувань Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (01001, м. Київ, вул. Трьохсвятителська, 4в, код ЄДР: 40224921).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) та п. 3 Розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України (в редакції Закону України від 30 березня 2020 року № 540-IX).

Суддя О.А. Кармазін