Ухвала

від 30.06.2020 по справі 855/2/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 855/2/20

УХВАЛА

30 червня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача: Беспалова О. О.

суддів: Ключковича В. Ю., Парінова А. Б.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача Лящовського В. Р., представника відповідача Коренчук О. М., представників третьої особи Гринько Т. В., Рябоконя К. Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві питання про витребування доказів у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон до Міністерства інфраструктури України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю Рисоіл-Херсон про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ Спеціальна компанія Морський порт Херсон звернулось до Шостого апеляційного адміністративного суду з позовом до Міністерства інфраструктури України про визнання протиправним та скасування наказу від 17 січня 2020 року № 10 Про відхилення претендента від участі у концесійному конкурсі ; визнання протиправним та скасування наказу від 21 січня 2020 року № 16 Про затвердження результатів концесійного конкурсу та визначення переможця концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору ; зобов`язання забезпечити прийняття рішень, направлених на проведення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, оголошеного згідно наказу Міністерства інфраструктури України від 28 серпня 2019 року № 668 Про оголошення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, у відповідності до конкурсної документації затвердженої п. 2.2. наказу Міністерства інфраструктури України від 28 серпня 2019 року № 668 Про оголошення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, з урахуванням чинності наказу Міністерства інфраструктури України № 828 від 28 листопада 2019 року Про допущений претендента до участі у концесійному конкурсі щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору , яким до участі у концесійному конкурсі допущено ТОВ Спеціальна компанія Морський порт Херсон (ЄДРПОУ 43342058).

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.01.2020 р. відкрито провадження в адміністративній справі.

При підготовці до розгляду справи, колегією суддів було встановлено, що наказом відповідача від 28.08.2019 р. № 668 було затверджено конкурсну документацію згідно з додатком 2, у якому міститься Інструкція для претендентів щодо подання заявок на участь у концесійному конкурсі, частина І якої містить інструкцію для заявників.

В обґрунтування правомірності своїх рішень відповідач посилається на положення ст. 7.6.1 Інструкції для заявників, згідно якої робоча група концесієдавця або конкурсна комісія може звернутися до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, фінансової установи, іншої юридичної чи фізичної особи (залежно від випадку) із відповідним запитом для перевірки достовірності інформації та/або документів у складі заявки чи уточнення будь-якого іншого питання, яке стосується визначення повноти й правильності оформлення заявки або розгляду заявки по суті. Запит може бути здійснений починаючи з дати реєстрації заявки (як зазначено у статті 5.2), але в будь-якому разі до прийняття і затвердження висновку про допущення або недопущення до участі в Концесійному конкурсі відповідно до статей 7.1-7.2.

У адміністративному позові позивач посилається в якості підстави для його задоволення на ту обставину, що ним у повному обсязі були надані докази на підтвердження ліквідності активів у вигляді цінних паперів, а також надані додатково ті докази, які не передбачалися в якості обов`язкових конкурсною документацією.

Відтак, на думку позивача, встановлення у подальшому недостовірних відомостей у звіті про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів, який не є обов`язковим документом у складі конкурсної документації, не могло бути самостійною підставою для відхилення позивача від участі у конкурсі, оскільки його неврахування не перешкоджало допустити позивача до участі у конкурсі на підставі тих документів, надання яких було обов`язковим, та які не містили у собі недоліків.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, в тому числі, чи прийняті (вчинені) вони з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Порушене позивачем питання щодо відхилення його від участі у конкурсі на підставі документів, що не є обов`язковими для подання, на думку колегії суддів, підлягатиме перевірці при розгляді справи по суті в середовищі не лише необхідності такого витребування, але і рівного ставлення відповідача та створених ним органів до усіх заявників в питанні розширення переліку документів, визначених конкурсною документацією, за умови встановлення факту відсутності звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів у переліку обов`язкової конкурсної документації.

Згідно ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

У відповідності до ч. 4 ст. 77 КАС України суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Серед наявних у матеріалах справи доказів є зведені результати оцінювання фінансових пропозицій учасників конкурсу, затверджених наказом відповідача від 21.01.2020 р. № 16, з якого, зокрема, але не виключно, вбачається, що участь у конкурсі брали наступні учасники: компанія Бусс Ерк Ліман Ішлетме Ве Ложістік Нізметлері Лімітед Шіркеті , товариство з обмеженою відповідальністю Рисоіл-Херсон , товариство з обмеженою відповідальністю Укрморпорт .

Відтак колегія суддів вважає за необхідне витребувати від відповідача інформацію щодо наявності/відсутності фактів звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, фінансових установ, інших юридичних чи фізичних осіб (залежно від випадку) із відповідними запитами для перевірки достовірності інформації та/або документів у складі заявки чи уточнення будь-якого іншого питання, яке стосується визначення повноти й правильності оформлення заявки або розгляду заявки по суті по кожному з вищевказаних учасників конкурсу.

Також суд апеляційної інстанції зазначає, що у випадку наявності такої інформації, відповідача слід зобов`язати надати належним чином засвідчені докази, що підтверджують її наявність, зокрема, направлені відповідачем (уповноваженими органами) запити та відповіді на них.

Крім того, до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання третьої особи про витребування доказів, зареєстроване разом з поясненнями 26.03.2020 р. за вх. № 11291. В подальшому, вказане клопотання та перелік доказів було уточнене клопотанням, зареєстрованим 21.05.2020 р. за вх. № 16720.

Дослідивши доводи заявленого клопотання та інших клопотань про витребування доказів, заслухавши думку сторін, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Третя особа просить витребувати від товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон та товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн :

- засвідчену банком виписку з банківського рахунку товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн за листопад 2019 року;

- засвідчене банком платіжне доручення про перерахунок грошових коштів за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року в розмірі 202400000, 00 гривень;

- фінансову звітність (баланс) за 2019 рік товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн з квитанцією про її реєстрацію у встановленому чинним законодавством порядку;

- платіжний документ про сплату податків з доходів нерезидента, отриманих на території України, за операцією з продажу цінних паперів (за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року) в порядку п. п. 141.4.2 п. 141.2 ст. 141 Податкового кодексу України, а також копії документів, на підставі яких проведено такий розрахунок.

На думку третьої особи, вищезазначені документи повинні засвідчити факт виконання договору від 15.11.2019 р. № БВ-19/2054, а також реальний фінансовий стан ТОВ Глобал-Грейн .

Дослідивши питання наявності підстав для витребування вказаних доказів, колегія суддів дійшла висновку, що такі докази як фінансова звітність (баланс) за 2019 рік товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн з квитанцією про її реєстрацію у встановленому чинним законодавством порядку та платіжний документ про сплату податків з доходів нерезидента, отриманих на території України, за операцією з продажу цінних паперів (за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року) в порядку п. п. 141.4.2 п. 141.2 ст. 141 Податкового кодексу України, а також копії документів, на підставі яких проведено такий розрахунок, прямо не стосуються суті спору. Крім того, податкові відносини не є предметом даного спору.

Натомість, у відзиві на адміністративний позов відповідач стверджує, що позивач не надав виписки з банківських рахунків, чеки, будь - які інші документи, які підтверджують здійснення платежів, спрямованих на придбання пов`язаною компанією заявника цінних паперів, на які посилається заявник для підтвердження відповідності фінансовому критерію № 1.3.

Зважаючи на це, колегія суддів приходить до висновку про те, що клопотання третьої особи про витребування у позивача та ТОВ Глобал Грейн засвідченої банком виписки з банківського рахунку товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн за листопад 2019 року та засвідченого банком платіжного доручення про перерахунок грошових коштів за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року в розмірі 202400000, 00 гривень підлягає задоволенню.

Також ТОВ Рисоіл - Херсон було заявлено клопотання про витребування від товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-фінансова компанія Профінвест :

- замовлення № БВ-19/2053 від 15.11.2019 р. та договору на брокерське обслуговування операцій з цінними паперами від 05.02.2016 р. № БО-16/00673, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-фінансова компанія Профінвест та Вінідор Лімітед ;

- засвідчені банком виписки з банківського рахунку товариства з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-фінансова компанія Профінвест та/або Вінідор Лімітед про перерахування/отримання грошових коштів за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року в розмірі 202400000, 00 гривень на користь Вінідор Лімітед ;

- засвідчене банком платіжне доручення про перерахування/отримання грошових коштів за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року в розмірі 202400000, 00 гривень на користь Вінідор Лімітед .

Вказане, на думку третьої особи, може посвідчити факт виконання договору від 15.11.2019 р. № БВ-19/2054, а також реальний фінансовий стан ТОВ Глобал-Грейн .

Натомість, колегія суддів не вбачає наявності підстав для витребування вказаних доказів у повіреного продавця цінних паперів, позаяк факти, що можуть підтвердити ці докази, будуть підтверджені доказами, які колегія суддів попередньо вирішила витребувати від товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон та товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн у вигляді засвідченої банком виписки з банківського рахунку товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн за листопад 2019 року та засвідченого банком платіжного доручення про перерахунок грошових коштів за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року в розмірі 202400000, 00 гривень.

Крім того, доказ у вигляді договору, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю Інвестиційно-фінансова компанія Профінвест та Вінідор Лімітед , щодо брокерського обслуговування операцій з цінними паперами, на думку колегії суддів, не входить до предмету доказування у даній справі.

Також заявник просить витребувати від Головного управління ДФС у місті Києві та Державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління ДПС у місті Києві документи, що підтверджують сплату податків з доходів нерезидента, отриманих на території України, за операцією з продажу цінних паперів (за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року) в порядку п. п. 141.4.2 п. 141.2 ст. 141 Податкового кодексу України, а також копії документів, на підставі яких проведено розрахунок суми податку.

На думку заявника факт сплати відповідних податків засвідчить факт дійсності операції з купівлі - продажу цінних паперів та їх дійсну вартість.

Натомість, вказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки як вже було зазначено вище, предметом даного спору не є податкові відносини, відтак дотримання позивачем та пов`язаними з ним особами податкової дисципліни не може стосуватися предмету доказування.

Крім того, заявник просить витребувати від приватного акціонерного товариства Фондова біржа Іннекс , акціонерного товариства Фондова біржа ПФТС :

- документальні підтвердження щодо наявності у біржових списках інвестиційних сертифікатів пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал (код ISIN UA4000173066, код ЕДІРСІ 233220), емітентом яких є товариством з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452);

- документальні підтвердження щодо укладення на біржі в період з 27 серпня 2013 року по 01 січня 2020 року договорів купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал (код ISIN UA4000173066, код ЕДІРСІ 233220), емітентом яких є товариством з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452);

- документальне підтвердження наявності маркет-мейкера, що підтримує ліквідність інвестиційних сертифікатів пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал (код ISIN UA4000173066, код ЕДІРСІ 233220), емітентом яких є товариством з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452).

На думку заявника, вказані докази можуть підтвердити ліквідність інвестиційних сертифікатів.

Колегія суддів дослідивши вказаний довід вважає, що достатнім для встановлення цієї обставини є витребування у вказаних бірж документальних підтверджень щодо укладення на біржі в період з 27 серпня 2013 року по 01 січня 2020 року договорів купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал (код ISIN UA4000173066, код ЕДІРСІ 233220), емітентом яких є товариством з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452).

Натомість, витребування решти документації, на думку колегії суддів, не обґрунтовано заявником належними доводами.

Також третя особа просить витребувати від Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку:

- документальне підтвердження щодо ліквідності інвестиційних сертифікатів, емітентом яких є товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452) пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал номінальною вартістю 1000 гривень (ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452-233220, код ISIN UA4000173066);

- належним чином завірені копії річної фінансової звітності товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452) за 2018 та 2019 роки;

- належним чином завірені копії річної інформації за 2018 рік та щоквартальної інформації за 2019 рік (І, ІІ, ІІІ, ІV квартали) про результати діяльності та розрахунок вартості чистих активів інституту спільного інвестування пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452) та інформацію про кількість цінних паперів інституту спільного інвестування, які перебувають в обігу на день розрахунку.

Зазначені докази, на думку заявника, мають підтвердити ліквідність та забезпеченість інвестиційних сертифікатів.

З даного приводу колегія суддів зазначає, що третьою особою не в достатній мірі обґрунтована необхідність витребування доказів, відтак заявлені до витребування докази, на думку колегії суддів, не становлять предмет доказування у даній справі у межах зазначених третьою особою обґрунтувань.

Також третьою особою заявлено клопотання про витребування від товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал належним чином завірених копій:

- річної фінансової звітності за 2018 та 2019 роки;

- річних звітів за 2018 і 2019 роки, що надавалися учасникам пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал в порядку пункту 9 Регламенту Фонду, затвердженого загальними зборами учасників Фонду 02 жовтня 2014 року, протокол № 14/10/02/1;

- протоколу загальних зборів учасників пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал № 14/10/02/1 від 02 жовтня 2014 року;

- річної інформації за 2018 рік та щоквартальної інформації за 2019 рік (І, ІІ, ІІІ, ІV квартали) про результати діяльності та розрахунок вартості чистих активів інституту спільного інвестування пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал та інформації про кількість цінних паперів інституту спільного інвестування, які перебувають в обігу на день розрахунку;

- статуту та ліцензії товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал ;

- завірених банківською установою виписок з банківських рахунків, інших документів, що підтверджують повну оплату емісії інвестиційних сертифікатів, емітентом яких є товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал номінальною вартістю 1000 гривень (ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452-233220, код ISIN UA4000173066);

- актів планових та позапланових перевірок товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал за останні три роки;

- аудиторських звітів, проведених щодо фінансової звітності товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) та пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал за останні три роки;

- договорів, інших угод, укладених на гарантування виконання грошових зобов`язань товариства з обмеженою відповідальністю Універсалавтотранс , товариства з обмеженою відповідальністю КТК-Груп , товариства з обмеженою відповідальністю Прем`єр фінанс , товариства з обмеженою відповідальністю ВК Термінал , а також копії аудиторських заключень, іншої фінансової звітності, на яких ґрунтуються рішення товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) щодо надання позик/інвестицій, придбання цінних паперів та/або корпоративних прав останніх;

- документів, що підтверджують схвалення та виплату дивідендів власникам інвестиційних сертифікатів товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал );

- документів, що підтверджують правові підстави отримання векселів, які наявні в активах товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ), включаючи, але не обмежуючись, договори, копії індосаментів.

Необхідність витребування таких доказів третя особа пояснює обов`язком суду встановити обставини справи щодо ліквідності та забезпеченості інвестиційних сертифікатів.

Натомість, третьою особою не у повній мірі, на думку колегії суддів, обґрунтовано необхідність витребування даної інформації в умовах вищезазначеного становища суду адміністративної юрисдикції, який не органом, уповноваженим оцінювати фінансовий стан суб`єкта господарювання на основі первинної фінансової звітності, а також з тих підстав, що третьою особою не надано доказів, що вказані документи перевірялись Міністерством інфраструктури України під час виникнення спірних правовідносин.

Крім того, до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання позивача про витребування доказів, зареєстроване 27.03.2020 р. за вх. № 11454, у якому позивач просить витребувати у Міністерства інфраструктури України:

- оригінал протоколу засідання Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, на якому було прийнято рішення про направлення запитів щодо надання додаткової інформації та документів відносно товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон (може засвідчити правомірність дій та висновків, що слугували підставою для видання наказу № 10 від 17.01.2020 р. Про відхилення претендента від участі у концесійному конкурсі );

- оригінал протоколу засідання робочої групи концесієдавця, на якому було прийнято рішення про направлення запитів щодо надання додаткової інформації та документів відносно товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон (може засвідчити правомірність дій та висновків, що слугували підставою для видання наказу № 10 від 17.01.2020 р. Про відхилення претендента від участі у концесійному конкурсі );

- копію звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів 1-го інвестиційного сертифікату товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) номінальною вартістю 1000 грн (код ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452 - 233220; код ISIN - UA 4000173066), у тому вигляді, у якому вона була направлена на рецензування до Фонду державного майна України, згідно запиту від 21.11.2019 року № 51/2/19 (може засвідчити відповідність оформлення звіту Положенню про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв, затвердженого наказом ФДМ України від 31.10.2011 р. № 1585/1);

- копію звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів 1-го інвестиційного сертифікату товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) номінальною вартістю 1000 грн (код ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452 - 233220; код ISIN - UA 4000173066), у тому вигляді, у якому вона була направлена на рецензування до Фонду державного майна України, згідно запиту від 18.12.2019 року № 64/2/19 (може засвідчити відповідність оформлення звіту Положенню про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв, затвердженого наказом ФДМ України від 31.10.2011 р. № 1585/1).

Так одним з доводів позовної заяви є, на думку позивача, порушення відповідачем Положення про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв, затвердженого наказом ФДМ України від 31.10.2011 р. № 1585/1, що виявилось у направленні на рецензування копії звіту, а не його оригіналу.

Крім того, хід засідання робочої групи та конкурсної комісії, на думку позивача, може засвідчити хід обговорення поставлених питань щодо відхилення претендента від участі у концесійному конкурсі.

З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне витребувати у відповідача вказані докази. При цьому, оригінали протоколів необхідно витребувати для огляду, а для залучення до матеріалів справи слід витребувати належним чином засвідчені копії.

Також до предмету доказування у даному спорі входять обставини направлення на рецензування звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів. При цьому, позивач наполягає на тому, що такий звіт двічі було направлено не в оригінальному вигляді.

З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати відповідача надати до суду звіти, що були направлені на рецензування 21.11.2019 р. та 18.12.2019 р. саме у тому вигляді, у якому він був направлений на рецензування до Фонду державного майна України.

Також позивач просить суд витребувати від Фонду державного майна України:

- копію витягу з журналу реєстрації вхідної документації (документу, в якому проводиться реєстрація вхідної кореспонденції), де було здійснено реєстрацію запиту Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 21.11.2019 р. № 51/2/19, з зазначенням дати реєстрації запиту (може підтвердити дійсність направлення Конкурсною комісією запиту в межах установленого законодавством строку);

- інформацію про підставу проведення рецензування копії звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів 1-го інвестиційного сертифікату товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) номінальною вартістю 1000 грн (код ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452 - 233220; код ISIN - UA 4000173066), з посиланням на коректний пункт Положення про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв, затвердженого наказом ФДМ України від 31.10.2011 р. № 1585/1 (може підтвердити правомірність проведення рецензування на підставі копії звіту).

Вказані доводи позивача є обґрунтованими, а тому заявлене клопотання підлягає задоволенню.

Також до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання позивача про витребування доказів, зареєстроване 21.05.2020 р. за вх. № 16713, у якому позивач просить витребувати у Міністерства інфраструктури України:

- належним чином завірену копію протоколу (протоколів) засідання Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг у морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, на якому (яких) було прийнято рішення про направлення запитів щодо надання додаткової інформації та документів відносно позивача;

- належним чином завірену копію протоколу (протоколів) засідання робочої групи концесієдавця, на якому (яких) було прийнято рішення про направлення запитів щодо надання додаткової інформації та документів відносно позивача;

- належним чином завірену копію запиту від 21.11.2019 року № 51/2/19 та звіт про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066), у вигляді у якому вони були направлені на рецензування до Фонду державного майна України згідно запиту від 21.11.2019 р. № 51/2/19;

- належним чином завірену копію запиту від 18.12.2019 року № 64/2/19 та звіт про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066), у вигляді у якому вони були направлені на рецензування до Фонду державного майна України згідно запиту від 18.12.2019 р. № 64/2/19;

- належним чином завірену копію журналу (витягу з журналу) реєстрації вихідної кореспонденції (іншого документу, роздруківки з електронного реєстру тощо), в якому здійснено реєстрацію інформації про направлення запиту від 21.11.2019 року № 51/2/19, запиту 18.12.2019 року № 64/2/19.

Як вбачається з заявленого клопотання, частково воно містить посилання на докази, які просив витребувати заявник у попередньому клопотанні. Зокрема, копії протоколів замість оригіналів і оригінали звітів замість їх копій.

Вказане питання вже було вирішене попередньо із зазначенням форми подання доказів, а тому повторного вирішення не потребує.

В той же час, до задоволення підлягає клопотання про витребування від відповідача належним чином завірених копій запитів від 21.11.2019 р. № 51/2/19 та від 18.12.2019 року № 64/2/19, а також копії журналу (витягу з журналу) реєстрації вихідної кореспонденції в частині, що містить відомості про направлення вказаних запитів.

Також позивач просить витребувати у Фонду державного майна України для огляду наступні докази:

- інформацію чи отримував Фонд державного майна України запит конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 21.11.2019 року № 51/2/19, із зазначенням дати його отримання, у разі якщо такий запит був отриманий;

- належним чином завірену копію журналу (витягу з журналу) реєстрації вхідної кореспонденції (іншого документу, роздруківки з електронного реєстру тощо), в якому було здійснено реєстрацію запитів Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 21.11.2019 року № 51/2/19 (у разі якщо такий запит був отриманий); від 18.12.2019 року № 64/2/19, із зазначенням дати реєстрації таких запитів;

- інформацію про підставу проведення рецензування копії звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066), з посиланням на конкретний пункт Положення про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв затвердженого Наказом Фонду державного майна України 31.10.2011 №1585/1, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 листопада 2011 р. за №1351/20089 (далі - Положення): як такий, що надійшов від правоохоронних та контролюючих органів (п.3.4. Положення); як такий, що надійшов від суб`єкта господарювання (у статутному капіталі якого відсутня державна частка) або фізичної особи (п.3.6. Положення); з інших підстав, при їх наявності (вказати підставу)/

- інформацію про оформлення копії звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066) направленого із запитом конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 21.11.2019 року №51/2/19 (у разі якщо такий запит був отриманий), а саме: які порушення були допущенні в оформленні направленого на рецензування звіту;

- інформацію про оформлення копії звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066) направленого із запитом конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 18.12.2019 року № 64/2/19, а саме: чи була копія звіту прошита, пронумерована та засвідчена її вірність, чи відповідала іншим п.3.4 Положення? У разі, якщо була засвідчена її вірність, вказати ким саме була засвідчена її вірність (вказати повну інформацію);

- копії звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066) направленого із запитом Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 18.12.2019 року № 64/2/19, у вигляді направленому на рецензування, яка після рецензування зберігається в державному органі приватизації як додаток до рецензії згідно п. 3.5. або 3.6 Положення.

З даного приводу колегія суддів зауважує, що докази, що засвідчують оформлення двічі направленого на адресу Фонду державного майна України звіту будуть надані розпорядником вказаної інформації - Міністерством інфраструктури України на виконання вимог даної ухвали, а тому додаткове витребування вказаних документів від отримувача звітів не є доцільним.

Клопотання про надання належним чином завіреної копію журналу (витягу з журналу) реєстрації вхідної кореспонденції та інформації про підставу проведення рецензування копії звіту є продубльованим та вже було вирішене під час розгляду клопотання, зареєстрованого 27.03.2020 р.

В частині доводів позивача про необхідність витребування інформації про оформлення копій звіту та, власне, копій звітів, направлених 21.11.2019 р. та 18.12.2019 р., колегія суддів з аналогічних підстав витребування вказаної інформації від Міністерства інфраструктури України не вбачає необхідності їх витребування від ФДМ України.

Згідно ч. ч. 6 - 9 ст. 80 КАС України будь-яка особа, у якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

У випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.

У разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Відповідно до ч. 9 ст. 79 КАС України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи.

З огляду на наведене, керуючись ст. ст. 2, 72, 73, 77, 79, 80 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

Витребувати від Міністерства інфраструктури України інформацію щодо наявності/відсутності фактів звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, фінансових установ, інших юридичних чи фізичних осіб (залежно від випадку) із відповідними запитами для перевірки достовірності інформації та/або документів у складі заявки чи уточнення будь-якого іншого питання, яке стосується визначення повноти й правильності оформлення заявки або розгляду заявки по суті по кожному з учасників конкурсу, крім позивача.

Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю Рисоіл-Херсон про витребування доказів задовольнити частково.

1.Витребувати від товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон та товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн :

- засвідчену банком виписку з банківського рахунку товариства з обмеженою відповідальністю Глобал Грейн за листопад 2019 року;

- засвідчене банком платіжне доручення про перерахунок грошових коштів за договором № БВ-19/2054 від 15 листопада 2019 року в розмірі 202400000, 00 гривень;

2. Витребувати від приватного акціонерного товариства Фондова біржа Іннекс документальні підтвердження щодо укладення на біржі в період з 27 серпня 2013 року по 01 січня 2020 року договорів купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал (код ISIN UA4000173066, код ЕДІРСІ 233220), емітентом яких є товариством з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452).

3. Витребувати від акціонерного товариства Фондова біржа ПФТС документальні підтвердження щодо укладення на біржі в період з 27 серпня 2013 року по 01 січня 2020 року договорів купівлі-продажу інвестиційних сертифікатів пайового закритого венчурного недиверсифікованого інвестиційного фонду Прем`єр капітал (код ISIN UA4000173066, код ЕДІРСІ 233220), емітентом яких є товариством з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (ЄДРПОУ 33134452).

Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон про витребування доказів задовольнити частково.

1. Витребувати від Міністерства інфраструктури України :

- належним чином завірену копію протоколу засідання Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання в концесію цілісного майнового комплексу, що забезпечує комплексне надання послуг в морському порту Херсон та включає майно державного підприємства Херсонський морський торговельний порт , майно державного підприємства Адміністрація морських портів України , а також об`єкти, спеціально збудовані відповідно до умов концесійного договору, на якому було прийнято рішення про направлення запитів щодо надання додаткової інформації та документів відносно товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон (та оригінал для огляду);

- належним чином завірену копію протоколу засідання робочої групи концесієдавця, на якому було прийнято рішення про направлення запитів щодо надання додаткової інформації та документів відносно товариства з обмеженою відповідальністю Спеціальна компанія Морський порт Херсон (та оригінал для огляду);

- звіт про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів 1-го інвестиційного сертифікату товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) номінальною вартістю 1000 грн (код ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452 - 233220; код ISIN - UA 4000173066), у тому вигляді, у якому він був направлений на рецензування до Фонду державного майна України, згідно запиту від 21.11.2019 року № 51/2/19;

- звіт про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів 1-го інвестиційного сертифікату товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) номінальною вартістю 1000 грн (код ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452 - 233220; код ISIN - UA 4000173066), у тому вигляді, у якому він був направлений на рецензування до Фонду державного майна України, згідно запиту від 18.12.2019 року № 64/2/19;

- належним чином завірену копію запиту від 21.11.2019 року № 51/2/19 про направлення звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066);

- належним чином завірену копію запиту від 18.12.2019 року № 64/2/19 про направлення звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів - 1-го інвестиційного сертифікату ТОВ КУА Український Капітал (ПЗВНІФ Прем`єр Капітал ) номінальною вартістю 1000 гривень (код ЄДРПОУ/ЄДРІСІ - 33134452-233220; код ISIN - UA 4000173066);

- належним чином завірену копію журналу (витягу з журналу) реєстрації вихідної кореспонденції (іншого документу, роздруківки з електронного реєстру тощо), в якому здійснено реєстрацію інформації про направлення запиту від 21.11.2019 року № 51/2/19, запиту 18.12.2019 року № 64/2/19.

2. Витребувати від Фонду державного майна України :

- копію витягу з журналу реєстрації вхідної документації (документу, в якому проводиться реєстрація вхідної кореспонденції), де було здійснено реєстрацію запиту Конкурсної комісії з проведення концесійного конкурсу щодо надання у концесію майна державного підприємства Херсонський морський торговельний порт та майна державного підприємства Адміністрація морських портів України від 21.11.2019 р. № 51/2/19, з зазначенням дати реєстрації запиту;

- інформацію про підставу проведення рецензування копії звіту про незалежну оцінку ринкової вартості цінних паперів 1-го інвестиційного сертифікату товариства з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами Український капітал (пайовий закритий венчурний недиверсифікований інвестиційний фонд Прем`єр капітал ) номінальною вартістю 1000 грн (код ЄДРПОУ/ЄДРСІ - 33134452 - 233220; код ISIN - UA 4000173066), з посиланням на коректний пункт Положення про порядок рецензування звітів про оцінку майна та майнових прав рецензентами, що працюють у штаті Фонду державного майна України, його регіональних відділень та представництв, затвердженого наказом ФДМ України від 31.10.2011 р. № 1585/1.

Відмовити у задоволенні клопотань в інших частинах.

Зобов`язати вищеперелічених суб`єктів подати вказані документи до 30 липня 2020 року (або направити засобами поштового зв`язку завчасно з метою надходження доказів станом на вказану дату).

Попередити вищеперелічених суб`єктів про можливість застосування заходів процесуального примусу та притягнення винних осіб до відповідальності за невиконання вимог даної ухвали згідно положень, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України та законодавством України, а також вирішення справи на підставі частини 9 статті 80 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає .

Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя В. Ю. Ключкович Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст ухвали виготовлено 30.06.2020 р.)