Постанова

від 30.06.2020 по справі 904/9537/17

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.06.2020 року м.Дніпро Справа № 904/9537/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

За участю представників сторін:

від скаржника: Касьян О.В., ордер серії АЕ №1024361 від 29.05.2020 р., адвокат;

інші учасники процесу не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомленісудом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року (повний текст підписано 23.04.2019 у складі головуючого судді - Ліпинського О.В., суддів - Петренка Н.Е., Суховарова А.В.) у справі № 904/9537/17

за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", м. Дніпро

до Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління", смт. Новотроїцьке Донецької області;

Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс", м. Дніпро

про стягнення заборгованості у розмірі 177 094,24 грн.

та за зустрічним

позовом Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління", смт. Новотроїцьке Донецької області

до Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", м. Дніпро

про стягнення неустойки у розмірі 298 111, 22 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Приватна виробничо-комерційна фірма ДАСК ТРАНС СЕРВІС (далі Позивач) звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства Новотроїцьке рудоуправління (далі Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю Вітотранс (далі Відповідач-2), в якому просить стягнути з Відповідача-1

- суму основного боргу у розмірі 142 000,00 грн.,

- пеню у розмірі 18 597,70 грн.,

- інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн., три проценти річних у розмірі 3 065,42 грн., а також, стягнути солідарно з Відповідача-1 та Відповідача-2 основний борг в сумі 2 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням із боку Відповідача-1 взятих на себе зобов`язань за договором № 355/8-16 від 07.09.2016 в частині оплати за виконані роботи. Вимоги до Відповідача-2 обґрунтовані неналежним виконанням останнім умов договору поруки б/н від 01.02.2017 в частині виконання зобов`язання забезпеченого порукою.

11.12.2017 Приватне акціонерне товариство "Новотроїцьке рудоуправління" звернулось до суду першої інстанції із зустрічним позовом до Приватної виробничо-комерційної фірми "ДАСК ТРАНС СЕРВІС" в якому просило суд стягнути з останнього неустойку у розмірі 199 351,23 грн.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем за зустрічним позовом свого обов`язку щодо своєчасного виконання робіт.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року в задоволенні первісного позову відмовлено в повному обсязі. Зустрічний позов задоволено частково. Стягнуто з Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" 110 682,74 грн. штрафних санкцій, 1 660,24 грн. витрат зі сплати судового збору та 3 185,58 грн. витрат з оплати судової експертизи. В решті позовних вимог за зустрічним позовом відмовлено.

Вказане рішення мотивовано тим, що висновком № 782/783 від 28.09.2018 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті "Встановлення вагонних тензометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПрАТ "НТРУ" частково не відповідають робочому проекту, а саме - не виконано водовідведення від вагонних ваг з улаштуванням дренажного колодязя та бетон, використаний для улаштування фундаменту частково не відповідає класу міцності В25 (М350), заявленому в акті виконаних робіт. Здійснивши оцінку наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що позивачем не в повному обсязі були виконані передбачені договором роботи, зокрема, не було здійснено облаштування стійки електроживлення вагового комплексу, призначеної для електроживлення вагоповірних вагонів, будівництво та обладнання якої згідно робочого проекту, є обов`язковим до виконання. Таким чином, на думку суду першої інстанції, будівельна частина робіт виконана позивачем не в повному обсязі, що виключає обов`язок відповідача-1 з їх прийняття та відповідно обов`язок щодо здійснення остаточного розрахунку по договору. Нарахування неустойки обґрунтовано здійснено позивачем за зустрічним позовом з 09.01.2017 року по 09.07.2017 року, тобто за шість місяців у відповідності з частиною 6 статті 233 Господарського кодексу України. Щодо позовних вимог в частині стягнення інфляційних втрат та відсотків річних за зустрічним позовом місцевий господарський суд дійшов висновку, що такі вимоги задоволенню не підлягають, оскільки положення статті 625 Цивільного кодексу України, на яких ґрунтуються вимоги в зазначеній частині, передбачають здійснення відповідних нарахувань на суму простроченого грошового зобов`язання, при цьому, обов`язок своєчасно виконати підрядні роботи до грошових зобов`язань не відноситься.

Відмовляючи в задоволенні первісного позову, суд першої інстанції, посилаючись на висновок судової експертизи, виходив з того, що Позивачем за первісним позовом не в повному обсязі виконані передбачені договором роботи, зокрема, не було здійснено облаштування стійки електроживлення вагового комплексу, призначеної для електроживлення вагоповірних вагонів, будівництво та обладнання якої, згідно робочого проекту, є обов`язковим до виконання. Таким чином, як зазначив суд, будівельна частина робіт виконана Позивачем за первісним позовом не в повному обсязі, що виключає обов`язок Відповідача-1 за первісним позовом з їх прийняття та, відповідно, обов`язок щодо здійснення остаточного розрахунку за умовами договору.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 в частині відмови у задоволенні первісного позову скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. В частині зустрічного позову рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 змінено. Викладено абзац 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції: "Стягнути з Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на користь Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" 8 561,10 грн штрафних санкцій, 128,41 грн витрат зі сплати судового збору".

Постанова суду мотивована тим, що суд першої інстанції необґрунтовано вдався до дослідження факту наявності недоліків виконання робіт Позивачем за первісним позовом з огляду на недодержання Відповідачем-1 за первісним позовом порядку заявлення про недоліки виконаних робіт та здійснення ним заходів по підготовці та підписанню акта введення в експлуатацію вагонних ваг, в зв`язку з чим, не можуть бути прийняті до уваги висновки проведеної судової експертизи від 28.09.2018. Матеріалами справи доведено введення в експлуатацію обладнання, а тому Відповідач-1 за первісним позовом безпідставно ухилився від здійснення остаточного розрахунку у розмірі 20% від суми договору, що свідчить про обґрунтованість первісних позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення. Щодо зустрічного позову, то суд, врахувавши акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017, дійшов висновку, що період стягнення неустойки має бути обрахований з 09.01.2017 по 22.01.2017 і, здійснивши перерахунок, суд визнав обґрунтованим стягнення з Позивача за первісним позовом неустойку в сумі 8 561,10 грн. Апеляційний господарський суд погодився із судом першої інстанції в частині зустрічних позовних вимог щодо відсутності підстав для задоволення вимог про стягнення інфляційних втрат та 3% річних.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.02.2020 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2019 у справі №904/9537/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова вмотивована тим, що судом апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині первісних позовних вимог, не досліджено всі зібрані у справі докази, а обставини, що мають суттєве значення, суд встановив на підставі недопустимих доказів (акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017, наданий Структурним підрозділом "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця" та заява свідка від 27.12.2017 ОСОБА_1 ).

Вирішуючи спір за зустрічним позовом, суд апеляційної інстанції виходив з того, що акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017, наданий Структурним підрозділом "Лиманський центр з вантажної та комерційної роботи "Регіональної філії "Донецька залізниця" АТ "Українська залізниця" свідчить про фактичне виконання Виконавцем зобов`язань, передбачених пунктом 3.1 договору, а тому правильним є період нарахування неустойки з 09.01.2017 по 22.01.2017.

Водночас, з огляду на те, що, як вже зазначалось вище, акт введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 не може вважатися допустимим доказом виконання робіт за договором, що виключає можливість прийняття його як доказу, на підставі якого суд може встановити наявність або відсутність обставин (фактів) для задоволення зустрічного позову в частині стягнення з Позивача за первісним позовом неустойки, заявленої відповідно до пункту 7.2 договору.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги :

У апеляційній скарзі Приватна виробничо-комерційна фірма "Даск Транс Сервіс" просить скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову та часткового задоволення зустрічного позову, прийняти нове рішення в цій частині, яким стягнути з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 142 000,00 грн., пеню у розмірі 18 597,70 грн., інфляційні втрати у розмірі 11 431,12 грн. та 3 % річних у розмірі 3 065,42 грн.; стягнути солідарно з Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс" на користь Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" основний борг у розмірі 2000 грн.; в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю; вирішити питання про перерозподіл судових витрат та стягнути з відповідачів на користь позивача понесені ним судові витрати на оплату судового збору в сумі 2 686, 41 грн., витрати на професійну правничу допомогу в сумі 13 175 грн., 3 185,58 грн. витрат з оплати судової експертизи та 600 грн. оплати послуг нотаріуса за посвідчення підпису свідка; стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати понесені у зв`язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні первісного позову та часткового задоволення зустрічного позову є незаконним та необґрунтованим, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному встановленні господарським судом обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи.

Суд першої інстанції не дослідив та не надав правової оцінки обставинам та доказам, що спростовують висновок судової експертизи. Розділ 5 робочого проекту описує водовідведення ґрунтових та зливних вод саме з приямків вагових платформ, а не з будь-яких інших його частин. Ні умовами договору № 355/8-16 від 07.09.2016 року, ні конструкцією самих ваг не передбачено облаштування приямків, такі приямки не будувалися, що виключає водовідведення ґрунтових та поверхневих вод з облаштуванням дренажного колодязя, саме з приямків як передбачено первісною редакцією розділу 5 робочого проекту.

Є необґрунтованим на думку позивача за первісним позовом, висновок суду, що використання бетону іншого класу ніж заявлено в акті виконаних робіт не відповідає робочому проекту.

Висновок суду про невідповідність виконаних позивачем робіт в частині не встановлення стійки електроживлення ґрунтується на не повно встановлених обставинах справи та суперечить доказам, які містяться в матеріалах справи.

До предмету доказування у даній справі відносяться не лише обставини неналежного виконання позивачем робіт за договором, а також обставини щодо того чи є ці недоліки робіт такими, що виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, своєчасне заявлення відповідачем-1 позивачу про такі недоліки, мотиви відмови відповідача-1 від підписання акту.

Акт виконаних робіт, підписаний позивачем в односторонньому порядку та вручений відповідачу-1 відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України є дійсним та таким, що підтверджує виконання робіт позивачем.

Відповідач-1 згідно із положеннями частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України втратив право заявляти про недоліки стосовно строку виконання договірних робіт, оскільки така заява ним не була зроблена безпосередньо по завершенню таких строків за договором.

Відсутність недоліків робіт, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети, не дають підстав відповідачу-1 відмовитися від прийняття робіт та робить таку відмову з інших підстав необґрунтованою.

Враховуючи те, що відповідач-1 відмовився від прийняття робіт, за відсутності правових підстав для такої відмови згідно частини 6 статті 882 Цивільного кодексу України, своєчасно не заявивши про їх недоліки, в тому числі про порушення строків, тим самим втративши право заявляти про них в подальшому, не підписання ним акту передання робіт не звільнило відповідача-1 від обов`язку оплатити роботи з підстав, передбачених частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України.

Судом неправомірно не досліджувались обставини щодо матеріально-правових підстав первісного позову - відповідні положення договору, а саме пункту 2.2.3 щодо остаточного розрахунку за договором та порушення їх відповідачем-1.

Суд першої інстанції не врахував, що позивач за первісним позовом не може вважатися таким, що прострочив виконання свого зобов`язання та винним у його порушенні, оскільки таке зобов`язання не могло бути виконане своєчасно внаслідок прострочення відповідача-1.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишити в силі рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року. Посилається на те, що суд дійшов правомірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення первісного позову. З метою з`ясування обставин щодо якості та обсягу виконаних позивачем робіт у справі було призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, висновком якої № 782/783 від 28.09.2018 року встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті "Встановлення вагонних тензонометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПрАТ "НТРУ" частково не відповідають робочому проекту, а саме: не виконано водовідведення від вагонних ваг з улаштуванням дренажного колодязя; бетон, використаний для улаштування фундаменту частково не відповідає класу міцності В25 (М350), заявленому в акті виконаних робіт. Посилання позивача, що приямки не будувались та не засипались відповідачем-1 необґрунтовані та не мають підтвердження в матеріалах справи. Зважаючи на те, що до матеріалів справи не надано жодних доказів стосовно здійснення погодження внесення змін до робочого проекту, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що такі зміни внесені з порушенням вимог законодавства, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 11.05.2011 року "Про Порядок затвердження проектів будівництва і проведенні їх експертизи та визначення такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України", яким передбачено, зо зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування. Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження. Зазначення в акті приймання-передачі виконаних робіт марки бетону, яка не відповідає фактично використаній є спробою позивача штучно завищити вартість виконаних робіт та ввести в оману відповідача-1 з метою отримання завищеної плати за фактично виконані роботи низької якості. Оцінка зібраних у справі доказів в їх сукупності, дає підстави для висновку, що будівельна частина робіт виконана позивачем не в повному обсязі, що виключає обов`язок відповідача-1 з їх прийняття, та відповідно обов`язок щодо здійснення остаточного розрахунку по договору. Вказані обставини було вірно та всебічно розглянуто в суді першої інстанції. Остаточний розрахунок в розмірі 20 % від суми договору може бути проведений не раніше проведення пусконалагоджувальних робіт, експлуатації обладнання в тестовому режимі, проведення приймально-здавальних випробувань, визначення відповідних метрологічних характеристик підрозділами Держспоживстандарту, приймання обладнання та робіт замовником з оформленням відповідного акту приймання-здачі комісією, згідно наказу по підприємству. Відсутність хоча б однієї з перелічених умов робить вимогу позивача про проведення остаточного розрахунку безпідставною. Зазначені умови не виконані, а тому вимога про сплату 20 % від суми договору безпідставна та не підлягає задоволенню. До правовідносин сторін застосовуються положення цивільного законодавства про купівлю-продаж та про підряд, що в обох випадках вимагає від позивача виконання ряду умов для проведення остаточного розрахунку по Договору. Через численні порушення виконавцем умов договору, відповідач-1 до цього часу не має можливості прийняти виконання робіт та обладнання в експлуатацію. Нарахування неустойки обґрунтовано здійснено з 09.01.2017 року по 09.07.2017 року, тобто за шість місяців відповідно до частини 6 статті 233 Господарського кодексу України.

ТОВ "Вітотранс" наданими йому процесуальними правами не скористався та не надав суду відзив на апеляційну скаргу, що відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду судового рішення.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.02.2020 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" задоволено. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.10.2019 у справі №904/9537/17 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

17.03.2020 матеріали справи надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 17.03.2020 для розгляду справи №904/9537/17 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 23.03.2020 вищезазначеною колегією суддів справу №904/9537/17 прийнято до свого провадження. Розгляд справи призначено у судове засідання на 08.04.2020 на 12:20 год.

08.04.2020 судове засідання не відбулося, у зв`язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України Постанов № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", та № 239 від 25 березня 2020 змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів від 16 березня 2020 № 215), якою на усій території України установлено карантин з 12 березня 2020 до 24 квітня 2020, рішенням зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформлених протоколами зборів суддів від 17.03.2020 року №1 і від 31.03.2020 року №3 та наказом голови суду № 32 від 17.03.2020, з урахуванням Рекомендацій Ради суддів України, викладених у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, з метою дотримання завдань господарського судочинства в частині змагальності та рівності сторін, було встановлено особливий режим роботи Центрального апеляційного господарського суду на період дії карантину.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи №904/9537/19 призначено в судовому засіданні на 01.06.2020 на 12:20.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.06.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 29.06.2020 р. до 12:00 у справі №904/9537/17 за апеляційною скаргою Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року. Надано можливість сторонам у справі, надати пояснення на питання визначені у вищезазначеній ухвалі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.06.2020 виправлено описку у резолютивній частині ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 01.06.2020, викладено перший абзац резолютивної частини ухвали в наступній редакції: В судовому засіданні оголосити перерву до 30.06.2020 р. на 12:00

Представники відповідачів 1 та 2 за первісним позовом у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджється рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення №4900082835240 та №4900082825652 відповідно.

Згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представників не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представників сторін за наявними у справі матеріалами.

30.06.2020 оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

07.09.2016 року між ПВКФ "Даск Транс Сервіс" (надалі - виконавець) та ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" (надалі - замовник) укладено договір № 355/8-16 (надалі - договір).

На виконання умов пункту 2.2.1. договору платіжним дорученням № 3961 від 03.10.2016 року замовник сплатив на користь виконавця попередню оплату в розмірі 360 000,00 грн., що становить 50 % від суми договору.

Платіжним дорученням № 4432 від 09.11.2016 року замовник сплатив на користь виконавця другий платіж в сумі 216 000,00 грн., що становить 30 % від суми договору та відповідає умовам пункту 2.2.2. договору.

01.02.2017 року між ТОВ "Вітотранс" (поручитель) та ПВКФ "Даск Транс Сервіс" (кредитор) укладено договір поруки, згідно з яким поручитель поручається перед кредитором за виконання ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" грошових зобов`язань за договором № 355/8-16 від 07.09.2016 року. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення грошових зобов`язань боржника перед кредитором за основним договором в межах суми 2 000,00 грн.

Позивачем надано складений та підписаний ним Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В 08.02.2017 року.

Листами від 09.02.2017 року № 35/9 та від 12.06.2017 року № 613/13 замовник повідомив виконавця про існування зауважень стосовно наданих актів виконаних робіт та необхідність надання виконавчої документації, розрахунків витрат на відрядження, на здачу вагів комісії залізниці, метрологічної атестації та здійснення коригування робіт з урахуванням фактично виконаного обсягу. У листі від 12.06.2017 року № 613/13 також зазначено, що за вказаних недоліків акти виконаних робіт не будуть підписані.

Із копії акту введення в експлуатацію вагонних ваг від 23.01.2017 року вбачається, що вагонні ваги тензометричні № 043 (статично-динамічні) типу ВВЕ-150-ТД2-ЕА2-ДП-СД встановлені на колії № 13 від стику рамної рейки СП № 11 на відстані 330 м 50 см у напрямку тупику колії № 13.

20.06.2017 року між виконавцем та замовником укладено договір № 060617 на сервісне обслуговування вагового устаткування.

09.11.2017 року до місцевого господарського суду від ПВКФ "Даск Транс Сервіс" надійшла позовна заява про стягнення з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" основного боргу в розмірі 142 000,00 грн., пені в розмірі 18 597,70 грн., інфляційної складової в розмірі 11 431,12 грн., 3 % річних в розмірі 3 065,42 грн., з ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" та ТОВ "Вітотранс" солідарно основний борг у розмірі 2 000,00 грн.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом первічного позову Приватної виробничо-комерційна фірма "Даск Транс Сервіс" до Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління"та Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітотранс" є матеріально-правова вимога позивача за первісним позовом про солідарне стягненн з Відповідачів -1, -2 основного боргу у розмірі 2 000,00 грн та стягнення з Відповідача -1 основного боргу у розмірі 142 000,00 грн; пені у розмірі 18 597,70грн; інфляційної складової у розмірі 11 431,12 грн та 3 % річних у розмірі 3 065,42 грн, які утворилися за договором №355/8-16 від

Первісні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем-1 за первісним позовом зобов`язань за договором №355/8-16 від 07.09.2016 в частині повної оплати за виконані роботи. Вимоги до Відповідача-2 за первісним позовом обґрунтовані неналежним виконанням останнім умов договору поруки від 01.02.2017 в частині виконання зобов`язання, забезпеченого порукою.

Предметом зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "Новотроїцьке рудоуправління" до Приватної виробничо-комерційна фірма "Даск Транс Сервіс" неустойки за договором №355/8-16 від 07.09.2016р. в сумі (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) 298 111,22 грн. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Позивачем за первісним позовом умов договору в частині своєчасного виконання поставки обладнання, проведення монтажних та інших робіт, передбачених договором.

Правовідносини сторін виникли з укладеного 07.09.2016 року між ПВКФ ДАСК ТРАНС СЕРВІС (далі Виконавець) та ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління (далі Замовник) договору № 355/8-16 ( далі за текстом - Договір) (т.1 а.с. 12-16).

Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (статті 11, 626 ЦК України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору (стаття 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається (стаття 525 ЦК України).

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Пунктом 1.1. Договору сторони визначили, що Виконавець приймає на себе зобов`язання щодо передачі у власність Замовнику та встановлення ваг вагонних електронних двоплатформних статико-динамічних ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП2-ДП-СД), далі у Договору Обладнання. Найменування, технічні характеристики, комплект поставки Обладнання та розподіл обов`язків вказані у даному Договорі та Додатку № 1, що є невід`ємною частиною даного Договору.

Як вбачається зі змісту Додатку № 1 до Договору, сторони погодили, що ПВКФ ДАСК ТРАНС СЕРВІС , окрім виготовлення Обладнання взяло на себе зобов`язання з виконання робіт та надання послуг : будівництво фундаменту ваг; надання техніки для будівництва ваг; встановлення системи водовідведення в зоні платформи; прокладання кабельної траси між платформою і вагопроцесом; доставка обладнання до місця монтажу; монтаж обладнання; прокладання кабелю зв`язку; монтаж на платформах Обладнання залізничних рейок на підкладках; пуско-наладка обладнання на місці; організація та оплата держповірки; навчання персоналу щодо експлуатації обладнання (т.1 а.с. 17-18).

З урахуванням змісту положень пунтку 1.1 Договору та Додатку № 1 до нього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за своєю правовою природою укладений між сторонами Договір є змішаним, оскільки містить в собі елементи договору поставки, в частині обов`язку передачі у власність замовника Обладнання, а також, договору підряду, в частині обов`язку Виконавця виконаннати роботи та надати послуги.

Відповідні доводи апеляційної скарги, що за своєю правовою природою Договір № 355/8-16 є договором купівлі продажу спростовуються вище встановленими обставинами і відхиляються як необгнутновані.

До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ст. 628 ЦК України).

Умовами розділу 2 Сума Договору та умови розрахунку сторонами погоджено, що сума Договору складає 720 000,00 грн. у тому числі ПДВ 20% - 120 000,00 грн ( пункт 2.1)

З урахуванням того, що умовами договору № 355/8-16 сторонами визначена загальну сума даного договору - 720 000,00 грн. без окремового визначення вартості поставки обладнання та вартості підрядних робіт з його встановлення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень актів цивільного законодавства, які окремо регулюють оплату поставки та оплату підрядних робіт.

Відповідно до пункту 2.2 Договору, Замовник зобов`язався провести оплату Обладнання шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Виконавця у наступній етапи та терміни:

2.2.1. Перший авансовий платіж у розмірі 50% від суми Договору;

На виконання умов п. 2.2.1 Договору, платіжним дорученням № 3961 від 03.10.2016 року (т.1 а.с. 23) Замовник сплатив на користь ПВКФ ДАСК ТРАНС СЕРВІС попередню оплату в розмірі 360 000,00 грн., що становить 50 % від суми договору.

Відповідно до пунтку 2.2.2 Договору, другий платіж ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління зобов`язався оплатити у розмірі 30% від суми Договору перед відвантаженням Обладнання Замовнику;

Платіжним дорученням № 4432 від 09.11.2016 року ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління сплатив на користь ПВКФ ДАСК ТРАНС СЕРВІС другий платіж в сумі 216 000,00 грн., що становить 30% від суми договору та відповідає умовам п. 2.2.2. Договору (т.1 а.с. 23).

Відповідно до пунтку 2.2.3 Договору остаточний розрахунок у розмірі 20% від суми Договору мав бути сплачений після здачі ваг в експлуатацію.

Пунктом 3.1. Договору сторони погодили, що поставка обладнання, монтаж та інші роботи, передбачені цим Договором та додатками до нього, здача обладнання в експлуатацію повинні бути виконані Виконавцем в строк 60 календарних днів від дати здійснення Замовником авансового платежу згідно з п. 2.2.1 та п. 2.2.2. Договору.

З урахуванням здійснення ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління 09.11.2016р., оплати у відповідності до вимог пункту 2.2.2. Договору другого платежу в сумі 216 000,00 грн кінцевою датою, яка визначена умовами пункту 3.1 Договору є 08.01.2017р.

Розділом 3 сторони погодили терміни та порядок виконання умов Договору.

Згідно з п. 3.2. Договору, технічне завдання повинно бути узгоджене до підписання договору, підписано вповноваженими представниками обох сторін, та є невід`ємною частиною договору.

Протягом 5-ти робочих днів від дня здійснення платежу згідно з п. 2.2.1. Договору Виконавець передає проект Замовнику для прив`язки до місцевості. Всі обґрунтовані зауваження від відповідних служб Укрзалізниці, щодо проектної документації, Виконавець виправляє власним коштом та в найкоротший термін (п. 3.3. Договору).

Протягом 30 календарних днів від дня здійснення платежу згідно з п. 2.2.1. Договору Виконавцем виконуються будівельні роботи, згідно з проектом. Будівництво монолітного фундаменту здійснюється згідно із погодженою Сторонами будівельною конструкторською документацією, яка є невід`ємним додатком № 2 до даного Договору, та складовою проекту. Будь-які зміни та доповнення від Замовника приймаються до розгляду тільки у письмовому вигляді, на підставі чого можуть вноситись зміни у документацію. Якщо зміни призвели до збільшення кошторисної вартості проекту, то Сторони узгоджують суми цих витрат і їх оплачує Замовник (п. 3.4. Договору).

Протягом 30 календарних днів з дня здійснення Замовником платежу згідно з п. 2.2.2. виготовляється металоконструкція платформи та поставляється Виконавцем на місце встановлення. При цьому уповноважені представники сторін підписують акт здачі-приймання на відповідальне зберігання металоконструкції платформи Обладнання, що передається (п. 3.6. Договору).

З урахуванням дати оплати (09.11.2016р.) ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" другого платежу в сумі 216 000,00 грн, у відповідності до вимог пункту 2.2.2. Договору, Виконавцем до 09.12.2016р. включно мала бути виготовлена металоконструкція платформи та поставлена ПВКФ ДАСК ТРАНС СЕРВІС на місце встановлення, а уповноважені представники сторін мали підписати підписують акт здачі-приймання на відповідальне зберігання металоконструкції платформи Обладнання, що передається

Протягом 10-ти календарних днів після виконання п. 3.6. та 2.2.2., але не пізніше 10 календарних днів від дня здійснення платежу згідно з п. 2.2.1. Договору (за умов вчасного та повного виконання замовником п. 2.2.2. Договору), здійснюється монтаж Обладнання (п. 3.7. Договору).

Згідно п. 3.9. Договору протягом 10-ти календарних днів після виконання п. 3.6., 3.7. та 2.2.2., але не пізніше 40 календарних днів від дня здійснення платежу згідно з п. 2.2.1. договору, Виконавець проводить монтаж комплекту електронного апаратури Обладнання (за умов вчасного та повного виконання замовником п. 2.2.2. Договору).

З урахуванням дати здійснення ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління оплати на виконання умов п. 2.2.1 Договору (03.10.2016р.), ПВКФ ДАСК ТРАНС СЕРВІС мав у відповідності до пунтку 3.9 Договору до 18.11.2016р. провести монтаж комплекту електронного апаратури Обладнання.

Згідно з частиною 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частин 4 та 6 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

В постанові Верховного Суду від 25.02.2020р., прийнятій за наслідками розгляду касаційної скарги ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління на постанову Центрального апеляційного господарського суду у даній справі містяться наступні вказівки:

…апеляційний господарський суд хоча й зазначив, але не врахував фактично заявлені в листах від 09.02.2017 та 12.06.2017 Замовником в порядку частини 1 статті 853 ЦК України недоліки. Суд мав встановити та надати оцінку тому, чи були усунені Виконавцем саме ті недоліки, про які було заявлено Замовником у вказаних вище листах і які стали підставою для невиконання пункту 2.2.3 договору, адже, відповідно до пункту 3.15 договору, до усунення недоліків Виконавцем, Замовник призупиняє всі оплати за цим договором. З`ясування вказаних обставин та дослідження певних доказів, які б встановлювали чи спростовували факт усунення Виконавцем недоліків, про які заявлено Замовником, могло б бути підставою для висновку про наявність тих обставин, з якими пов`язаний обов`язок Замовника виконати пункт 2.2.3 договору. З огляду на наведене, доводи касаційної скарги, зазначені в пункті 12 постанови, заслуговують на увагу.

29. Крім того, як визначено статтею 882 ЦК України, про відмову від підписання акта однією із сторін зазначається в самому акті і він підписується другою стороною. Водночас, апеляційним господарським судом не було дано оцінку наданому до матеріалів справи Виконавцем акту приймання-передачі виконаних робіт від 08.02.2017 (а.с. 134-140, т.с. 1) на відповідність його вимогам статті 882 ЦК України щодо наявності в ньому відмітки сторони, яка відмовилася від його підписання, а також наявності доказів надання цього акта для підписання Замовнику. При цьому, суд також не надав оцінки й примірнику акта приймання-передачі виконаних робіт, який наданий в матеріали справи Замовником (а.с. 213-216, т.с. 1)

Виконуючи вказівки суду касаційної інстанції, колегією суддів Центрального апеляційного господарського суду 01.06.2020р. винесено ухвалу, якою Приватному виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" та Приватному акціонерному товариству "Новотроїцьке рудоуправління" у відповідності до положень п.5 статті 161 Господарьського процесуального кодексу України, було дозволено подати додаткові пояснення щодо окремих питань.

Приватною виробничо-комерційною фірмою "Даск Транс Сервіс" на питання 1.Чому у Вашому примірнику акта виконаних робіт за січень 2017 року в рядку біля підписанта Демидова И.В. є дата : 8 02.2017 (т.1 а.с 134-140) в той час як примірник відповідача (т.1 а.с. 213-216) такої дати не містить? надано відповідь наступного змісту:

Дійсно, акт виконаних робіт за січень 2017 року передавався відповідачу (т.1 а.с. 213-216), усвідомивши, що акт без дати не буде мати юридичної сили, керівникові робіт з боку позивача ОСОБА_1 було дано доручення надати виправлений акт з датою, який він передав разом з журналами виконаних робіт, актами на закриття прихованих робіт та іншою будівельною документацією 08.02.2017р. до ПрАт НОВОТРОЇЦЬКЕ РУДОУПРАВЛІННЯ

Приватне акціонерне товариство "Новотроїцьке рудоуправління"ПрАт НОВОТРОЇЦЬКЕ РУДОУПРАВЛІННЯ на питання 1. За яких обставин в Вашому розпорядженні з`явився примірник Акту виконаних робіт за січень 2017 року (т.1 а.с. 213-216)? та 2. Чи виконана Вами і яким чином вимога, визначена реченням другим частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України щодо необхідності вказати в Акті виконаних робіт за січень 2017 року про Вашу відмову від підпису ? надало наступні відповіді:

1.Щодо першого питання.

Відповідач 1 не має можливості повідомити Шановний Суд, за яких обставин, один примірник Акту виконаних робіт за січень 2017 року, з`явився у нашому розпорядженні. Є припущення, що згадуваний Акт був залишен представником Позивача.

2.У зв`язку з тим, що у нашому розпорядженні був один примірник Акту, відмова від підпису в ньому не зазначалась.

Здача Обладнання/робіт Виконавцем і приймання Замовником здійснюється підписанням акту здачі-приймання фактично виконаних робіт комісією, згідно з наказом по підприємству після проведення приймально-здавальних випробувань. Перед приймально-здавальними випробуваннями ваги повинні експлуатуватися в тестовому режимі протягом 240 годин (пункт 3.14. Договору).

Замовник повинен підписати акт протягом трьох робочих днів, або надіслати на адресу Виконавця вмотивовану відмову . До усунення недоліків Виконавцем, Замовник призупиняє всі оплати за цим договором (пукнт 3.15. Договору).

Роботи вважається виконаними, з дня підписання Сторонами акту здачі-приймання Обладнання/робіт (пункт 3.16. Договору).

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до описової частини Висновку № 782/783 від 28.09.2018 року за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, на дослідження надано два варіанти актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в б/н від 08.02.2017р. (т.1 а.с. 134-140) та б/н і без дати (том 1, арк..с 213-216). Кожен з варіантів актів складений на суму 720 000,00 грн та підписаний тільки виконавцем робіт ЧПКФ Даск Транс Сервис . Співставлення наданих на дослідження актів виконаних будівельний робіт (том1 арк.с. 134-140 та 213-216) було встановлено, що обсяги та вартість деяких видів робіт не співпадають та мають розходження, які вказані в Таблиці №1. Таким чином маємо, що надані варіанти актів мають значні розбіжності, що тягне за собою некоректне відображення об`ємів робіт,але загальна сума виконаних робіт по кожному з варіантів залишається незмінною - 720 000,00 грн, при цьому один і той же об`єкт і тому же проекту.

З урахуванням відсутності в поясненнях Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" посилань на докази , які підтверджують передачу двічі Приватному акціонерному товариству "Новотроїцьке рудоуправління" примірників актів виконаних робіт за січень 2017 року, а також враховуючи дату спрямування ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" листа № 35-9 від 09.02.2017, в якому зазначено про про необхідність надання документації за переліком (т.1 а.с. 141), які відповідають змісту акту (т.1 а.с.213-216) на підставі частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів доходить висновку, що позивачем за первісним позовом не доведено факту передачі на підписання ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" примірника акту з датою 08.02.2017р. (т.1 а.с. 134-140) і є більш вірогідними обставини, на які посилається Відповідач-1 за первісним позовом про те, що йому на підписання передавався лише один примірник акту без дати його складання (т.1 а.с. 213-216).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що примірник акту з датою його складання 08.02.2017р. (т.1 а.с. 134-140) на підпис ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" не передавався, в зв`язку із чим не може бути прийнятий до уваги як не допустимий в розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідні доводи апеляційної скарги, що вищезазначений акт виконаних робіт, підписаний позивачем в односторонньому порядку та вручений відповідачу 1 відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України є дійсним та підтверджує виконання робіт позивачем відхиляються, як необґрунтовані.

Примірник акту, на який посилається Приватна виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс", як на такий, що був вперше спрямований на адресу ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" в і який міг би підтвердити або спростувати виконання відповідачем-1 за первісним позовом обов`язку внесення в акт вказівок про його незгоду з ним та відмову від його підписання, який відповідно, передбачено частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України позивачем не надано.

В матеріалах справи наявні докази спрямування на адресу Замовника вмотивованої відмови від підписання акту у відповідності до пункту 3.15. Договору, згідно якої ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" вимагав наступне (далі мовою оригіналу):

1. Срочно предоставить исполнительную схему установки з/д с отметками проектного и фактического положения, журналы работ, сертификаты качества на строительные материалы, испытание кубиков бетона; испытание контура заземления;

2. Расчет командировочных расходов согласно фактически предоставленных документов (командировочное удостоверение, табель выходов, приказ, проезд, проживание, суточные только на рабочие профессии);

3. Предоставить расчет Сдача весов комиссии железной дороги на 33 350,00 грн;

4. Предоставить расчет Метрологическая аттестация и сдача весов Госповерителю на 10360,00 грн;

5. Откорректировать акты выполненных работ согласно фактически выполненных объемов работ:

п.1 Разработка грунта вручную - 3 м3, вместо 30 м3;

п.20 Устройство бетонных фундаментов - 22,54 м3;

п.21 Смеси бетонны те 23 м3, из них В 22,5 -7 м3 В25- 16м3 (т.1 а.с. 141).

В листі ПрАТ "Новотроїцьке рудоуправління" № 613/13 від 12.06.2017р. з переліку вимог викладених у пункті 1 листа 35/9 від 09.02.2017р. виключені вимоги щодо надання журналів робіт, сертифікатів якості на будівельні матеріали та випробування контуру заземлення (т.1 а.с. 142).

З урахуванням змісту листа № 613/13 від 12.06.2017р., колегія суддів доходить висновку, що вимоги щодо надання журналів робіт, сертифікатів якості на будівельні матеріали та випробування контуру заземлення, які викладені в пункті 1 листа 35/9 від 09.02.2017р. (т.1 а.с. 142) виконані позивачем за первісним позовом.

Як зазначалося вище, згідно речення другого пунтку 3.15 Договору, до усунення недоліків Виконавцем, Замовник призупиняє всі оплати за цим договором (пукнт 3.15. Договору).

Приватною виробничо-комерційною фірмою "Даск Транс Сервіс" на питання яким чином ним усунуто зауваження, які містяться листі ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління вих. № 613/3 від 12.06.2017р. (том 1 а.с. 142) стосовно наданих актів виконаних робіт по кожному пункту окремо, яке викладено в ухвалі Центрального апеляційного господарського суду від 01.06.2020р., надані письмові пояснення, зі змісту яких вбачається ,що вимоги викладені в вищезазначеному листі не виконані позивачем за первісним позовом з підтав наведених в поясненнях (т.6 а.с.90-92).

Відповідно до розділу 4 Договору Якість Обладнання і виконаних робіт

Якість поставленного обладнання повинна відповідати нормативним документам з метрології, ДСТУ ЕN № 45501:2007, ТУ У 29.2-19377931-001:2006 Ваги вагові електронні двохплатформенні статико-динамічні ВВ-150- ВВ-150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП2-ДП-СД). Технічні умови (надалі ТУ), Настанові щод експлуатування надалі (Настанова). Обладнання внесене в Держреєстр засобів вимірювальної техніки України №У2270-06 (пункт 4.1 Договору)

Якість виконаної будівельної частини Обладнання повинна відповідати вимогам, що вказані у будівельній документації (пункт 4.2 Договору)

В Додатку до Доовору № 1 визначено обов`язок Приватною виробничо-комерційною фірмою "Даск Транс Сервіс" надати наступну документацію: Повний проект виготовлення вагонної ваги; розробка проекту встановлення ваги та його погодження в Укрзалізниці; настанову щодо експлуатації; відомість електрокомплектуючих; експлуатаційно - ремонтну документацію.

Умовами розділу Роботи та послуги Додакту № 1 до Договору будівництво фундаменту ваг покладено на Приватною виробничо-комерційною фірмою "Даск Транс Сервіс".

Оскільки вимоги щодо якості поставленного обладнання визначені розділом 4 Договору, а обов`язок з виконання робті з будівництва фундаменту ваг покладено на Позивача , Відповідач-1 за первісним позовом правомірно міг вимогати від Приватно виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" надання йому виконавчу схему встановлення з/д з відмітками проектного та фактичного розташування, випробування кубиків бетону.

ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління вимагало від Позивача надання схеми установки з/д з відмітками проектного та фактичного розташування, в зв`язку із чим посилання Приватної виробничо-комерційною фірмою "Даск Транс Сервіс" на наявність в розпорядженні Відповідача-1 відповідної схеми в робочому проекту (том. 2, а.с. 221, том 3, а.с. 18, 19) є необґрунтованими.

Згідно з умовами пункт 3.11 Договору на момент проведення випробувальних робіт Замовником орендується вагоповірочний вагон на два дні.

Здача Обладнання/робіт Виконавцем і приймання Замовником здійснюється підписанням акту здачі -приймання фактично виконаних рообі комісією, згідно з наказом по підприємству після проведення приймально-здавальних випробувань. Перед приймання-здавальними випробуваннями ваги повинні експлуатуватися в тестовому режимі протягом 240 годин (пункт 3.14 договору).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що приймально-здавальні випробування та експлуатування в тестовому режимі мали бути проведеними до здачі робіт з будівництва фундаменту, а тому вимога Відповідача -1 за зустрічним позовом щодо надання йому документації із випробування є правомірною.

Відповідно до пункту 7.6 Договору всі розбіжності, які можуть виникати з Договору, або ж у зв`язку з ним вирішуються шляхом переговорів, а при недосягненні згоди спір вирішується в судовому порядку відповідно до чинного законодавства.

Оскільки щодо робіт з влаштування бетоних фундаментів загального значення об`ємом понад 5м 3 до 25, суміші бетонні готові важкі, клас бетону В25, інші супутні витрати в тому числі перевезення працівників, витрати на відрядження вартість проектних робіт, здача вагів комісії залізниці, метрологічна атестація в ході експертного дослідження встановлені розбіжності в актах, то вимога ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління щодо надання відповідних підтверджуючих документів є цілком обґрунтованою і такою, що відповідає вимогам пунктів 3.15 та 7.6 Договору.

Посиланя скаржника на наявність у ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління обов`язку з оплати робіт, в зв`язку з невмотивованою відмовою останього від їх прийняття відхиляються як такі, що суперечать вищевстановленим апеляційним судом обставинам справи.

Відповідно до частини 1 статті 883 Цивільного кодексу України, підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Висновком № 782/783 від 28.09.2018 року (том 4, а.с. 111-127) за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що фактично виконані роботи на об`єкті Встановлення вагонних тензонометричних ваг типу ВВ 150-2-50 (ВВЕТ-150-ТД2-ЕП-2-ДП-СД) на під`їзній колії ПРАТ «НТРУ» частково не відповідають робочому проекту, а саме:

- не виконано водовідведення від вагонних ваг з улаштуванням дренажного колодязя;

- бетон, використаний для улаштування фундаменту частково не відповідає класу міцності В25 (М350), заявленому в акті виконаних робіт.

При цьому, в описовій частині експертизи зазначено, що на час проведення дослідження 07.06.2018р. було зроблено заміри, фотографування та дослідницький експеримент, під час якого під впливом маси рухомих вагонів спостерігалася вібрація закладних деталей фундаменту платформи. Під час дослідницького експерименту була використана вода, яка дуже характерно прорилася у тріщини та сколи у бетоні, а під час руху локомотивів по колії ваг, вихлюпувалася назовні.

Відповідно до частини 1 статті 104 Господарськоо процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Наявні недоліки збудованого об`єкта, які встановлені вищезазначеною експертизою підтверджують правомірність вимог ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління щодо надання йому додаткової документації, перелік якої викладено листах №35/9 від 09.02.2017р. та № 613/13 від 12.06.2017р, які позивачем не виконані.

Посилання скаржника, що наявними в матеріалами доказами підтверджується можливість використання Обладнання для вказаної в договорі мети відхиляються з огляду на те, що докази, наведені на підтвердження даного доводу є неналежними в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України, відхиляються як необґрунтовані.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог за первісним позовом.

Доводи скаржника щодо помилковості висновків місцевого господарського суду, який необґрунтовано не прийняв до уваги поясненя ПП Фірма Желдор-Інвест щодо внесення змін до робочого проекту, спростовуються змістом описової частини експертизи щодо стану Обладнання на час проведення дослідження, наведеної вище і відхиляються як необґрунтовані.

Не встановлення скаржником стійки електроживлення, призначеної для електроживлення вагоповірних вагонів не було підставою для відмови Відповідача -1 за первісним позовом від підписання актів виконаних робіт, які викладено в листах №35/9 від 09.02.2017р. та № 613/13 від 12.06.2017р, в зв`язку із чим відповідні доводи апеляційної скарги відхиляються як такі, що не входять до предмету доказування у даній справі.

Доводи апеляційної скарги щодо втрати Відповідачем-1 за первісним позовом права заявляти про порушення строку виконання договірних робіт , оскільки така заява ним не була зроблена безпосередньо по завершенню таких строків за договором з посиланням на п.52 Постанови Верховного Суду у справі № 914/2628/17, відхиляються з огляду на те, що позивачем листом №35/9 від 09.02.2017р. підтверджено про відмову від підписання акта виконаних робіт, а пунктом 53 постанови Верховного Суду у справі № 914/2628/17 зазначено про можливість повідомлення про відступлення умов договору негайно шляхом мотивованої відмови … обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку відступлення від умов договору негайно про них заявити ( у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт).. .

Відповідно до приписів статті 526 Цивільного кодексу України - зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (стаття 530 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі у вигляд обов`язку сплатити неустойку.

Відповідно до положень ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. За своєю правовою природою, неустойка (пеня, штраф) є видом забезпечення виконання зобов`язання.

Пунктом 7.2. договору сторони передбачили, що у випадку порушення Виконавцем строку, встановленого п. 3.1. даного договору, Виконавець сплачує Замовнику неустойку у розмірі 31% річних від суми Договору з ПДВ (п. 2.1) за кожен день прострочення виконання зобов`язання.

Зі змісту зустрічно позову вбачається, що Позивачем здійснено нарахування неустойки за несвоєчасне виконання монтажних робіт за період з 09.01.2017 року по 09.07.2017 року.

Умовами п. 3.1. Договору сторони передбачили, що поставка обладнання, монтажні та інші роботи, передбачені цим Договором та додатками до нього, здача обладнання в експлуатацію повинні бути виконані Виконавцем в строк 60 календарних днів від дати здійснення Замовником авансового платежу згідно з п. 2.2.1, та 2.2.2 Договору.

З урахуванням Пункту 3.1. Договору, колегіє суддів вище встановлен, що кінцевою датою, яка визначена умовами пункту 3.1 Договору є 08.01.2017р., а тому відповідний висновок суду першої інстанції, що нарахування позивачем за зустрічним позовом неустойки здійснено обґрунтовано з 09.01.2017 по 09.07.2017 року, тобто за шість місяців, як то передбачено ч. 6 ст. 233 ГК України є таким що відповідає фактичним обставинам справи, в зв`язку із чим правомірним є часткове задоволення позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення неустойки в розмірі 110 682,74 грн.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині того, що через надання вагоноповірочного вагону для проведення випробувань, відповідно до технічного паспорту ЗВВТ № 0105 (т.1 а.с. 21) Відповідачем-1 лише 23.01.2017р., що вплинуло на строки сдачі робіт, відхиляються колегією суддів з огляду на відсутність доказів узгодження строків такого випробування в попередній час і доказів на підтвердження зволікань з боку ПрАТ Новотроїцьке рудоуправління у вчасному виконанні у дотриманні погоджених строків надання вагону.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (наприклад, рішення від 21 січня 1999 року в справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22 лютого 2007 року в справі "Красуля проти Росії", від 5 травня 2011 року в справі "Ільяді проти Росії", від 28 жовтня 2010 року в справі "Трофимчук проти України", від 9 грудня 1994 року в справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 1 липня 2003 року в справі "Суомінен проти Фінляндії", від 7 червня 2008 року в справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Частиною 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що нею з достатньою ясністю наведені підстави відхилення усіх доводів апеляційної скарги.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду першої інстанції не встановлено порушення порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, неправильного тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав би застосуванню, в зв`язку з чим, колегія суддів з урахуванням положень частин1,2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України доходить до висновку, що рішення від 17.04.2019 у справі № 904/9537/17 ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, що є підставою для залишення його без змін, а апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на нього без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Даск Транс Сервіс" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року у справі №904/9537/17 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.04.2019 року у справі №904/9537/17 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватну виробничо-комерційну фірму "Даск Транс Сервіс".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному в порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України

Повний текст постанови складено та підписано 09.07.2020

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г. Іванов