Ухвала

від 06.07.2020 по справі 287/66/19

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №287/66/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Олевського районного суду Житомирської області від 04 червня 2020 року, якою задоволено клопотання начальника СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 та відсторонено підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області строком на два місяці, тобто до 02 серпня 2020 року включно,

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від посади голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області. Вважає ухвалу незаконною та необгрунтованою, Зазначає,що клопотанняслідчого немістить достатньодоказів,які свідчатьпро вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йомукримінальних правопорушень,зокрема документів,які підтверджуютьповноваження ОСОБА_9 ,щодо вчиненняним тихчи іншихдій,пов`язаних звиконанням йогослужбових обов`язків.Крім того,вказує,що підготовкапроектів угодта пов`язаноїіз їхвиконанням документаціїне належитьдо повноважень ОСОБА_9 .Вважає,що клопотанняслідчого невідповідає вимогамст.155КПК України.Вказує,що строкдосудового розслідуванняданого кримінальногопровадження спливає13.06.2020року,а томуслідчій суддянезаконно встановив строкдії відстороненнявід посадидо 02.08.2020року.Вважає,що слідчийсуддя безпідставноне врахувавдоводи сторонизахисту проте,що кошти,у розтратіяких підозрюється ОСОБА_9 ,не єкоштами місцевогобюджету,а єсубвенцією ізДержавного бюджету,тобто дляїх виділеннянеобхідно булопройти визначенізаконодавством погоджувальніта перевірочніпроцедури,що спростовуєдоводи сторониобвинувачення щодонезаконності використаннякоштів.Зазначає,що твердженнясторони обвинуваченняпро те,що ОСОБА_9 перебуваючи напосаді,може впливатина свідківабо знищитичи підробитиречі ідокументи,які маютьсуттєве значеннядля справиє лишеприпущеннями,оскільки непідтверджені жоднимналежним доказом.Також,вказує,що досудоверозслідування уданому кримінальномупровадженні розпочалосяще 04.01.2018року,а томуризик знищеннядоказів вичерпавсебе.Зазначає,що всінеобхідні слідчідії уданому кримінальномупровадженні вжебули проведені.Вказує,що приймаючирішення,слідчий суддяне врахувавнаслідків відстороненнявід посадидля іншихосіб,а такожданих проособу ОСОБА_9 ,який маєна утриманніродину табатьків похилоговіку,які потребуютьпостійного доглядута лікування.Крім того,зазначає,що слідчийсуддя прийняврішення про відсторонення ОСОБА_9 від посади,якої неіснує,адже насправді ОСОБА_9 обіймає посадуОлевського міськогоголови,а непосаду голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що начальник СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням в рамках кримінального провадження №12018060260000003 про відсторонення ОСОБА_9 від посади міського голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області строком на 2 місяці.

В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що слідчим відділенням Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018060260000003 від 04.01.2018 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч.3 ст. 191, ч.3, 4 ст. 358 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до рішення першої сесії Олевської міської ради VIII скликання №1 від 17.01.2017 року ОСОБА_9 обрано міським головою Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області.

Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. Частиною третьою вказаної статті передбачено, що сільський, селищний, міський голова очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях.

Частиною 4 статті 42 вказаного Закону передбачено, що сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм та інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; веде особистий прийом громадян; забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; видає розпорядження у межах своїх повноважень; укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Таким чином, обіймаючи посаду голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області, ОСОБА_9 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями, а тому відповідно до статті 12 Закону, положень ст. 18 та п. 1 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України є службовою особою.

Так, 21.12.2018 року між Олевською міською радою Житомирської області, в особі міського голови ОСОБА_9 (Замовник), з однієї сторони, та ПП «Артембуд» в особі директора ОСОБА_11 з іншої сторони (Підрядник), укладено договір №461 про капітальний ремонт дороги по вул. Свято- Миколаївській в м. Олевськ Житомирської області.

ОСОБА_9 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що будівельні роботи по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по вул. Свято-Миколаївській в м. Олевськ, Житомирської області» у грудні 2018 року не проводились, умисно, з корисливих мотивів, у приміщенні Олевської міської ради за адресою: вул. Володимирська, 2, м. Олевськ Житомирської області, 22.12.2018 року підписав у рядку «Замовник ОСОБА_9 » довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року за формою КБ-3 та акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року форми КБ-2В, в які внесені завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт та понесених витрат на суму 606 167,92 грн.

У подальшому, 26.12.2018 року зазначені підроблені документи зареєстровані та взяті на облік Управлінням Державної казначейської служби в Олевському районі Житомирської області за №3132 та р.використані ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задля розтрати грошових коштів Олевської міської ради Житомирської області на суму 606167,92 грн. на користь ПП «Артембуд», що спричинило тяжкі наслідки.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що будівельні роботи по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по вул. Свято-Миколаївській в м. Олевськ, Житомирської області» у грудні 2018 року не проводились, умисно, з корисливих мотивів, у приміщенні Олевської міської ради за адресою: вул. Володимирська, 2, м. Олевськ Житомирської області, за невстановлених слідством обставин склали та 22.12.2018 року ОСОБА_9 підписав у рядку «Замовник ОСОБА_9 » акт прийому передачі наданих послуг №13\18 по договору надання послуг №13/18 від 22.12.2018р., в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг технічного нагляду на суму 38938,60 грн. та проставив печатку Олевської міської ради Житомирської області.

Зазначений підроблений акт прийому-передачі наданих послуг №13\18 по договору надання послуг №13/18 від 22.12.2018 р. зареєстровані та взяті на облік Управлінням Державної казначейської служби в Олевському районі Житомирської області за №3132 від 26.12.2018 р. та таким чином використані ОСОБА_9 задля розтрати "грошових коштів Олевської міської ради Житомирської області на суму 38938,60 грн.

Таким чином, у період з 21.12.2018 року по 27.12.2019 року ОСОБА_9 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинено розтрату грошових коштів Олевської міської ради Житомирської області на загальну суму 645106,42 грн. (606167,92 грн. + 38938,50 грн.), що у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

14.04.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.

На підставі наведеного у органу досудового розслідування виникла необхідність звернутися до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_9 від зайнятої посади, адже такий захід необхідний з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, запобігання спробам ОСОБА_9 перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Враховуючи наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, один з яких є особливо тяжким злочином, те що підозрюваний ОСОБА_9 обіймаючи посаду Олевського міського голови, приймає на роботу та звільняє працівників Олевської міської ради, має безпосередній доступ до бухгалтерських документів, може знищити чи підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, а також незаконно впливати на працівників Олевської міської ради, які є чи можуть бути свідками у кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов висновку про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України та задовольнив клопотання слідчого.

Заслухавши доповідача, доводи захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги з наведенихв ніймотивів, думку прокурора в заперечення апеляційноїскарги,перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно п.4 ч.2 ст. 131 КПК України відсторонення від посади являється одним з заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчим відділенням Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018060260000003 від 04.01.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366, ч.3 ст. 191, ч.3, 4 ст. 358 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що у період з 21.12.2018 року по 27.12.2019 року ОСОБА_9 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинено розтрату грошових коштів Олевської міської ради Житомирської області на загальну суму 645106,42 грн., що у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

14.04.2020 року прокурором Житомирської області ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України (т.1 а.п. 12-18).

22.04.2020 року начальник СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням в рамках кримінального провадження №12018060260000003 про відсторонення ОСОБА_9 від посади міського голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області строком на 2 місяці (т.1 а.п. 2-7).

Відповідно до ч.5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Відповідно до вимог ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Згідно ч.2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:

1) правову підставу для відсторонення від посади;

2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

При розгляді клопотання слідчим суддею було встановлено, що існує обґрунтована підозра ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України.

У п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінуємих йому кримінальних правопорушень підтверджується зібраними доказами, зокрема: довідкою перевірки законності освоєння бюджетних коштів Олевською міською радою в частині використання коштів на виконання робіт з капітального ремонту доріг в м. Олевськ, висновком судово-почеркознавчої експертизи № 177 від 18.03.2020 року, висновком судово-економічної експертизи № 13/20 від 25.02.2020 року, листом Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області від 06.08.2019 року № 3721, копії яких містяться в матеріалах клопотання слідчого.

Наведеним спростовуються доводи апелянта про необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_9 підозри.

Вказання апелянтом на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_9 та відсутність в діях останнього складу кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вказане питання не є предметом даного апеляційного розгляду, оцінка зазначеним доводам буде надана судом під час розгляду кримінального провадження по суті.

Доводи апелянта про те, що кошти, у розтраті яких підозрюється ОСОБА_9 , не є коштами місцевого бюджету, а є субвенцією із Державного бюджету, тобто для їх виділення необхідно було пройти визначені законодавством погоджувальні та перевірочні процедури, не можуть слугувати підставою для скасування ухвали слідчого судді. Крім того, в засіданні апеляційного суду прокурор пояснив, що зазначені кошти є коштами Олевської міської ради.

Доводи апелянта про відсутність ризиків вказаних в клопотанні слідчого, а також про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні розпочалося ще 04.01.2018 року, тобто більше ніж за 2 роки до подання клопотання слідчим, а тому ризик знищення доказів вичерпав себе, спростовується змістом ухвали слідчого судді.

Так, прокурор у судовому засіданні зазначив, що оскільки оригінали документів, які мають значення для розслідування дій підозрюваного зберігаються у міській раді, а міський голова як посадова особа має до них доступ, то існують ризики знищення, приховування чи спотворення цих документів. Крім того, прокурор наголосив, що під час виконання ухвал слідчого судді від 12.03.2019 року та 27.05.2019 року про тимчасовий доступ до документів, керівництвом міської ради та головою міської ради не було надано документів, зокрема, проектно-кошторисної документації, за договорами підряду, які є предметом розслідування, що свідчить про ризики впливу міського голови на працівників щодо ненадання документів та їх приховування.

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 , повідомив, що він спілкувався з ОСОБА_13 , який є заступником міського голови, незважаючи на заборону суду. Також з питань наповнення бюджету, преміювання та інших фінансових питань він спілкується з головним бухгалтером Олевської міської ради ОСОБА_14 , яка є свідком у кримінальному провадженні.

Зазначене підтвердив прокурор і в засіданні апеляційного суду.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді Олевського міського голови, має безпосередній доступ до бухгалтерських документів, може знищити чи підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, а також незаконно впливати на працівників Олевської міської ради, які є чи можуть бути свідками у кримінальному провадженні.

Вказання апелянтом на те, що слідчий суддя не врахував наслідків відсторонення від посади для інших осіб, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в ухвалі слідчого судді зазначено, що населені пункти, які входять до Олевської об`єднаної територіальної громади мають своїх старост, які в межах повноважень виконують функції органів місцевого самоврядування. Крім того, секретар Олевської міської ради може виконувати обов`язки міського голови.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_9 має на утриманні родину та батьків похилого віку, які потребують постійного догляду та піклування, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки стороною захисту не надано жодних документів на підтвердження вказаних обставин.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відсторонення від посади має тимчасовий характер, тому не тягне за собою звільнення особи з займаної посади та не порушує конституційне право особи на працю.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя, при розгляді питання про відсторонення ОСОБА_9 від посади, проаналізував всі надані сторонами кримінального провадження докази, та надав оцінку необхідності застосування такого заходу забезпечення у конкретному кримінальному провадженні із урахуванням наявності ризиків, які існують.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, колегією суддів не встановлено.

Зазначення апелянтом про те, що слідчий суддя прийняв рішення про відсторонення ОСОБА_9 від посади, якої не існує, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки згідно рішення №1 Олевської міської ради Житомирської області від 17.01.2017 року посада ОСОБА_9 значиться як голова Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області (т.1 а.п.115, 118).

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про невірне визначення слідчим суддею строку дії заходу забезпечення кримінального провадження.

Так, відповідно до ч.2 ст. 154 КПК України відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.

Згідно копії постанови про продовження строку досудового слідства від 12.06.2020 року, яку надав прокурор під час апеляційного розгляду, строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні №12018060260000003 від 04.01.2018 року продовжено до трьох місяців, тобто до 14.07.2020 року включно.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсторонення ОСОБА_9 від посади не може перевищувати строку досудового розслідування, тому строк дії ухвали слід визначити до 14.07.2020 року, тобто в межах строку досудового розслідування.

На підставі викладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню в частині строку дії ухвали з постановленням в цій частині нової ухвали, якою слід встановити строк дії ухвали слідчого судді в межах строку досудового розслідування даного кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Олевського районного суду Житомирської області від 04 червня 2020 року, якою задоволено клопотання начальника СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_10 та відсторонено підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від посади голови Олевської міської ради об`єднаної територіальної громади Житомирської області строком на два місяці, тобто до 02 серпня 2020 року включно скасувати в частині строку дії ухвали.

Постановити нову ухвалу в цій частині, якою встановити строк дії ухвали слідчого судді до 14.07.2020 року (включно) в межах строку досудового розслідування.

В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: