Постанова

від 09.07.2020 по справі 922/3846/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2020 р. Справа № 922/3846/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Склярук О.І., суддя Хачатрян В.С.

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Литвин А.Д., довіреність,

від ФОП Резнікової С.Ю.: не з`явився;

від ТОВ "ІТ-Трейд": не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Герасютенка Вячеслава Олеговича, м. Харків (вх. № 984 Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 р., повне рішення складено 13.03.2020 р. (суддя Шатерніков М.І.)

у справі № 922/3846/19,

за позовом Фізичної особи-підприємця Герасютенка Вячеслава Олеговича, м.Харків

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

1. Фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна, м. Харків,

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд" м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (змінене найменування - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), м. Харків

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 98-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3/01-30-19.

Наполягаючи на незаконності оскаржуваного рішення, позивач посилався на те, що в підставу рішення покладено фактичні обставини та висновки, які не підтверджують наявність в діях позивача антиконкурентного характеру; схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їх конкурсних пропозицій не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованість цих дій на спотворення результатів відкритих торгів. Існування між учасниками торгів постійних господарських відносин не є беззаперечним доказом на підтвердження узгодженості дій.

Ухвалами господарського суду Харківської області від 25.11.2019 та від 18.12.2019 у справі № 922/3846/19 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі; до участі у справі в якості 3-х осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Фізичну особу - підприємця Резнікову Світлану Юліївну та Товариство з обмеженою відповідальністю "ІТ-Трейд".

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі №922/3846/19 в позові відмовлено повністю.

Рішення мотивовано безпідставністю заявлених позовних вимог.

Судом першої інстанції визнано обґрунтованим висновок Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ФОП Герасютенко В.О., ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП Резнікова С.Ю. під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", чим спотворили результати проведених торгів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Також судом зауважено, що у прохальній частині позовної заяви позивач просив суд про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 98-р/к у справі № 3/01-30-19 в повному обсязі, тобто як в частині прийнятій відносно позивача, так і в частині прийнятій відносно інших учасників спірних правовідносин, що є неправомірним.

Не погодившись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець Герасютенко Вячеслав Олегович звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі № 922/3846/19, яким відмовлено у задоволенні позовної заяви ФОП Герасютенка В.О. про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 98-р/к від 15.08.2019 року по справі № 3/01-30-19 про накладення штрафів на ФОП Герасютенка В.О.; винести рішення про задоволення позовної заяви ФОП Герасютенка В.О., у зв`язку з чим, визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 98-р/к від 15.08.2019 року по справі № 3/01-30-19 про накладення штрафів на ФОП Герасютенка В.О.

Наполягає на ухваленні господарським судом Харківської області оскаржуваного рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, з невідповідністю висновків обставинам справи.

Зауважує, що позивачем до винесення рішення АМК №98-р/к від 15.08.2019 відповідачу подавалися клопотання про призначення економічної експертизи, клопотання про відкладення розгляду справи, які проігноровані останнім.

Стверджує, що антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає доведенню з посиланням у рішенні Адміністративної колегії на відповідні докази, а тому здійснений арифметичний порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів без обґрунтування причин відповідного встановленого співвідношення між цінами, наведеними у пропозиціях учасників не може бути достатнім доказом узгодження ними своєї поведінки, що мала наслідком спотворення результатів торгів. Схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів торгів. Зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Існування між учасниками торгів постійних господарських відносин, подання учасниками торгів тендерних пропозицій з одного електронного майданчика та однієї IP-адреси по торгах, наявність між суб`єктами господарювання відносин контролю не є беззаперечним фактом на підтвердження узгодженості дій між особами (учасниками торгів) при проведенні аукціону та не свідчить про погодженість їх конкурентної поведінки.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2020 сформовано колегію Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Склярук О.І.

За результатами усунення недоліків, встановлених ухвалою від 07.04.2020 про залишення апеляційної скарги без руху, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 у справі №922/3846/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Герасютенка Вячеслава Олеговича на рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі № 922/3846/19; встановлено строк для подання іншими учасниками справи відзивів на апеляційну скаргу.

Відповідач, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, проти вимог апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві. Просить рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі № 922/3846/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Герасютенка В.О. - без задоволення. Звертає увагу, що відповідачем були розглянуті заперечення і клопотання позивача та надано належну правову оцінку, що в свою чергу відображено в розділі 9 рішення №98-р/к.

Наголошує, що учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах діяли не самостійно, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі .

Зазначає, що встановлені Відділенням АМК факти , а саме, пов`язаності відносинами контролю; використання одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі в торгах; пов`язаності через номер телефону; синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій; схожості електронних адрес (e-mail) та використання одного і того ж поштового сервісу; ідентичності назви та схожості за змістом текстів документів; наявності однакових невідповідностей тендерній документації, тощо, свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці та участі у торгах.

Наполягає, що рішення № 98-р/к прийнято із дотриманням норм чинного законодавства, а рішення господарського суду Харківської області є законним та обґрунтованим, ухваленим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.05.2020 у справі №922/3846/19 призначено розгляд апеляційної скарги фізичної особи-підприємця Герасютенка Вячеслава Олеговича на рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі № 922/3846/19 на 16.06.2020 о 12:00 год.

15.06.2020 від апелянта надійшло клопотання про відкладення судового засідання у справі № 922/3846/19, призначеного на 16.06.2020, через об`єктивну неможливість забезпечити явку повноважного представника позивача, у зв`язку з його участю в судовому засіданні Верховного Суду у справі № 922/3371/19.

16.06.2020 відповідачем подані клопотання про зміну найменування відповідача у справі №922/3846/19 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, а також клопотання, яким відповідач, у зв`язку з установленням карантину відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211, просить перенести засідання, призначене на 16.06.2020 о 12:00 год. на іншу дату.

Судом враховано, що Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" установлено з 22.05.2020 р. до 22.06.2020р. на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя, із урахуванням епідемічної ситуації в регіоні, карантин, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р. № 211 Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З метою забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників судового процесу, захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду, з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, п.4 розділу Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.06.2020 розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Герасютенка В.О. на рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі № 922/3846/19 відкладено на 09.07.2020 о 12:00 год.

Клопотанням (надійшло до суду 07.07.2020) відповідач просив долучити до матеріалів справи №922/3846/19: копію розпорядження Антимонопольного комітету України від 07.05.2020 №5-рп Про внесення змін до розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 №23-рп Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України ; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 06.07.2020, на підтвердження факту зміни 12.06.2020 найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код - 22630473).

Оцінивши надані документи, колегією суддів під час апеляційного провадження враховано зміну найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код - 22630473).

У зв`язку з перебуванням члена колегії судді Гетьмана Р.А. на час судового засідання у відпустці, справу направлено на повторний автоматизований розподіл, за результатами якого протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Склярук О.І., Хачатрян В.С.

У судовому засіданні 09.07.2020 представник відповідача заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Позивач та треті особи не скористалися правом участі представника в судових засіданнях апеляційної інстанції, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися шляхом надсилання процесуальних документів по справі на адреси учасників, що містяться у справі, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; ухвали суду оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Явка представників в судове засідання не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до ст.42 Господарського процесуального кодексу України, участь представника у судовому засіданні є правом учасника справи, а не його обов`язком.

За положеннями пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Позиція апелянта викладена в апеляційній скарзі. Ураховуючи достатність у справі доказів для розгляду апеляційної скарги та вирішення даного спору, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційного скарги за наявними матеріалами.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Східним апеляційним господарським судом встановлено наступне.

15.08.2019року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) за результатами розгляду справи № 3/01-30-19, прийнято рішення № 98-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким постановлено:

1. Визнати, що ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та ФОП Резнікова Світлана Юліївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (комп`ютерне обладнання), проведених Відділом освіти Харківської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-07-00-2955-а).

2. За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

4. Визнати, що ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та ФОП Резнікова Світлана Юліївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 32320000-2 - Телевізійне й аудіовізуальне обладнання (оснащення медіатеки, яка створена з метою забезпечення рівного доступу дітей з особливими освітніми потребами до інформаційного простору у Гутянській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів Богодухівської районної ради Харківської області)", проведених Відділом освіти Богодухівської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-06-002939-а).

5. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

7. Визнати, що ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та ФОП Резнікова Світлана Юліївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи)", проведених Відділом освіти Валківської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-08-002674-а).

8. За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

10. Визнати, що ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) та ФОП Резнікова Світлана Юліївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (Лот № 1 - Оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи; Лот № 2 - Оснащення комп`ютерним обладнанням ресурсної кімнати у закладі загальної середньої освіти)", проведених Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської РДА Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-05-000795-b).

11. За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

16. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015:30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Комплект комп`ютерного обладнання для медіатеки та комплекти комп`ютерного обладнання для навчальних закладів)", проведених Управлінням освіти, культури і туризму Дергачівської РДА Харківської області (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001600-с).

18. За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

19. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (комп`ютерне обладнання для медіатеки)", проведених Відділом освіти Харківської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001666-b).

21. За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

22. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (периферійне обладнання для медіатеки)", проведених Відділом освіти Харківської РДА на закупівлю (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001747-b).

24. За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

25. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 38650000-6 Фотографічне обладнання (мультимедійний комплекс для медіатеки)", проведених Відділом освіти Харківської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-19-001582-b).

27. За порушення, вказане в пункті 25 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

28. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Законом України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (ноутбуки укомплектовані)", проведених Відділом освіти Харківської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-15-001257-b).

30. За порушення, вказане в пункті 28 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

31. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи)", проведених Відділом освіти Краснокутської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-07-18-001850-b).

33. За порушення, вказане в пункті 31 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

34. Визнати, що ТОВ "ІТ-Трейд" (ідентифікаційний код юридичної особи 42039653) та ФОП Герасютенко Вячеслав Олегович (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" на закупівлю "код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (компьютерне обладнання), проведених Відділом освіти Краснокутської РДА (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-08-000898-b).

36. За порушення, вказане в пункті 34 резолютивної частини цього рішення накласти на ФОП Герасютенка Вячеслава Олеговича (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) штраф у розмірі 68 000,00 грн.

У рішенні зазначено, що відповідно до ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення може бути оскаржено до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням від 15.08.2019 №98-р/к у справі №3/01-30-19, скористався правом на його оскарження, подавши до господарського суду позов про визнання недійсним та скасування вказаного рішення.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч.ч. 5,7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 19 наведеного Закону визначені гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

На підставі ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 05.03.2019 № 90 за ознаками вчинення ФОП Герасютенком В.О. та ФОП Резніковою С.Ю. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 1-4, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.03.2019 № 36-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-13-19.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 13.05.2019 № 192 за ознаками вчинення ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Резніковою С.Ю. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів №5, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 14.05.2019 № 80-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-63-19.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 13.05.2019 № 188 за ознаками вчинення ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенком В.О. порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 6-12, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 14.05.2019 № 81-рп/к про початок розгляду справи № 3/01-64-19.

На підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань від 06.06.2019 № 242 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 06.06.2019 № 97-рп/к про об`єднання справ № 3/01-13-19, № 3/01-63-19, 3/01-64-19 в одну справу та присвоєно їй номер 3/01-30-19.

За наслідками розгляду справи № 3/01-30-19 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято оскаржуване рішення № 98-р/к від 15.08.2019.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 3/01-30-19 встановлено наступне.

Відділами освіти районних державних адміністрацій на веб - порталі публічних закупівель "Ргоzоrrо" були опубліковані оголошення про проведення відкритих торгів з використанням електронної системи закупівель "Prozorro"- на закупівлю товарів (Торги № № 1-12), а саме:

Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (комп`ютерне обладнання) (Торги № 1);

Відділом освіти Богодухівської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 32320000-2 -Телевізійне й аудіовізуальне обладнання (оснащення медіатеки, яка створена з метою забезпечення рівного доступу дітей з особливими освітніми потребами до інформаційного простору у Гутянській загальноосвітній школі І-III ступенів Богодухівської районної ради Харківської області) (Торги №2);

Відділом освіти Валківської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30230000-0 -Комп`ютерне обладнання (Оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи) (Торги №3);

Відділом освіти, молоді та спорту Дворічанської районної державної адміністрації Харківської області - на закупівлю ДК 021:20151-30230000-0- Комп`ютерне обладнання (Лот №1 - Оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи; Лот №2 - Оснащення комп`ютерним обладнанням ресурсної кімнати у закладі загальної середньої освіти) (Торги №4);

Відділом освіти Борівської районної державної адміністрації Харківської області - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Лот № 1 - Придбання персонального комп`ютера/ноутбука та техніки для друкування, копіювання, сканування та ламінування з витратними матеріалами для початкової школи; Лот № 2 - Створення інклюзивно-ресурсних центрів у закладах загальної середньої освіти - ресурсних кімнат та медіатек) (Торги №5);

Управлінням освіти, культури і туризму Дергачівської районної державної адміністрації Харківської області - на закупівлю код ДК 021:2015: 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (Комплект комп`ютерного обладнання для медіатеки та комплекти комп`ютерного обладнання для навчальних закладів) )(Торги №6);

Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (комп`ютерне обладнання для медіатеки) (Торги №7);

Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30230000-0 Комп`ютерне обладнання (периферійне обладнання для медіатеки) (Торги №8);

Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 38650000-6 Фотографічне обладнання (мультимедійний комплекс для медіатеки) (Торги №9);

Відділом освіти Харківської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (ноутбуки укомплектовані) (Торги №10);

Відділом освіти Краснокутської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (оснащення закладів загальної середньої освіти комп`ютерним обладнанням для кабінетів початкової школи) (Торги №11);

Відділом освіти Краснокутської районної державної адміністрації - на закупівлю код ДК 021:2015 - 30230000-0 - Комп`ютерне обладнання (комп`ютерне обладнання) (Торги №12).

Для участі у торгах на закупівлю товарів Відділами освіти районних державних адміністрацій були подані наступні тендерні пропозиції від наступних учасників:

1) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-06-07-002955-а, Торги № 1, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Герасютенко В.О.; ФОП Резніковою С.Ю.

Переможцем торгів визнано ФОП Резнікову С.Ю.

2) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-06-06-002939-а, Торги №2, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Герасютенко В.О.; ФОП Резніковою С.Ю.

Переможцем торгів визнано ФОП Резнікову С.Ю.

3) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-06-08-002674-а, Торги №3, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Герасютенко В.О.; ФОП Резніковою С.Ю.

Замовником №3 прийнято рішення від 13.07.2018 про відміну закупівлі відповідно до частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі - у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.

4) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-06-05-000795-b, Торги № 4, тендерні пропозиції подано двома учасниками, Лоти №1, №2: ФОП Герасютенко В.О.; ФОП Резніковою С.Ю.

Визнано переможцем торгів по обом лотам ФОП Резнікову С.Ю.

5) за номером процедури закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-06-22-000870-с, Торги № 5, тендерні пропозиції подано трьома учасниками: ТОВ "ІТ-Трейд"; ФОП Резніковою СЮ., ТОВ Діавестенд Комплексні рішення .

Вирішено визначити переможцем торгів ТОВ "ІТ-Трейд".

6) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-07-19-001600-с, Торги № 6, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ФОП Герасютенко В.О.; ТОВ "ІТ-Трейд".

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-Трейд".

7) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-07-19-001666-b, Торги № 7, тендерні пропозиції подано трьома учасниками: ТОВ "Діавестенд комплексні рішення"; ФОП Герасютенко В.О.; ТОВ "ІТ-Трейд".

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-Трейд".

8) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-07-19-001747-b, Торги № 8, тендерні пропозиції подано чотирма учасниками: ФОП Андросович С.А.; ФОП Герасютенко В.О.; ТОВ "Сміт Інжиніринг"; ТОВ "ІТ-Трейд".

Переможцем торгів визнано ТОВ " Сміт Інжиніринг ".

9) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-07-19-001582-b, Торги №9 тендерні пропозиції подано трьома учасниками: ТОВ "Інтер Системс", ФОП Герасютенко В.О.; ТОВ "ІТ-Трейд".

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-Трейд".

10) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro"-UA-2018-08-15-001257-b, Торги №10, тендерні пропозиції подано чотирма учасниками: ТОВ "Діавестенд комплексні рішення"; ТОВ "Протех-іт-Україна"; ФОП Герасютенко В.О.; ТОВ "ІТ-Трейд".

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-Трейд".

11) за ідентифікатором закупівлі в системі " Prozorro "-UA-2018-07-18-001850-b, Торги №11, тендерні пропозиції подано шістьма учасниками: ФОП Герасютенко В.О.; ТОВ "Діавестенд комплексні рішення"; ФОП Спесивцев Д.О.; ФОП Телінкевич В.О.; ТОВ "Сміт Інжиніринг"; ТОВ "ІТ-Трейд".

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-Трейд".

12) за ідентифікатором закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-08-08-000898-b, Торги № 12, тендерні пропозиції подано двома учасниками: ТОВ "ІТ-Трейд"; ФОП Герасютенко В.О.

Переможцем торгів визнано ТОВ "ІТ-Трейд".

Проведеним аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням АМК під час розслідування справи № 3/01-30-19, виявлено наступні обставини.

Єдиним засновником та учасником ТОВ "ІТ-Трейд" (ідент. код 42039653), місцезнаходження: місто Харків, вулиця Роменська, 13-А з часткою 100 % є ОСОБА_1 , адреса засновника: АДРЕСА_1 ; місцезнаходження - АДРЕСА_5 , телефон для здійснення зв`язку з юрособою - НОМЕР_3 .

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо іншого учасника вказаних тендерних закупівель, фізична особа - підприємець Резнікова Світлана Юліївна (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) зареєстрована за місцем проживання: АДРЕСА_1 , яка має сина - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

При цьому, батьками ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є ОСОБА_2 та Резнікова Світлана Юліївна , які зареєстровані по АДРЕСА_4 .

Крім того, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1. (25%), Резнікова С.Ю. (27,5%), ОСОБА_2 (27,5%) та ОСОБА_4 ( 20%) є учасниками іншої юридичної особи - ТОВ "Фанки-Лайн" (33480038). Адреса місцезнаходження - місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58. Телефон для здійснення зв`язку з юрособою - НОМЕР_3 .

Тобто, Резнікова С.Ю. та учасник ТОВ "ІТ-Трейд" ОСОБА_1. спільно чинять вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Фанки Лайн" (ідент. код 33480038; місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58).

Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 06.06.2019 № 1005418680, за адресою: місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58 також зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фанки Трейд" (ідент. код 32051685), керівником і учасником якого з часткою 100 % є Герасютенко Вячеслав Олегович .

Тобто, участь Резнікової С.Ю. (мати), ОСОБА_1 (син) та Герасютенка В.О. у юридичних особах зі схожими найменуванням, а саме: ТОВ "Фанки Лайн" і ТОВ "Фанки Трейд", зареєстрованими за однією адресою: місто Харків, вулиця Полтавський Шлях, 56/58, може свідчити про пов`язаність вказаних осіб через відповідні відносини, та здійснення спільної діяльності.

В ході аналізу отриманої відповідачем в межах розгляду справи № 3/01-13-19 інформації, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій.

Так, за інформацією ДП Прозорро , наданою листом від 17.01.2019 №206/214/03 (вх.393 від 29.01.2019), під час участі у Торгах № 1 - 4 ФОП Герасютенко В.О. (позивач у справі) та ФОП Резнікова С.Ю. (3-я особа) завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, учасниками торгів використана одна IP-адреса для подання тендерних пропозицій у Торгах № 1 - 4 у зв`язку із чим зроблено висновок про узгодженість їх дій під час участі у Торгах № 1 - 4.

Відповідно до реєстрів отриманих тендерних пропозицій встановлено, що ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенком В.О. здійснено подання своїх пропозицій в один і той же день у Торгах № 3 - 24.06.2018, № 4 - 20.06.2018; у Торгах №1 - 22.06.2018 в один день з невеликою різницею у часі.

Враховуючи відсутність обмежень учасників торгів у часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, за висновком відповідача дані обставини свідчать про узгодженість дій ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О. під час участі у Торгах № № 1, 3, 4.

Документи подані ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенком В.О. під час участі у Торгах № 1-4 створені одним автором, за допомогою програм одного виробника, однієї версії та мають однаковий заголовок: ФОП ГЕРАСЮТЕНКО В.О . , ФОП РЕЗНІКОВА С.Ю.

Також, ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенком В.О. у складі тендерних пропозицій у Торгах №№ 1-4 подані електронні файли з однаковими параметрами: Заголовок , Автор , Програма виробник PDF та Версія програми PDF , що свідчить про єдине електроне джерело цих файлів та доводить обставини спільної підготовки ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенком В.О. своїх тендерних пропозицій під час участі у зазначених торгах.

Листом від 21.06.2019 №02/КИ-Б/60 (від 24.06.2019 вх. №461кі) ПрАТ ВФ Україна повідомлено, що у період з 13.08.2004 до дати надання відповіді, користувачем номеру телефону НОМЕР_4 є Резнікова С.Ю ; у період з 07.12.2009 по дату надання відповіді, користувачем номеру телефону НОМЕР_5 є Герасютенко В.О .

Відповідно до наданого ПрАТ ВФ Україна витягу з бази даних телефонних номерів за період з 15.02.2018 по 04.12.2018 (у тому числі в період підготовки і проведення Торгів №1-4) між телефонними номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_7 здійснено дев`ять телефонних з`єднань, два з яких здійснювались у дні проведення аукціонів по Торгам №1-3, а саме: 25.06.2018, 26.06.2018.

За результатами аналізу тендерних пропозицій ФОП Резнікової С.Ю . та ФОП Герасютенка В.О. встановлено невідповідність тендерних пропозицій ФОП Герасютенка В.О. документації у процедурі проведення Торгів № 1-4.

Аналіз цінових пропозицій, запропонованих учасниками торгів №№ 1-4, в яких ФОП Резнікова С.Ю та Герасютенко В.О. виступали конкурентами свідчить про їх незмінність, з чого вбачається відсутність змагальності між ФОП Резніковою С.Ю. та ФОП Герасютенком В.О. під час проведення торгів.

Відповідно до листа ДП Прозорро від 21.01.2019 № 206/219/03 (вх. від 28.01.2019 вх.№ 492) під час участі у Торгах № 6 - 12 ФОП Герасютенко В.О. та ТОВ "ІТ-Трейд" завантажували свої тендерні пропозиції, заходили в аукціон, переглядали інформацію по закупівлям, подавали пропозиції, створювали пропозиції, завантажували файли з одного електронного майданчика, зокрема учасниками торгів було використано одну IP-адресу для подання тендерних пропозицій у Торгах № № 7 - 10, а також використана TOB "ІТ-Трейд" для подання тендерних пропозицій у Торгах № 6, 10,11 IP-адреса одночасно використовувалася ФОП Герасютенко В.О . у Торгах № 7 -11, у зв`язку з чим Адміністративною колегією Відділення АМК зроблено висновок про узгодженість дій ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенко В.О. під час участі у Торгах № 6 - 12.

Подання ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенком В.О. своїх пропозицій здійснено в один і той же день у Торгах № 8 - 03.08.2018, № 10 - 30.08.2018, № 12 - 23.08.2018; У Торгах № 7 в один день 03.08.2018 о 20:25 та 20:54, з різницею у 29 хвилин; у Торгах № 9 - в один день 03.08.2018 о 20:32 та 20:59 з різницею 27 хвилин.

За висновком Адміністративної колегії, враховуючи відсутність обмежень учасників торгів в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, наведене свідчить про узгодженість дій ТОВ "ІТ-ТРЕЙД" та ФОП Герасютенко В.О. під час участі у Торгах № 7, 8, 9, 10, 12.

Документи надані ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенком В.О. під час участі у торгах № 6 - 12, створені одним автором, за допомогою програм одного виробника і однієї версії, а також з однаковим заголовком (електронних файлів з однаковими параметрами "Заголовок", "Автор", "Програма виробник PDF" та "Версія програми PDF"), що свідчить про єдине електронне джерело цих файлів та у свою чергу доводить обставини спільної підготовки ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенка В.О. своїх тендерних пропозицій під час участі у Торгах № 6 - 12.

Також відповідачем встановлено невідповідність тендерних пропозицій ФОП Герасютенка В.О. тендерній документації у процедурі проведення Торгів № 6-12, окрім того значне зниження Герасютенком В.О. власних цінових пропозицій свідчить про розподіл участі у торгах з метою забезпечення почергової перемоги інших учасників Торгів.

Приймаючи оскаржуване рішення Адміністративна колегія дійшла висновку, що учасниками торгів здійснювався почерговий розподіл переможців торгів, а саме у Торгах № 1-4 за участю ФОП Герасютенка В.О. та ФОП Резнікової С.Ю. забезпечувались умови перемоги ФОП Резнікової С.Ю., а у Торгах №6-12 за участю ТОВ "ІТ-Трейд" та ФОП Герасютенка В.О. забезпечувались умови перемоги ТОВ "ІТ-Трейд", при такому розподілі ФОП Герасютенко В.О. завжди виступав у якості "технічного" учасника.

Крім того, учасниками торгів, пов`язаними з ними юридичними особами та у договорах із замовниками зазначався один і той самий номер телефону НОМЕР_8 який фактично розташований за місцезнаходженням ТОВ "ІТ-Трейд" та переданий ТОВ "Союз-2000" у тимчасове користування ТОВ "Фанки Лайн", що за висновком відповідача також є доказом обізнаності учасників торгів щодо участі один одного в Торгах та про спільну їх діяльність.

Отже, в ході розслідування справи № 3/01-30-19 відповідачем зібрані належні та допустимі докази пов`язаності ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенка В.О., зокрема, спільної підготовки та участі у Торгах, ведення ними спільної господарської діяльності, наявності родинних зв`язків. При цьому, наявні у справі № 3/01-30-19 матеріали та викладені обcтавини є свідченням обміну інформацією між учасниками торгів на етапі підготовки цінових пропозицій, подачі документів на участь у торгах та на час участі у торгах.

Узгодивши свою поведінку та тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведених торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгодженні дії, заборонені Законом України Про захист економічної конкуренції .

В оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Відділення АМК № 98-р/к наведені докази однотипної та синхронної поведінки суб`єктів господарювання (ТОВ "ІТ-Трейд", ФОП Резнікової С.Ю. та ФОП Герасютенко В.О.) під час підготовки, подачі документації та участі у торгах, що є проявом узгодженості. Сукупність зібраних в ході розгляду конкурентної справи доказів, вказують на координацію та протиправність дій учасників процедури означених торгів.

Проте, принцип змагальності учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами та належним чином дотримуватись вимог торгів, які запропоновані організаторами торгів, зокрема щодо надання повного пакету необхідної документації.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ч.1, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч.4 ст.6 наведеного Закону).

Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 наведеного Закону.

Вищенаведені положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Зміст оспорюваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчить, що висновки про узгодженість поведінки учасників ґрунтуються, зокрема, на: пов`язаності відносинами контролю; використанні одного електронного майданчика та спільного використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі в торгах; пов`язаності через номер телефону; синхронності дій учасників торгів під час подання тендерних пропозицій; телефонного зв`язку під час участі у торгах; схожості електронних адрес (e-mail) та використання одного і того ж поштового сервісу; ідентичності назви та схожості за змістом текстів довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявності однакових невідповідностей тендерній документації, тощо.

Узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб`єктів, що становить собою повторювані аналогічні або схожі дії, які не обумовлені об`єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, а негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), докази спотворення чого наведенні в Рішенні АМК.

Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеною у постановах від 12.03.2019 у справі №922/1531/18, від 03.03.2020 у справі № 907/284/19.

Жодних доказів у спростування висновків Адміністративної колегії Відділення АМК позивачем не наведено. Факт розгляду та надання оцінки запереченням та клопотанням позивача при розгляді справи № 3/01-30-19 відображено в розділі 9 рішення №98-р/к.

Що ж до посилання скаржника на не проведення відповідачем економічного аналізу ціни пропозицій, слід зазначити, що такі категорії, як "цінова складова пропозиції", "предмет економічного походження" не є предметом доказування у справах про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Матеріали конкурентної справи свідчать, що встановленими фактичними обставинами справи та доказами підтверджено, що ФОП Герасютенко В.О., ФОП Резнікова С.Ю. і ТОВ ІТ-Трейд узгоджували свої дії під час проведення торгів та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, вказане призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначені переможця торгів.

Судова колегія зауважує, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Проте, позивачем не доведено наявності обставин, визначених в ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 98-р/к від 15.08.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", зокрема, в частині, що стосується ФОП Герасютенко В.О.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, у прохальній частині позовної заяви позивач просив суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 98-р/к у справі № 3/01-30-19 в повному обсязі, тобто як в частині прийнятій відносно позивача, так і в частині прийнятій відносно інших учасників спірних правовідносин.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції при розгляді справи правомірно надано оцінку обставинам в частині, що стосується прав позивача, за захистом яких останній звернувся до суду.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову фізичної особи - підприємця Герасютенко Вячеслава Олеговича.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами.

Твердження заявника апеляційної скарги про неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі №922/3846/19.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі №922/3846/19 покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Герасютенка Вячеслава Олеговича на рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 у справі №922/3846/19 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 03.03.2020 (повне рішення складено 13.03.2020) у справі № 922/3846/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.07.2020.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя О.І. Склярук

Суддя В.С. Хачатрян