Постанова

від 10.08.2020 по справі 908/364/20

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2020 року Справа № 908/364/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів : головуючого судді Широбокової Л.П. - доповідач,

суддів : Чус О.В., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Грачов А.С.

за участю представників сторін:

від позивача : Молчанов П.В. адвокат, свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю КС №8042/10;

від відповідача : Стребіж С.О. адвокат, ордер серії АР №1012351 від 13.03.2020;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 у справі №908/364/20 (суддя Смірнов О.Г., повне рішення складено 27.04.2020)

за позовом Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав , м. Київ

до відповідача Приватного підприємства Абсента , м. Бердянськ Запорізької області

про стягнення 208 650,00 грн збитків

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позовних вимог та рішення суду.

У жовтні 2019 року Громадська спілка Українська ліга авторських та суміжних прав (надалі позивач) звернулася до Господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного підприємства Абсента (надалі відповідач) та просила стягнути 208 650,00 грн збитків.

Позовні вимоги обгрунтовувала тим, що є акредитованою організацією колективного управління у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" та ним встановлено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення публічного виконання без дозволу правовласника чи укладання договору з відповідною акредитованою організацією колективного управління.

Відповідач відзив щодо суті спору не надавав.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 у справі №908/364/20 (суддя Смірнов О.Г.) у задоволенні позову відмовлено. Витрати зі сплати судового збору в сумі 3129,75 грн, витрати, пов`язані зі збором доказів в сумі 478,00 грн та витрати на поштові відправлення в сумі 60,00 грн покладені на Громадську спілку Українська ліга авторських та суміжних прав згідно із п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України.

Приймаючи рішення, суд вказав, що організація колективного управління, пред`явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду в порядку, передбаченому статтею 45 ЦПК, за захистом прав суб`єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб`єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація. Документами, які підтверджують право організації на звернення до суду за захистом авторського і (або) суміжних прав, є: свідоцтво про облік організації колективного управління; Статут; договір із суб`єктом авторського права і (або) суміжних прав на управління майновими правами на колективній основі; у певних випадках - договір з аналогічними іноземними організаціями, що управляють такими ж правами, чи довіреність.

Громадська спілка Українська ліга авторських та суміжних прав звернулася до суду самостійно як позивач, в своїх інтересах, на захист своїх прав у зв`язку з неотриманням роялті, хоча винагороду повинні отримувати власники виключних майнових прав на об`єкти суміжних прав, можливо, через позивача, але відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, яких позивач не надав.

Доводи та вимоги апеляційної скарги і рішення суду.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Позивач, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду встановленим обставинам, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про повне задоволення позову, а також вирішити питання про перерозподіл судових витрат, зокрема на професійну правничу допомогу під час розгляду справи в суді першої і апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга обгрунтована наступним (з врахуванням додатккових пояснень):

- суд зробив висновок, що позивачем не підтверджено право звернення до суду, при цьому не застосував норми ч.11 ст. 176 ГПК України, які в даному випадку передбачають залишення позову без руху та надання позивачу права на усунення недоліків позовної заяви;

- судом порушено принципи верховенства права, не враховані положення ст. 22 ЦК України, ст. 240 Угоди про Асоціацію України і ЄС щодо встановленого наведеними приписами закону способу захисту, неправильно визначив предмет доказування у цій справі, внаслідок чого здійснив невірну кваліфікацію правовідносин та непроавильно застосував норми матеріального права:

- суд не врахував положення ч. 5 ст. 12 Закону України Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав про те, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не уклали договоір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами;

- неправомірна поведінка відповідача полягає в його бездіяльності щодо обов`язку укласти договір з акредитовано організацію колективного управління, та як наслідок несплати позивачу винагороди відповідно до встановленого тарифу, що призвело до його збитків;

- суд не взяв до уваги, що відповідачем неспростовано презумпції винного заподіяння шкоди внаслідок використання об`єкту правового захисту без укладання договору;

- судом порушені приписи процесуального закону, не задоволено клопотання як позивача, так і відповідача, про відкладення розгляду справи, чим позбавлено сторони можливості надати всі процесуальні документи, зокрема і щодо витрат на професійну правову допомогу.

Позивачем також заявлено клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції в сумі 30000,00 грн та долучені докази на їх підтвердження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.05.2020 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 у справі №908/364/20. Розгляд справи №908/364/20 призначено в судовому засіданні на 22.07.2020 на 14.00 год.

За клопотанням відповідача розгляд справи було відкладено на 10.08.2020.

У зв`язку з відпусткою суді Подобєда І.М. у справі було здійснено повторний автоматизований розподіл та для розгляду справи визначено колегію суддів суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Чус О.В., Орєшкіної Е.В. та ухвалою від 05.08.2020 означена колегія прийняла справу до свого провадження.

Судом були задоволені клопотання позивача та відповідача, судове засідання проведено в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів представників сторін в системі відеконференцзв`язку "EasyCon".

Представник апелянта доводи апеляційної скарги підтримав, просив скаргу задовольнити.

Відповідач надав відзив, доводи якого підтримав його представник в судовому засіданні. Просив рішення суду залишити без змін, скаргу без задоволення, посилаючись на відсутність у позивача права на звернення до суду з таким позовом та стягнення роялті на свою користь, а не на користь правовласників. Судом встановлено, що позивач не надав жодних доказів наявності у нього взагалі будь-яких прав на управління суміжними правами щодо використання фонограм. Також вказує, що позивачем не доведено факту використання саме відповідачем фонограм спірних музичних творів, оскільки в даному приміщенні господарську діяльність здійснюють декілька суб`єктів. Заявив про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу в сумі 8000,00 грн, втім доказів на їх понесення не надав. В судовому засіданні представник відповідача зазначив, що не має наміру надавати докази, просив не призначати судове засідання щодо розгляду його заяви.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка "Українська ліга авторських та суміжних прав" є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", що підтверджено наказом Мінекономрозвитку №912 від 29.05.2019. Строк акредитації - 3 роки з 29.05.2019, що підтверджується витягом з Реєстру організацій колективного управління від 31.05.2019, наданого Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (яке перейменоване на Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) супровідним листом №2301-07/23003-07 від 03.06.2019.

Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" було 06.06.2019 видано довіреність Крабовському І.С. з виконання представницьких функцій щодо виявлення користувачів об`єктами авторського права та суміжних прав.

Вказаним представником було здійснено фіксацію комерційного використання фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в публічному закладі ПАБ Пінта , який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Шмідта, буд. 1, про що було складено акт фіксації №09/06/19 від 20.06.2019. В акті зазначено, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади/технічні засоби (в тому числі із колонками) для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Фіксація була здійснена за допомогою технічного засобу - відеокамера Sony Handycam №DCR DVD 610 2008.

До вказаного акту фіксації був оформлений Додаток №1, відповідно до змісту якого в публічному закладі зафіксований факт публічного виконання 12 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань, зазначені назви музичного твору та виконавці. Визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалося безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam, які знаходяться у вільному доступі.

У додатку зазначено, що після закінчення фіксації використання об`єктів суміжних прав припинення використання об`єктів суміжних прав не виявлено.

Також позивачем до матеріалів справи надані копії фіскального чеку №6750 від 20.06.2019, рахунку на оплату ПАБ Пінта №156 від 20.06.2019 та диск відео-звукозапису від 20.06.2019.

28.07.2019 представником Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" Крабовським І.С. вдруге був проведений збір доказів в публічному закладі ПАБ Пінта , який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Шмідта, буд. 1, про що складено акт фіксації №28/07/19 від 28.07.2019, аналогічний за змістом акту від 20.06.2019.

В графі назва суб`єкту господарювання, який (які) здійснюють господарську діяльність у публічному закладі, в якому використовуються об`єкти суміжних прав способом публічного виконання зазначено: ФОП Марчева Віта Олександрівна ІД НОМЕР_1 та ПП Абсента ІД 33877420.

До вказаного акту фіксації був оформлений Додаток № 1.

Відповідно до змісту Додатку №1 до акту фіксації №28/07/19 від 28.07.2019 в публічному закладі зафіксований факт публічного виконання 14 фонограм та відповідно такої самої кількості зафіксованих у фонограмах виконань, зазначені назви музичного твору та виконавці. Визначення зазначених деталей щодо фонограм та виконань здійснювалося безпосередньо на місці за допомогою програм Sound Hound та/або Shazam, які знаходяться у вільному доступі.

На підтвердження виявленого факту порушення суміжних прав позивачем до матеріалів справи додані копії рахунку на оплату ПАБ Пінта №118983 від 28.07.2019, фіскального чеку ПП Абсента №12 від 29.07.2017 на суму 118,00 грн та фіскального чеку ФОП Марчева В.О. №1533 від 29.07.2019 на суму 127,00 грн, диск відео-звукозапису від 28.07.2019.

Позивач надіслав на адресу відповідача листа №28/11/19/2 від 28.11.2019, в якому пропонував врегулювати питання використання фонограм та зафіксованих у них виконань в публічному закладі відповідача шляхом отримання дозволу від Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", який можна отримати, підписавши з останньою договір про використання фонограм та зафіксованих у них виконань, що підтвердив описом вкладення від 28.11.2019, фіскальним чеком від 28.11.2019 та списком №5490 згрупованих відправлень Укрпошта (а.с. 18, 19). В листі також проінформував відповідача про дію ч. 3 ст. 20 Закону України Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав та про те, що легалізацію використання способом публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань можна здійснювати виключно через єдину в Україні акредитовану організацію колективного управління в зазначеній сфері, а саме через Громадську спілку "Українська ліга авторських та суміжних прав".

Матеріали справи не містять відповіді відповідача на вказаний лист та відповідний договір з позивачем не був укладений.

Посилаючись на те, що мало місце регулярне (із значною тривалістю) порушення суміжних прав, відповідач використовує у своїй господарській діяльністі об`єкти суміжних прав без укладення договору про їх використання, а отже без отримання належного дозволу на таке використання і без сплати роялті належному суб`єкту, тобто акредитованій організації колективного управління, в зв`язку з чим він недоотримав суму роялті, яка випливає із базового тарифу, передбаченого Тарифами Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав", що розміщені на офіційному сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Сума роялті відповідає 50 мінімальним місячним заробітним платам, що дорівнює 208650,00 грн та є його прямими збитками, які просить стягнути в судовому порядку.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 432 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із частиною 2 статті 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Частиною 3 статті 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до статті 421 Цивільного кодексу України суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.

Згідно із частиною 1 статті 424 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності є: 1) право на використання об`єкта права інтелектуальної власності; 2) виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню об`єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до статті 443 Цивільного кодексу України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 1 частини 1 статті 433 Цивільного кодексу України визначено, що об`єктами авторського права є музичні твори (з текстом або без тексту).

До майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено відповідні зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Разом з тим, згідно із п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності, а в частині функціонування електронної системи реєстрації та обліку у сфері авторських і суміжних прав з 1 липня 2019 року, тобто Закон набрав чинності з 22.07.2018.

Судом встановлено, що позивач є акредитованою організацією колективного управління, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" та акредитація здійснена після набрання чинності Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" та відповідно до правил, визначених цим Законом.

Правовідносини між учасниками даного спору виникли також після 22.07.2018, то при вирішення цього спору слід застосовувати норми саме Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організація колективного управління - громадське об`єднання зі статусом юридичної особи, зареєстроване в Установі, що не має на меті отримання прибутку, засноване виключно правовласниками, діяльність якого спрямована на колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.

Розширене колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організації колективного управління (крім випадків, коли відповідні права вилучені правовласником з колективного управління в порядку, встановленому цим Законом), у визначених цим Законом сферах, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Користувач - будь-яка юридична особа, фізична особа, фізична особа - підприємець, яка вчиняє дії, що відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" вимагають отримання згоди від суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, або яка іншим чином повинна виплатити винагороду чи відрахування правовласникам.

Згідно із частиною 1 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції, зокрема укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам; здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.

Відповідно до частини 4 статті 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", добровільне колективне управління майновими авторськими та суміжними правами може здійснюватися в будь-якій сфері управління правами, крім тих, у яких здійснюється розширене або обов`язкове колективне управління.

Частиною 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Розширене колективне управління передбачає право правовласників вилучати повністю або частково належні їм права на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав з управління акредитованої організації колективного управління в порядку, передбаченому цим Законом.

Розширене колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно в таких сферах: 1) публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів; 2) публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції; 3) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою; 4) право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне сповіщення фонограм і зафіксованих у них виконань, відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою, крім кабельної ретрансляції.

Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється розширене колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.

За кожною сферою розширеного колективного управління визначається одна акредитована організація за умови відсутності будь-яких конфліктів інтересів між основною категорією правовласників, в інтересах якої діє така організація, та іншими категоріями правовласників, на користь яких має збиратись дохід від прав у відповідній сфері розширеного колективного управління. У випадку існування зазначеного конфлікту інтересів, Комісія визначає за критеріями та в порядку, визначеними частинами 4-10 статті 15 цього закону, додаткову акредитовану організацію для цієї сфери з-поміж організацій, які здійснюють діяльність переважно в інтересах відповідної іншої категорії правовласників. Юридично-правовий статус додаткової акредитованої організації означає, що ця організація не має права самостійно здійснювати збір доходу від прав з користувачів у відповідній сфері, але водночас має повноваження вимагати та отримати з акредитованої організації частку доходу від прав в цій сфері, яка належить категорії правовласників, в інтересах яких діє додаткова акредитована організація, для подальшого розподілу та виплати такої частки правовласникам цієї категорії. Правовласники відповідної категорії мають право відкликати свої права з додаткової акредитованої організації відповідно до розширеного колективного управління.

Одна організація колективного управління може бути акредитована на здійснення розширеного колективного управління у декількох сферах щодо декількох категорій правовласників, за умови відсутності конфлікту інтересів між різними категоріями правовласників.

Як зазначено вище, у сфері розширеного колективного управління "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою" саме позивач є акредитованою організацією розширеного колективного управління.

Згідно із статтею 441 Цивільного кодексу України використанням твору є його: 1) опублікування (випуск у світ); 2) відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі; 3) переклад; 4) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни; 5) включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо; 6) публічне виконання; 7) продаж, передання в найм (оренду) тощо; 8) імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом.

Статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено що публічне виконання - це подання за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім`ї або близьких знайомих цієї сім`ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях.

Цією ж статтею встановлено що публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Відповідальність за публічне виконання твору несе, зокрема, юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Відповідно до пункту 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" суб`єкти комерційного використання повинні, зокрема, не перешкоджати представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення.

Факт комерційного використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів (об`єктів суміжних прав) в публічному закладі ПАБ Пінта , який розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Шмідта, буд. 1 підтверджено актами фіксації №09/06/19 від 20.06.2019 та №28/07/19 від 28.07.2019.

Вказані факти відповідачем при розгляді справи в суді першої інстанції не оспорювалися, відзиву із запереченнями щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову відповідач суду першої інстанції не надавав. Про час та місце слухання справи був обізнаний, що підтверджують подані ним клопотання про відкладення слухання справи від 13.03.2020, від 16.03.2020 та від 21.04.2020.

Відповідно до ч. 4 ст. 165 ГПК України, якщо відзив не містить вказівки про незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких грунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом з відзивом доказів, що обгрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин з підстав, що не залежали від нього. Таких підстав відповідач не наводить, тому факти використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів є встановленими.

Відповідно до ст. 431 Цивільного кодексу України порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Відповідно до частини 3 статті 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", користувачі зобов`язані до початку використання у своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права", укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами у відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав. Процедура оскарження у судовому порядку тимчасових тарифів чи затверджених тарифів, опублікованих Установою, не може бути підставою для ухиляння користувачів від укладення договору. У разі якщо договір між користувачем та організацією колективного управління укладено на основі тимчасового тарифу, він має бути переукладений (шляхом підписання нового договору або укладення сторонами додаткової угоди) після оприлюднення Установою затвердженого тарифу.

У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.

Проте, доказів укладення відповідачем відповідного договору суду не надано, як і іншого дозволу правовласників на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів, відповідні належні докази відповідачем не вказані та до матеріалів справи не долучені.

Відтак, апеляційним судом за наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності встановлено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення публічного виконання без дозволу правовласника, тобто наявна протиправна поведінка відповідача.

Громадською спілкою "Українська ліга авторських та суміжних прав" затверджені на 2019 рік Тарифи щодо сфери "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою", які також розміщені на офіційному сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України http://me.gov.ua/.

Відповідно до цих Тарифів в разі, якщо користувач вже розпочав використовувати фонограму (фонограми) та/або виконання (певну кількість виколнань), то неподання користувачем акредитованій організації колективного управління показників розрахунку, понижуючих коефіцієнтів і системи знижок свідчитиме про те, що договір мав би бути укладеним за базовим тарифом, який дорівнює 50 мінімальним місячним заробітним платам в розмірі, передбаченому законодавством на початок календарного року, в якому користувач розпочав зазначене використання.

Позивач просить стягнути з відповідача збитки із розрахунку 50 мінімальних місячних заробітних плат в розмірі передбаченому законом на початок календарного року в якому сталось бездозвільне (бездоговірне) використання (4173,00 грн) в загальній сумі 208 650,00 грн.

Апеляційний суд враховує, що розмір мінімальної заробітної плати з січня 2019 року становить 4 173, 00 грн (відповідно до ст. 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік").

Водночас, відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Так, виплата згаданої винагороди підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений цим Законом, на даний час не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначені винагороди, пов`язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Згідно із статтею 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2019 рік" у 2019 році прожитковий мінімум працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1 921,00 гривні.

Отже, при визначенні розміру відповідної винагороди слід виходити з приписів пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1 921,00 грн.

За наведених положень чинного законодавства розмір винагороди буде складати 1921,00 грн х 50 = 96050,00 грн, що становить розмір збитків позивача внаслідок неотримання винагороди (роялті) за використання суміжних прав та є у безпосередньому причинному зв`язку з діями відповідача щодо використання цих прав без укладення договору та не сплатою роялті в добровільному порядку.

Відсутність своєї вини відповідно до положень ст. 614 ЦК України відповідачем не доведено.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідачем не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається у відзиві на апеляційну скаргу.

Посилання відповідача на Постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2020 у справі №910/13019/19 судом відхиляються, оскільки в тій справі мали місце інші обставини, а саме вилучення правовласником своїх прав із управління організації розширеного колективного управління.

Відтак, вимоги позивача є обгрунтованими та підлягають задоволенню частково в сумі 96050,00 грн. В решті позову слід відмовити, оскільки позивачем під час визначення суми винагороди застосовано невірну розрахункову величину, а саме мінімальну заробітну плату замість прожиткового мінімуму працездатних осіб.

Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відсутності у Громадської спілки "Українська ліга авторських та суміжних прав" права на пред`явлення позову від свого імені. Судом не вірно були застосовані положення ст. 1 та ч. 5 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", які визначають, що розширене колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Матеріалами справи підтверджено та не спростовано відповідачем, що саме позивач акредитований як організація розширеного колективного управління у сфері "право на справедливу винагороду, спільну для виконавців та виробників фонограм (відеограм), за публічне виконання фонограм і зафіксованих у них виконань чи публічну демонстрацію відеограм і зафіксованих у них виконань, опублікованих для використання з комерційною метою". Також у справі відсутні докази про те, що правовласники спірних музичних творів вилучили свої права щодо колективного управління.

За встановлених обставин доводи апеляційної скарги є обгрунтованими та апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 у справі №908/364/20, як прийняте при невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильному застосуванні норм матеріального права, внаслідок чого суд прийняв помилкове рішення, підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати у справі покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Відповідно до ч.1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. В ч. 2 цієї статті визначено вичерпний перелік цих витрат.

Позивач у позовній заяві зазначав, що очікує понести витрати на збирання доказів - 478,00 грн, витрати по сплаті судового збору - 3129,75 грн, на поштові відправлення - 60,00 грн та на професійну правничу допомогу в першій інстанції - 30000,00 грн. Втім, у матеріалах справи відсутні докази понесення заявлених витрат (окрім судового збору), не навів підстав їх понесення, зокрема і витрат на професійну правову допомогу, як-то підписаний позивачем та адвокатом акт наданих послуг, тощо.

В апеляційній інстанції позивачем заявлено до стягнення витрати на професійну правничу допомогу у сумі 30 000,00 грн. На підтвердження цих витрат в матеріалах справи наявні договір №01/2020 про надання професійної правничої допомоги від 14 січня 2020 року, укладений між адвокатським об`єднанням Інтелкрафтс та позивачем, додаток до цього договору від 30.01.2020 щодо вартості винагороди адвокатського об`єднання за надання правничої допомоги в першій, апеляційній та касаційній інстанціях по 30 000 грн в кожній. В апеляційній інстанції позивач надав акт від 15.07.2020, підписаний позивачем та адвокатським об`єднанням Інтелкрафтс щодо приймання-передачі послуг з професійної правничої допомоги в апеляційній інстанції на загальну суму 30 000,00 грн. В цьому акті акті сторонами докладно викладено перелік послуг, які були надані позивачу та зазначено, що сплата за всю проведену роботу згідно цього акту здійснюється протягом 10 днів з моменту набрання законної сили рішенням у справі №908/364/20.

Відповідно до наказу АО Інтелкрафтс №01/2020 від 14.01.2020 представництво інтересів позивача в суді було доручено декільком адвокатам, зокрема Молчанову П.В., який має свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю від 18.07.2019. Позивачем була видана довіреність від 14.01.2020 вказаним адвокатам, та Молчанов П.В. безпосередньо приймав участь у судових засіданнях апеляційного суду як представник позивача.

Відповідач відповідно до положень ч.ч. 6 ст. 126 ГПК України не заперечив проти розміру заявлених витрат на професійну правничу допомогу, не надав доказів щодо їх необгрунтованості чи неспівмірності. Тому, у суду відсутні повноваження самостійно зменшувати розмір таких витрат, та заявлені позивачем витрати на професійну правничу допомогу в апеляційній інстанції підтверджені належними доказами і підлягають розподілу між сторонами пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 - 284, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав на рішення Господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 у справі №908/364/20 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 21.04.2020 у справі №908/364/20 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Приватного підприємства Абсента (м. Бердянськ Запорізької області, вул. Шмідта.1, ідентифікаційний код 33877420) на користь Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав (м. Київ, ву4л. А. Аболмасова,буд.5, груп. прим. 57, оф.7, ідентифікаційний код 33877420) збитки - 96050,00 грн (дев`яносто шість тисяч п`ятдесят грн), витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви - 1440,75 грн (одна тисяча чотириста сорок грн 75 коп), про видати наказ.

В решті позову відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства Абсента (м. Бердянськ Запорізької області, вул. Шмідта.1, ідентифікаційний код 33877420) на користь Громадської спілки Українська ліга авторських та суміжних прав (м. Київ, ву4л. А. Аболмасова,буд.5, груп. прим. 57, оф.7, ідентифікаційний код 33877420) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги - 2161,13 грн (дві тисячі сто шістдесят одну грн 13 коп), витрати на професійну правову допомогу - 13 800,00 грн (тринадцять тисяч вісімсот грн), про видати наказ.

Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складення повної постанови у випадках, визначених ст. 287 ГПК України.

Повна постанова складена 13 серпня 2020 року.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя О.В. Чус

Суддя Е.В. Орєшкіна