Рішення

від 17.08.2020 по справі 913/38/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року Справа № 913/38/20

Провадження №19/913/38/20

Розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" (вул. Ракетна, 1, смт Біловодськ, Біловодський район, Луганська область, 92800)

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (проспект Центральний, 12, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404)

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (вул. Двадцять третього серпня, б. 20-А, м. Харків, 61103)

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (вул. Двадцять третього серпня, б. 20-А, м. Харків, 61103)

до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (проспект Центральний, 12, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, 93404)

про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

Суддя Господарського суду Луганської області Косенко Т.В.

Секретар судового засідання - Сокрута Н.М.

У засіданні брали участь:

від позивача - Щеглов Д.С., адвокат, ордер серії ЛГ №020507 від 16.03.2020; Дьомін О.О., керівник, на підставі Витягу з ЄДРПОУ;

від відповідача - Литвин А.Д., представник на підставі наказу про призначення №35-к від 06.06.2019, положення про юридичний відділ та посадової інструкції;

від 3-ї особи - представник не прибув

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" визнано такими, що вчинили порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівель. У зв`язку з цим, на ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД" накладено штрафи.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 03.02.2020 відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 04.03.2020; залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (вул. Двадцять третього серпня, б. 20-А, м. Харків, 61103, код ЄДРПОУ 41250203).

Відповідач у відзиві на позовну заяву №01-68/270 від 13.02.2020 просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Зазначив, що при прийнятті оскаржуваного рішення Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка позивача і третьої особи, яка стосується спотворення результатів торгів.

Ухвалою суду від 04.03.2020 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 20.03.2020.

Ухвалою суду від 20.03.2020 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 10.04.2020.

20.03.2020 в межах вказаної справи подано позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким ТОВ "ПРОКСІБУД" визнано таким, що вчинило порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладено на ТОВ "ПРОКСІБУД" штраф у розмірі 68000 грн 00 коп., в якій він просить скасувати рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та залучити його до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" зазначило, що при прийнятті рішення №42-р/к від 26.11.2019 Луганським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не дотримано вимог ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим рішення АМК підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 25.03.2020 прийнято позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 та відкрито провадження у справі №913/38/20; виключено Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" зі складу учасників судового процесу як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" до участі у справі №913/38/20 в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору; вимоги за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору об`єднано в одне провадження з первісним позовом; призначено підготовче засідання на 10.04.2020.

Відповідач у відзиві на позовну заяву №01-68/528 від 03.04.2020 третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, у зв`язку з пропуском двомісячного строку, встановленого ст.60 Закону України Про захист економічної конкуренції , для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 10.04.2020 задоволено клопотання б/н від 20.03.2020 Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" про розгляд справи №913/38/20 спочатку; розпочато розгляд справи спочатку; призначено підготовче засідання у справі на 27.04.2020.

Третя особа у відповіді на відзив б/н від 10.04.2020 відповідача зазначила, що між ТОВ "ПРОКСІБУД" та адвокатом Осикою М.І. договір про надання правової допомоги не укладався. Довіреність №1 від 25.11.2019, видана ТОВ "ПРОКСІБУД", не є належним доказом виникнення відносин представництва між ТОВ "ПРОКСІБУД" та Осикою М.І. та наявності в останнього повноважень надавати правову допомогу та діяти в інтересах ТОВ "ПРОКСІБУД". Про отримання адвокатом Осикою М.І. рішення №42-р/к ТОВ "ПРОКСІБУД" дізналося лише з отримання відзиву відповідача на позовну заяву, що стало підставою для звернення ТОВ "ПРОКСІБУД" до КДКА Луганської області з відповідною скаргою. Отже ним не пропущено строк для оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України.

Відповідач у письмових запереченнях №01-68/631 від 22.04.2020 на відповідь на відзив 3-ї особи зазначив, що посилання ТОВ "ПРОКСІБУД" на те, що між ним та Осикою М.І. не укладено договір про надання правової допомоги не можуть братися до уваги, адже питання оформлення відносин адвоката Осики М.І. з ТОВ "ПРОКСІБУД" не є підставою розгляду цієї справи.

Ухвалою суду від 27.04.2020 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 12.05.2020.

Ухвалою суду від 12.05.2020 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 25.05.2020.

Ухвалою суду від 25.05.2020 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 23.06.2020.

Ухвалою суду від 23.06.2020 відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні на 20.07.2020.

Ухвалою суду від 20.07.2020 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду по суті на 27.07.2020.

Ухвалою суду від 27.07.2020 оголошено перерву в судовому засіданні до 17.08.2020.

31.07.2020 від 3-ї особи на електронну адресу суду надійшло клопотання б/н від 29.07.2020 про розгляд справи №913/38/20 виключно за присутності представника - адвоката Прилипко Д.В.

Використання електронних документів і цифрових підписів в Україні регулюється на підставі Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Відповідно до ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Обов`язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб`єктами електронного документообігу, є електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується утворення електронного документа (ст.6 зазначеного Закону).

Отже, за відсутності Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та впровадження відповідного електронного документообігу документи, які надійшли на електронну пошту суду, повинні бути підписані електронним підписом.

Ураховуючи те, що клопотання, що надійшло на електронну адресу суду, не підписано електронним цифровим підписом, про що Відділом організаційно - документального забезпечення роботи суду складено відповідний акт, суд не приймає їх до розгляду.

06.08.2020 від 3-ї особи через канцелярію суду надійшло клопотання б/н від 29.07.2020, в якому він просить: розглянути справу №913/38/20 виключно за присутності представника - адвоката Прилипко Д.В.; призначити розгляд справи на будь-яку зручну для суду дату після 31.08.2020 - закінчення карантинних обмежень та вимушеної самоізоляції представника.

Суд враховує, що в зв`язку з поширенням на території України коронавірусу COVID-19 та з метою запобігання цьому процесу постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" зі змінами установлено з 12 березня до 3 квітня 2020 року на усій території України карантин. На даний час термін карантину продовжено до 31 серпня 2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 №343 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та відповідно до підпункту 8 пункту 2 постанови дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 №392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів" запроваджено послаблення протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією (у тому числі у м. Києві). Зокрема, дозволено: з 22.05.2020 регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні; з 25.05.2020 перевезення пасажирів метрополітенами.

Наведене свідчить про усунення перешкод у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав.

У той же час судова колегія звертає увагу на те, що за положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 Господарського процесуального кодексу України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Суд наголошує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 Господарського процесуального кодексу України).

Ураховуючи неодноразові відкладення судових засідань та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача та відмову в задоволенні клопотання б/н від 29.07.2020 3-ї особи про розгляд справи №913/38/20 виключно за присутності представника - адвоката Прилипко Д.В.

Крім того, явка уповноважених осіб судом не визнавалася обов`язковою, про що було зазначено в ухвалах суду від 10.04.2020, 25.05.2020, 20.07.2020, 27.07.2020.

Представник 3-ї особи в судове засідання 17.08.2020 не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового слухання, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд зазначає наступне.

Рішенням адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" ТОВ "ПРОКСІБУД" та ТОВ "ВД-СТРОЙ" визнано такими, що вчинили порушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівель, проведених Комунальним некомерційним підприємством Центр первинної - санітарної допомоги Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (код ЄДРПОУ 37336085), предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно - господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт Біловодськ, Луганська область (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-05-000083-с).

У зв`язку з цим, на ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД" накладено штрафи.

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

Відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ ВД-СТРОЙ :

- повне найменування юридичної особи: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ВД-СТРОЙ ;

- ідентифікаційний код юридичної особи: 37628855;

- місцезнаходження юридичної особи: 92800, Луганська обл., Біловодський район, селище міського типу Біловодськ, вулиця Ракетна, будинок 1;

- керівник та підписант згідно статуту: ДЬОМІН ОЛЕКСАНДР ОЛЕКСАНДРОВИЧ ;

- основний вид економічної діяльності: код КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель;

- інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою: 0501068242.

Відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ ПРОКСІБУД :

- повне найменування юридичної особи: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ПРОКСІБУД ;

- ідентифікаційний код юридичної особи: 41250203;

- місцезнаходження юридичної особи: 61103, Харківська обл., місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А;

- керівник та підписант згідно: АРЦИБАШЕВ ВІТАЛІЙ ВІКТОРОВИЧ ;

- основний вид економічної діяльності: код КВЕД 41.20 Будівництво житлових і нежитлових будівель;

- інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою: +380974836658.

Комунальним некомерційним підприємством Центр первинної медико-санітарної допомоги Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі - Замовник) (ідентифікаційний код юридичної особи 37336085) 05.04.2019 на вебпорталі публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення (UA-2019-04-05-000083-c) щодо проведення Торгів, предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно-господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт. Біловодськ, Луганська область. (

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 23.04.2019 (16 год. 00 хв.), початок електронного аукціону (дата і час) - 24.04.2019 (12 год. 03 хв.).

Очікувана вартість закупівлі - 5 707 426,00 гривень.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ ВД-СТРОЙ і ТОВ ПРОКСІБУД .

Ціна тендерних пропозицій, запропонованих ТОВ ВД-СТРОЙ і ТОВ ПРОКСІБУД :

№ з/пНайменування суб`єкта господарюванняПервинна пропозиція, грнОстаточна пропозиція, грн 1ТОВ ВД-СТРОЙ 1 5 527 365,00 5 527 365,00 2ТОВ ПРОКСІБУД 5 701 553,00 5 701 553,00

Згідно протоколу засідання тендерного комітету КНП Біловодський ЦПМСД від 07.05.2019 № 5/05042019 Торги відмінено.

Аналізом інформації та матеріалів отриманих Відділенням, виявлено обставини, які свідчать про вчинення Відповідачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів, що підтверджується наступним:

- Використання Відповідачами спільної електронної поштової скриньки.

Під час дослідження тендерної документації Відповідачів Відділенням встановлено, що Відповідачами у складі тендерних пропозицій - подано документ Тендерна пропозиція . У вищезазначеному документі Відповідачами зазначено адресу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 Цю адресу електронної пошти також зазначено на фірмовому бланку ТОВ ВД-СТРОЙ .

Той факт, що Відповідачами у документі Тендерна пропозиція зазначено одну адресу електронної пошти, дає підстави вважати, що документ Тендерна пропозиція ТОВ ПРОКСІБУД було підготовлено на основі документу Тендерна пропозиція ТОВ ВД-СТРОЙ або ці документи готувались однією особою, що може свідчити про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між Відповідачами.

- Спільні риси документів Відповідачів.

У вихідних документах Відповідачів відсутні дати документів та реєстраційні номери.

Це може свідчити, що документи, подані Відповідачами для участі в Торгах готувала одна особа, а також про обізнаність дій Відповідачів й виключає існування конкурентної поведінки між ними.

- Обладнання та матеріально-технічна база.

У довідках про наявність матеріально-технічної бази Відповідачами зазначено низку обладнання з однаковими назвами та характеристиками, а саме:

- крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т;

- електростанції пересувні, потужність 2 кВт;

- електростанції пересувні, потужність 4 кВт;

- електростанції пересувні, потужність 30 кВт;

- агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А;

- установка для зварювання ручного дугового [постійного струму];

- установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] (працює від пересувної електростанції);

- перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А;

- установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, тиск нагнітання: низький 0,1 МПа [1 кгс/см2], високий 10 МПа [100 кгс/см2];

- екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3;

- бульдозери, потужність 79 кВт [108 к.с.];

- розчинозмішувачі пересувні, місткість 150 л;

- автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.];

- асфальтоукладальники універсальні, продуктивність 600 т/год;

- котки дорожні самохідні гладкі, маса 5 т;

- установки гідравлічні для труб, довжина продавлювання до 20 м (працює від пересувної електростанції);

- апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт;

- апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції);

- апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції).

Також слід, зауважити, що у довідках про наявність матеріально-технічної бази назви вищезазначеного обладнання машин та механізмів зазначено Відповідачами з використанням однакових знаків пунктуації, та квадратних дужок.

Це може свідчити, що документи подані Відповідачами для участі в Торгах готувала одна особа, а також про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між ТОВ ПРОКСІБУД і ТОВ ВД-СТРОЙ .

- ТОВ ВД-СТРОЙ орендує офісне приміщення у ТОВ ПРОКСІБУД .

Відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань щодо ТОВ ПРОКСІБУД , цей суб`єкт господарювання зареєстрований за адресою: 61103, Харківська область, місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А.

У відповіді на вимогу Відділення надану листом від 09.08.2019 № 09/08/1 ТОВ ВД-СТРОЙ на питання щодо фактичних та юридичних адрес повідомило, зокрема, про орендоване офісне приміщення у ТОВ ПРОКСІБУД за адресою 61103, Харківська область, місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А, а також що на час зазначених торгів фактично вело свою діяльність з орендованих приміщень. Також ТОВ ВД-СТРОЙ надало копію договору суборенди від 01.05.2017 № 01/05АР з додатковими угодами.

Отже, Відповідачі знаходяться за однією адресою: 61103, Харківська область, місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А.

Використання Відповідачами у господарській діяльності однієї адреси дає підстави вважати про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між ними.

- Використання Відповідачами спільної точки доступу до мережі Інтернет.

За інформацією державного підприємства Прозорро , наданою листом від 28.05.2019 № 206/1713/03 встановлено, що під час участі у Торгах ТОВ ВД-СТРОЙ заходило до аукціону з ІР-адреси НОМЕР_1.

За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю Держзакупівлі.Онлайн (оператор електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн ), наданою листом від 24.06.2019 № 240619-5 встановлено, що під час участі у Торгах ТОВ ВД-СТРОЙ подавало комерційні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1.

За інформацією Головного управління ДПС у Луганській області, наданою листом від 23.05.2019 № 4964/9/12-32-54-06 встановлено, що протягом 2018 - 2019 рр. ТОВ ВД-СТРОЙ надсилало податкову звітність в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1.

За інформацією Публічного акціонерного товариства Державний ощадний банк України , наданою листом від 25.06.2019 № 46/07/5246/12732БТ встановлено, що ТОВ ВД-СТРОЙ входило протягом 2018 - 2019 рр. до автоматизованої системи дистанційного обслуговування Корпоративний - Клієнт банк в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією Акціонерного товариства Комерційний Банк Приватбанк , наданою листом від 27.06.2019 № 20.1.0.0.0/7-190619/3478 ТОВ ПРОКСІБУД входило протягом 2018 - 2019 рр. до електронного кабінету для перегляду/здійснення операцій по рахунках в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю УКРНЕТ , наданою листом від 09.08.2019 № 266/01/01-08 ТОВ ВД-СТРОЙ і ТОВ ПРОКСІБУД протягом 2018 - 2019 рр. здійснювали доступ до електронних поштових скриньок в тому числі з ІР-адреси НОМЕР_1.

Листом від 31.07.2019 № 42 Товариство з обмеженою відповідальністю МАКСНЕТ повідомило, що IP-адресу НОМЕР_1 закріплено за конфіденційна інформація АДРЕСА_1 .

Використання Відповідачами у господарській діяльності однієї ІР-адреси може свідчити про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між Відповідачами та цілком підтверджує єдність інтересів та наявність обміну інформацією між ними.

- Цінові пропозиції Відповідачів під час участі у Торгах .

Відділенням встановлено, що цінові пропозиції Відповідачів відрізняються між собою менш ніж на 3 відсотка. При цьому, незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями ТОВ ПРОКСІБУД під час аукціону не понижувало ціни своєї первинної пропозиції.

Первинна пропозиція ТОВ ВД-СТРОЙ , грнПервинна пропозиція ТОВ ПРОКСІБУД , грнОстаточна пропозиція (за результатами аукціону) ТОВ ВД-СТРОЙ , грнОстаточна пропозиція (за результатами аукціону) ТОВ ПРОКСІБУД , грн 5 527 365,00 5 701 553,00 5 527 365,00 5 701 553,00

Учасник, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагається запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар або послугу, оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна, то зі зниженням ціни зростає вірогідність перемоги в торгах.

Крім того, учасник який бере участь у процедурі закупівлі, для забезпечення своєї перемоги пропонував би максимально низьку ціну на товар або послугу, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб`єкта господарювання. Отже, той факт що Відповідачі під час проведення аукціону не зменшували цінові пропозиції свідчить про те, що ТОВ ПРОКСІБУД не збиралося перемагати у зазначеній процедурі закупівлі, а брало участь в торгах у якості технічного учасника з метою забезпечення перемоги ТОВ ВД-СТРОЙ .

- Фінансова допомога.

Листом від 09.08.2019 № 09/08/1 ТОВ ВД-СТРОЙ надало Відділенню виписки з банківських рахунків у ПАТ Державний Ощадний Банк України .

Аналізом отриманої інформації встановлено що ТОВ ВД-СТРОЙ надавало ТОВ ПРОКСІБУД зворотню фінансову допомогу на підставі договору від 18.01.2019 № ФД-180119-ВД.

Відповідно до пп. 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України фінансова допомога - це фінансова допомога, надана на безповоротній або поворотній основі. Поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між ТОВ ПРОКСІБУД та ТОВ ВД-СТРОЙ стосувались надання зворотньої фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

Тобто, ВД-СТРОЙ , вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента. Враховуючи те, що Відповідачі здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності Відповідачів.

- Інші факти узгодженості дій Відповідачами.

Листом від 09.08.2019 № 09/08/1 ТОВ ВД-СТРОЙ повідомило, що між ТОВ ВД-СТРОЙ і ТОВ ПРОКСІБУД існують господарські відносини.

У додатках до листа від 23.05.2019 № 4964/9/12-32-54-06 Головне управління ДФС у Луганській області надало копії додатків 5 до Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, які подавались ТОВ ВД-СТРОЙ .

Відділенням встановлено, що у додатку 5 до податкової декларації ТОВ ВД-СТРОЙ , поданої 16.05.2019 р. у розділі II Податковий кредит у стовпчику Постачальник (індивідуальний податковий номер) зазначено індивідуальний податковий номер ТОВ ПРОКСІБУД .

У додатках до листа (вхідн. №01-55/93 ДСК від 30.05.2019) Головне управління ДФС у Харківській області надало копії додатків 5 до Порядку заповнення та подання податкової декларації з податку на додану вартість, які подавались ТОВ ПРОКСІБУД .

Відділенням встановлено, що у додатку 5 до податкової декларації ТОВ ПРОКСІБУД поданої 16.05.2019 р. у розділі I Податкові зобов`язання у стовпчику Платник податку - покупець (індивідуальний податковий номер) зазначено індивідуальний податковий номер ТОВ ВД-СТРОЙ .

Отже, між Відповідачами існує господарська діяльність, а отже, існує вірогідність узгодження поведінки на торгах.

Крім того, до Відділення від Відповідачів з різницею у декілька днів надійшли клопотання від 29.07.2019 № 1 (ТОВ ПРОКСІБУД ) та від 26.07.2019 № 26/07/1 (ТОВ ВД-СТРОЙ ) про подовження строку надання інформації на вимоги.

При цьому Відповідачі мотивують подовження строку надання інформації на вимоги періодом податкової та фінансової звітності.

З огляду на вищезазначене, можливо припустити, що ТОВ ВД-СТРОЙ та ТОВ ПРОКСІБУД під час підготовки документації для участі у процедурах закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України Про публічні закупівлі .

- Властивості файлів.

Відділенням було проаналізовано файли, які завантажені Відповідачами для участі в Торгах. Аналізом цих файлів встановлено, що файли ТОВ ВД-СТРОЙ і ТОВ ПРОКСІБУД мають однакові властивості: збігаються виробник PDF (Adobe PSL 1.3e for Canon), програма (Canon SC1001) та версія PDF (1.4 (Acrobat 5.x)).

Такий збіг властивостей файлів, дає підстави припустити, що конкурсна документація учасників Торгів готувалася на одному компьтері (ноутбуку) з використанням одного й тогож обладанання та технічних засобів.

Це може свідчити про обізнаність дій та виключає існування конкурентної поведінки між Відповідачами й цілком підтверджує єдність інтересів та наявність обміну інформацією між ними.

Установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме:

- використання Відповідачами однієї адреси електронної поштової скриньки;

- схожість документації Відповідачів;

- однакове обладнання та матеріально-технічна база;

- використання Відповідачами однієї адреси;

- використання Відповідачами спільної точки доступу до мережі Інтернет;

- Відповідачі не понижували цінові пропозиції під час проведення аукціону;

- фінансова допомога одного відповідача іншому;

- господарські відносини між Відповідачами;

- однакові властивості файлів конкурсної документації Відповідачів не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210)

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції . Цілком зрозуміло, що така домовленість навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на наявні у матеріалах справи докази, суд, ґрунтуючись на приписах чинного законодавства, дійшов висновку про те, що рішення Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №42-р/к від 26.11.2019 у справі №42 прийнято за результатом повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, у зв`язку з чим підстави для визнання його недійсним та скасування відсутні.

Посилання ж ТОВ ВД-Строй у позовній заяві на зміст пункту 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки АМК кваліфікувало порушення, вчинене позивачем за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210 (у зв`язку із спотворенням результатів процедури закупівлі), а не як схожі дії (бездіяльність), про які йдеться у частині третій статті 6 Закону, тому й встановлювати ознаки схожості їх дій (бездіяльності) у відповідача підстав не було.

Посилання ТОВ ВД-Строй у письмових уточненнях на позовну заяву на постанову Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 є безпідставним враховуючи те, що така постанова прийнята з огляду на іншу фактично-доказову базу, тобто, хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших фактичних обставин, встановлених у зазначених справах і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняті відповідні судові рішення.

Ураховуючи вищевикладене, у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" слід відмовити.

Щодо позовної заяви 3-ї особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, суд зазначає наступне.

Згідно з приписами частини 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

За правилами частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України №42-5 від 26.11.2019 разом із супровідним листом №03-05/1600 від 26.11.2019 вручено 04.12.2019 представнику ТОВ ПРОКСІБУД - Осиці Максиму Ігоровичу за довіреністю №1 від 25.11.2019.

До матеріалів справи додана довіреність №1 від 25.11.2019, видана Осиці Максиму Ігоровичу для представництва інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (а.с.197 т.3).

Відповідно до ч. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Згідно з ч. 1 ст. 246 Цивільного кодексу України довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами.

З довіреності №1 від 25.11.2019 вбачається, що вона видана Осиці Максиму Ігоровичу для представництва інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" для чого йому наданий відповідний обсяг повноважень, зокрема, право представляти інтереси ТОВ ПРОКСІБУД в Антимонопольному комітеті України та його структурних підрозділах з усіма правами сторони у справі, у тому числі надавати, отримувати, підписувати документи від імені підприємства. Вказана довіреність підписана від імені товариства директором - Арцибашевим В.В. З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Арцибашев В.В. є керівником Товариства з обмеженою відповідальністю ПРОКСІБУД та має необхідний обсяг повноважень, зокрема, право на видачу довіреностей від імені Товариства.

Вказана довіреність не була скасована (відкликана) на момент отримання Осикою М.І. рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України №42-5 від 26.11.2019 разом із супровідним листом №03-05/1600 від 26.11.2019.

Доказів протилежного 3-ю особою до матеріалів справи не надано.

Отже двомісячний строк на оскарження рішення закінчився 05.02.2020.

З позовною заявою ТОВ ПРОКСІБУД звернувся до суду 20.03.2020, про що свідчить відмітка канцелярії суду. Отже позивачем пропущено двохмісячний строк на оскарження рішення Луганського обласного відділення Антимонопольного комітету України. Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у постанові від 23.04.2019 у справі №910/6538/18.

Посилання 3-ї особи на висновки, здійснені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 06.11.2019 у справі №817/66/16 (провадження №11-185апп19), у контексті питання, яке розглядається судом в межах справи №913/38/20, є необґрунтованим. Оскільки в означеній справі судами досліджувалось питання законності притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, зокрема, у зв`язку з неналежним виконанням, покладених на нього обов`язків та наданням правової допомоги без укладення договору в письмовій формі.

Зазначена постанова не є релевантною для цієї справи.

Ураховуючи вищевикладене, у задоволенні позову 3-ї особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору слід відмовити.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

При зверненні з позовом до суду позивачем сплачено судовий збір у загальному розмірі 4023 грн 00 коп. (квитанція №0.0.1566419154.1 від 26.12.2019 про сплату судового збору в сумі 1921 грн 00 коп. + квитанція №1 від 28.01.2020 про сплату судового збору в сумі 2102 грн 00 коп.), у той час як, виходячи з того, що предметом позову є одна немайнова вимога, повинен був сплачений судовий збір у сумі 2102 грн 00 коп.

З огляду на викладене, на цей час існує переплата судового збору в загальній сумі 1921 грн 00 коп., який відповідно до приписів Закону України "Про судовий збір" може бути повернутий ухвалою господарського суду за клопотанням особи, яка його сплатила.

Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2102 грн 00 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 24000 грн 00 коп. за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" покладаються на позивача згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Судовий збір в сумі 2102 грн 00 коп. за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" покладається на ТОВ "ПРОКСІБУД" згідно зі ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.123, 129, 232, 233, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на позивача.

3. У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення адміністративної колегії №42-р/к від 26.11.2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" відмовити повністю.

4. Судові витрати покласти на 3-ю особу.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 Господарського процесуального кодексу України та порядку, визначеному пп.17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 27.08.2020.

Суддя Т.В. Косенко