Постанова

від 01.09.2020 по справі 922/1468/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" вересня 2020 р. Справа № 922/1468/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого (доповідача): Чернота Л.Ф.

судді: Гребенюк Н.В., Зубченко І.В.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу (вх.№ 1846 Х/3) Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз , м. Харків

розглянувши апеляційну скаргу (вх.№1846Х/3) Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року (повне рішення складено 09.07.2020 року) у справі за позовом до про№922/1468/20 (суддя - Лавренюк Т. А.) Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Вітерець» , м. Харків стягнення 37 392,12 грн.

В С Т А Н О В И В:

Позивач 13.05.2020 року звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою №007/05/350 від 04.05.2020 року, в якій просив стягнути з відповідача 35 635,13 грн. - заборгованості за зобов`язаннями, 199,17 грн. - 3% річних, 177,32 грн.- збитків від інфляції та 1 380,50 грн. - пені за неналежне виконання останнім зобов`язань за договором на розподіл природного газу №09420МІХ15АР016 в частині здійснення оплати вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Відповідач у відзиві на позов просив суд, у разі відмови у задоволенні позовних вимог, стягнути з позивача судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 20 158,80 грн. та судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 23 000,00 грн.

Крім того, зазначав, що очікує понести судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн., які складатимуться з підготовки та написання заперечень на відповідь позивача на відзив та представлення інтересів у судовому засіданні.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.05.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду. Розгляд справи №922/1468/20 здійснювати в порядку спрощеного и позовного провадження без повідомлення учасників справи за нявними у справі матеріалами.

У поданих 17.06.2020 року запереченнях б/н від 16.06.2020 року відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі та стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Вітерець» судові витрати на проведення експертизи у розмірі 20 158,80 грн. та судові витрати на надання правничої допомоги у розмірі 33 000,00 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року у справі №922/1468/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Вітерець» , м. Харків 28 908,00 грн. судових витрат, що складаються з 20 158,00 грн. витрат на проведення експертизи та 8 750, 00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Рішення суду мотивоване тим, що встановлене позивачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу, а також те, що позивачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим відповідачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку відповідача.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків 28.07.2020 року звернулось до суду з апеляційною скаргою №007/07/588 від 28.07.2020 року, в якій просить:

- прийняти апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження;

- скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року у справі №922/1468/20 повністю і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Вітерець» , м. Харків на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків суму 37 392,12 грн., а саме:

- заборгованість за зобов`язаннями - 35 635,13 грн.;

- інфляційні нарахування -177,32 грн.;

- 3% річних від простроченої суми - 199,17 грн.;

- пеня за несвоєчасне виконання зобов`язань: 1 380,50 грн.,

Також, просить суд стягнути судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2 102,00 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3 153,00 грн.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

На думку, АТ Харківміськгаз , суд першої інстанції безпідставно вважав клопотання, яким позивачу відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи в порядку спрощеного провадження з викликом сторін, недостатньо аргументованим. Вважає, що внаслідок розгляду справи без виклику сторін, судом не встановлено всіх обставин справи, не надано оцінки доказам та доводам позивача, зокрема, не враховане наступне.

Відзначає, що судом першої інстанції допущено порушення норми матеріального права, а саме пп.4 п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яке виявилось у неправильному її тлумаченні.

Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку, що для донарахування необлікованого газу необхідно доводити не лише факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й встановлювати факт викривлення даних обліку природного газу, оскільки наявні ознаки невідповідності пломби зразку заводу виробника, пошкодження охоронної пломби АТ Харківміськгаз Бар`єр №7306986, сліди її повторного перевстановлення, механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці опломбування є втручанням в роботу лічильника - облік здійснюється з порушенням законодавства. Пломби не несуть захисної/охоронної функції та свідчать, що облік газу відбувся з порушенням закону.

Вважає, що порушення пломбування є однозначним підтвердженням втручання в лічильник газу.

Акцентує увагу що, наявність вказаних судом таких складових порушення як протиправне втручання в роботу ЗВТ з боку споживача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку, в даному випадку не є обов`язковим.

Окремо звертає увагу суду, що положеннями Кодексу, а саме п. 4 глави 6 Розділу X передбачено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені.

Крім того, судом першої інстанції не прийнято до уваги той факт, що відповідачем не оскаржувались ані акт про проведення експертизи №549БЕ від 21.03.2019, ані акт експертизи у складі представників Оператора ГРМ та метрологічної організації ДП Харківстандартметрологія від 21.03.2019 р. №549БЕ, ані рішення постійно діючої комісія з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовими, вимог Кодексу газорозподільних систем від 30.01.2020 р. протоколом №1287 про задоволення акту про порушення №061/19 від 14.03.2019, ані сам акт про порушення №061/19 від 14.03.2019.

Також, відзначає, що суд не врахував, що згідно пункту 10 Глави 10 Розділу X Кодексу ГРМ - після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року №193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за №278/28408. Для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам відповідно до пп.18 п. 3 Розділу IV Порядку, що затверджений наказом № 193 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України - оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за Формою згідно з додатком 4 до Порядку.

Тому, відсутність в Акті експертизи параметрів позачергової повірки, таких як виміри втрат тиску, герметичності, похибки лічильника тощо обґрунтовується п.6.3. Рекомендацій Держстандарт України Р50-071-98 ЛІЧИЛЬНИКА ГАЗУ ПОБУТОВІ. Методи та засоби повірки , відповідно до якого при негативних результатах будь-якої операції повірку лічильників припиняють . Таким чином, за наявності невідповідностей вимогам законодавства (державним стандартам, експлуатаційній документації тощо), встановленим під час зовнішнього огляду ЗВТ, результати повірки вважаються негативними і проведення подальших дій з повірки (в т.ч. визначення відхилень у метрологічних вимірах та технічних характеристиках лічильника) припиняється.

Зауважує, що висновок експертного інженерно-технічного дослідження №26615 ХНДІСЕ ім. проф. М.С. Бокаріуса жодним чином не спростовує обставини, зафіксовані в Акті експертизи і в Довідці про непридатність ЗВТ. Про це позивач зазначив у своїй відповіді на відзив, однак судом першої інстанції ці доводи та відповідні докази також не взяті до уваги.

Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28.07.2020 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. - головуючий суддя (доповідач), судді: Гребенюк Н. В., Зубченко І. В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.08.2020 року, керуючись ст.ст. 234, 235, 262 Господарського процесуального кодексу України, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків на рішення Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року у справі № 922/1468/20 та встановлено учасникам справи строк до 17.08.2020 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» із доказами надсилання їх копій іншим учасникам справи.

18.08.2020 року до канцелярії суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Вітерець» , м. Харків надійшов відзив б/н від 17.08.2020 року на апеляційну скаргу, направлений засобами поштового зв`язку 17.08.2020 року.

Будь-яких заяв, клопотань та заперечень учасниками справи направлено не було.

За змістом ч. 1 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.

Малозначними є справи, визначені частиною 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, до таких відносяться:

- справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

- справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Предметом спору у даній справі є стягнення 37 392,12 грн., тобто ціна позову є меншою ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а тому дана справа є малозначною у розумінні приписів частини 5 статті 12 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 10 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що клопотань від сторін про розгляд апеляційної скарги з повідомленням учасників справи не було, а колегія суддів з власної ініціативи не вбачає необхідності у такому розгляді, тому вважає за можливе призначити апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків до розгляду без повідомленням учасників справи в порядку письмового провадження, оскільки ціна позову у даній справі не перевищує 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч. 13 ст. 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.08.2020 року, керуючись ст. ст. 8, 234, 235, 268, 270, 281 Господарського процесуального кодексу України, призначено розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харків (вх.№1846Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року (повне рішення складено 09.07.2020 року) у справі №922/1468/20 в порядку письмового провадження, про що поінформовано учасників справи шляхом надсилання цієї ухвали.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Колегією суддів, враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Учасники справи були повідомлені про розгляд означеної апеляційної скарги в порядку письмового провадження належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення ухвал, які повернулись на адресу суду.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірма «Вітерець» (відповідач) було підписано заяву приєднання № 09420МІХ15АР016 (а.с.10), відповідно до якої відповідач приєднався до Типового договору розподілу природного газу, згідно умов якого Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи» «Харківмськгаз» (позивач) зобов`язався надати відповідачу послугу з розподілу природного газу на об`єкт відповідача, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 81, а відповідач прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

14.03.2019 на об`єкті відповідача за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 81 представниками позивача було проведено обстеження обладнання та виявлено несанкціоноване втручання в роботу вузла обліку газу - лічильник газу - Октава-А G-6- №589443 (зрив пломби вхідного контролю, подряпини пломби заводу-виробника, подвійний відтиск), про що було складено акт про порушення №061/19 (а.с.16). Лічильник був запакований та опломбований.

В подальшому лічильник газу Октава-А G-6- №589443 було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, про що складено два протоколи: про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №486/19-1 від 19.03.2019 та про направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку № 486-19 від 19.03.2019 (а.с.17-18).

21.03.2019 комісією Акціонерного товариства "Харківмськгаз" спільно з Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» проведено експертизу ЗВТ та пломб, в результаті чого складено Акт №549БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 21.03.2019, згідно з висновками якого було встановлено втручання в газовий лічильник відповідача.

Вищезазначений акт про проведення експертизи лічильника з боку відповідача не підписано. При цьому, представником відповідача у даному акті зазначено про незгоду з результатами акту експертизи.

На підставі виявлених порушень, Державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видано довідку про непридатність лічильника від 21.03.2019 (а.с.19).

В подальшому протоколом постійно діючої комісії позивача з питань пов`язаних із розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем №1287 від 30.01.2020, в присутності представника відповідача, було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 061/19 від 14.03.2019, нарахування провести згідно п.4.1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 01.03.2019 по 19.03.2019 (а.с.20).

На підставі вказаного протоколу фахівцем Акціонерного товариства "Харківмськгаз" був здійснений розрахунок необлікованих об`ємів природного газу, згідно якого було здійснено перерахунок за період з 01.03.2019 07:00 по 19.03.2019 11:00 та донараховано об`єм газу у розмірі 3 692,93м.куб. (а.с.21).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 35 635,13 грн. (а.с.22).

Представнику відповідача, який був присутній на засіданні комісії, 07.02.2020 вручено розрахунок необлікованих об`ємів природного газу та рахунок на оплату від 06.02.2020р., про що міститься відповідний запис на розрахунку (а.с.23).

У зв`язку із тим, що відповідач до теперішнього часу не здійснив оплату необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Оскарження рішення є правом відлповідача, так як у даному випадку, рішення не є правочином.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем регулюються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (надалі - Кодексу ГРС).

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У випадку незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому випадку, в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Із змісту акту експертизи №549БЕ від 21.03.2019 вбачається, що, під час експертизи лічильника було встановлено, що відповідність місць фактичних розташувань пломб - відповідають; цілісність та місцезнаходження пломб - пломби не відповідають зразку заводу виробника. Охоронна пломба ПАТ «Харківміськгаз» «Бар`єр» №7306986 пошкоджена, має сліди повторного перевстановлення; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - згідно п.1.2; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - механічне пошкодження корпусу відлікового пристрою в місці опломбування. Під час проведення експертизи лічильник не вскривався (а.с.18).

Також, вищезазначеним актом було проведено позачергову повірку лічильника, якою встановлено відсутність втрати тиску, герметичності, похибка лічильника за об`ємної втрати Q min - %; 0.2 Qmax %; Qmax-%.

Однак, представник відповідача акт не підписав, проте зазначив, що з результатами акта експертизи не згоден.

Відповідно до протоколу №1287 (а.с.20) на підставі проведеної експертизи та повірки видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/8496 ЦСБ 549БЕ від 21.03.2019.

На підставі своєї незгоди з актом експертизи, відповідач звернувся до Харківського науково-дослідного інституту ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса для проведення експертизи лічильника та надання висновку з наступних питань:

- Чи було втручання в лічильний механізм газового лічильника?

- Чи може відліковий механізм лічильника газу, з урахуванням якого він виготовлений реагувати на дію магнітного поля шляхом зупинки передаючих шестерень та декад?

- Чи можливо втручання в лічильний механізм газового лічильника без пошкодження пломб, які встановлені на ньому?

Відповідно до висновку Харківського науково-дослідного інституту ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса експертного інженерно-технічного дослідження №26615 від 18.12.2019 (а.с. 50-60), було встановлено відсутність ознак стороннього втручання в роботу лічильного механізму газового лічильника «Октава-А G6-1» із зав. №589443; відліковий механізм лічильника газу «Октава-А G6-1» із зав. № 589443, з урахуванням матеріалів з яких він виготовлений, не реагує на дію магнітного поля, в тому числі шляхом зупинки передаючих шестерень та декад; без порушення цілісності пломб на лічильному механізмі, наданого на дослідження лічильника газу «Октава-А G6-1» із зав. № 589443 попереднє втручання в роботу лічильного механізму виключається.

В той час, як вже було зазначено вище, позивачем в акті експертизи було встановлено, що відповідність місць фактичних розташувань пломб - відповідають; цілісність та місцезнаходження пломб - пломби не відповідають зразку заводу виробника. Охоронна пломба ПАТ «Харківміськгаз» «Бар`єр» №7306986 пошкоджена, має сліди повторного перевстановлення; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - згідно п.1.2; під час проведення експертизи лічильник не вскривався; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації - відповідає, відповідність ЗВТ, Програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - відповідає.

Пунктом 4 глави 1 розділу І КГС надано визначення такого поняття, як пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання.

Зокрема, Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" та "пошкодження ЗВТ/лічильника газу". Для кваліфікації виявленого порушення, саме як "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" необхідна наявність цілого складу факторів.

Таким чином, згідно глави 2 розділу ХІ КГС "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу" відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ). Натомість, "пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно" належить до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), які кваліфікуються як "не з вини споживача", але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 вказаної глави розділу ХІ).

Втім, при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ КГС).

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІ унормовано, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Для здійснення нарахування необлікованого об`єму природного газу, зокрема слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного суду від 18.06.2019 року по справі №922/1573/18, від 12.02.2020 у справі № 922/1850/19.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що наявні в матеріалах справи докази, а саме висновок Харківського науково-дослідного інституту ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса експертного інженерно-технічного дослідження № 26615 від 18.12.2019, та акт експертизи, здійснений позивачем свідчать про те, що втручання в лічильник не спричинило викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Тому, для доведення правомірності здійснених донарахувань відповідачу об`ємів природного газу позивачу необхідно було довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку відповідача.

Згідно пп. 37. п. 4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:

1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку;

2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації);

3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).

Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24.10.2018 по справі №914/2384/17.

В свою чергу, позивачем не було доведено вчинення з боку відповідача усіх складових правопорушення щодо несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, зокрема наслідків такого втручання, а саме дії, що призвела до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями відповідача.

Враховуючи вищенаведені обставини та те, що встановлене позивачем втручання в роботу лічильника не спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу, а також те, що позивачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим відповідачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених позивачем донарахувань відповідачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку відповідача, та приймаючи до уваги те, що сам лічильник не вскривався при його дослідженні, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення 35 635,13 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Позовні вимоги в частині стягнення 199,17 грн. - 3% річних, 177,32 грн. - збитків від інфляції та 1 380,50 грн. - пені, суд обгрунтовано зазначив, що ці вимоги є похідними та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.4 ст.127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Враховуючи те, що відповідачем надано належні докази, що підтверджують понесення ним витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, ці витрати суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що пов`язані з розглядом справи, а також те, що за приписами п.2 ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі відмови в позові покладаються на позивача, тому, витрати на проведення експертизи в розмірі 20 158,80 грн. правомірно покладено на позивача.

Крім того, в апеляційній скарзі позивач посилається на те, що серед порушень, зазначених в Кодексі ГРС, як таких, що призводять до несанкціонованого втручання, є поняття інші дії , та зазначає, що саме такими іншими діями є встановлені експертизами пошкодження ЗВТ.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія зазначає таке.

В коментованому приписі Кодексу ГРС розгорнуто зазначено: інші дії, що призводять до викривлення обліку природнього газу .

Отже, навіть власне з формулювання, наведеного в Кодексі ГРС, випливає необхідність встановлення факту викривлення обліку газу, а не тільки встановлення пошкоджень та порушень.

Саме на відсутність встановлення факту викривлення обліку газу посилається відповідач, як на підставу своїх заперечень проти позову та наводить аналогічні правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду.

Також, в своїй апеляційній скарзі позивач оскаржує ухвалу суду про відмову в розгляді справи в судовому засіданні з викликом сторін, а також посилається на невідповідність висновків суду щодо наявності підстав для встановлення факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Як на підставу оскарження зазначеної ухвали позивач посилається на порушення принципу рівності та встановлення позивачеві меншого строку (в п`ять днів) на підготовку та подання відповіді на відзив, ніж строку, наданого Відповідачеві на подання відзиву, та зазначає, що у зв`язку з браком часу у відповіді на відзив було зазначено тільки основні аргументи, а детшіьно Позивач планував розкрити свою аргументацію безпосередньо в судовому засіданні, якого був позбавлений, тобто - був позбавлений можливості викласти свої аргументи в повному обсязі.

Вищевикладені твердженняє необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 162 ГПК України, позовна заява повинна містити, зокрема, зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову; відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися; перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви.

Відповідно до ч. 1 ст. 162 ГПК України, в позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Отже, виходячи з вимог господарського процесуального законодавства, подання позову вимагає від позивача викладення усіх обставин та підготування докладної аргументації на підставу задоволення своїх позовних вимог.

Водночас, як в даному випадку, подання вказаної позовної заяви не було обмежено певним процесуальним строком, а підлягало обмеженню лише строком позовної давності, який відраховується роками. Таким чином, позивач мав достатньо часу для підготовки своєї позовної заяви та викладення усіх обставин. Тобто, саме позивачам надається найбільш триваліша можливість сформулювати, обгрунтувати, підготувати та викласти свої претензії.

Натомість відповідачам, які не очікують заявления вимог, надається процесуальний строк на реагування на позов, що не перевищує 15-20 днів.

В даному випадку відповідачеві було надано строк в 15 днів для підготовки своїх заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 165 ГПК України, у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову.

Відповідно до ч. 3 вказаного припису, відзив повинен містити, зокрема, обставини, які визнаються відповідачем, а також правову оцінку обставин, наданих позивачем, з якою відповідач погоджується; заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права; перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 166 ГПК України, у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення. Отже, час на надання відповіді на відзив має залежати від обсягу наведених відповідачем у відзиві заперечень.

У даному випадку, не вбачається порушення рівності, зокрема в силу того, що на заперечення відповідачеві також було надано аналогічний строк (5 днів).

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що твердження позивача на необгрунтованость чи незаконність ухвали про відмову в розгляді справи з викликом сторін, та заперечення проти порушення рівності сторін в здійсненні їх процесуальних прав, що була порушена судом, є необґрунтованими.

Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)

Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів зазначає, що позивач ні під час вирішення спору у господарському суді Харківської області, ні під час розгляду його апеляційної скарги не надав належного матеріального доказу обґрунтованості та правомірності викладених заперечень. Наведені ним в апеляційній скарзі доводи про порушення судом норм процесуального права нічим не обґрунтовані та не узгоджуються з наявними у справі матеріалами, його позиція не підтверджена належними та допустимими доказами. Тому вимоги відповідача, що зазначені в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню, а наведені на їх підтвердження доводи не можуть бути прийнятими до уваги колегією суддів в якості підстав для скасування прийнятого у даній справі рішення господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розподіляються у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» , м. Харківна рішення Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року у справі №922/1468/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 09.07.2020 року у справі №922/1468/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених у п.2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 01.09.2020 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.В. Зубченко