Постанова

від 08.09.2020 по справі 910/7217/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" вересня 2020 р. Справа№ 910/7217/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Алданової С.О.

секретар судового засідання : Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 08.09.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕТТРЕЙД"

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 03.06.2020 (повний текст складено - 10.06.2020)

про відмову у задоволенні подання приватного виконавця

виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. про тимчасове

обмеження у праві виїзду за кордон

у справі №910/7217/19 (суддя - Данилова М.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕТТРЕЙД"

до Фізичної особи-підприємця Клаунінга Стефана Олександровича

про стягнення заборгованості

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі №910/7217/19 відмовлено приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. у задоволенні подання №587 від 25.05.2020 "Про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа".

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що приватним виконавцем не доведено ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим наказом, відтак відсутні підстави для задоволення вказаного подання.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ФЕТТРЕЙД" (позивач, ТОВ "ФЕТТРЕЙД") звернулося до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі №910/7217/19 та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - Фізичної особи-підприємця Клаунінга Стефана Олександровича. Стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга обґрунтована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими. Оскаржувана ухвала у цій справі прийнята із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом не взято до уваги ту обставину, що відповідно до ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

Також, судом першої інстанції не надано оцінки тій обставині, що приватним виконавцем вичерпано всі засоби щодо розшуку коштів та майна боржника, на які можливо звернути стягнення. Відтак, судом фактично позбавлено приватного виконавця можливості використати ефективний правомірний засіб впливу на недобросовісного боржника, а стягувача - останньої можливості отримати присуджені кошти.

Окрім того, в тексті апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції, з обґрунтуванням причин такого пропуску.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2020 апеляційну скаргу ТОВ "ФЕТТРЕЙД" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя (суддя-доповідач) - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2020 апеляційну скаргу ТОВ "ФЕТТРЕЙД" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі №910/7217/19 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання до суду апеляційної інстанції належних доказів сплати судового збору у розмірі 2 102, 00 грн.

24.07.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшов лист на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2020, до якого останнім долучено докази сплати судового збору за апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції у розмірі 2 102, 00 грн (платіжне доручення №3161 від 15.07.2020).

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2020, у зв`язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, для вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Мартюк А.І., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 прийнято справу №910/7217/19 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ФЕТТРЕЙД" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 08.09.2020.

Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.

Відповідач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України своїм правом не скористався, відзив на апеляційну скаргу до Північного апеляційного господарського суду не подав.

Проте, 07.09.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. надійшов відзив на апеляційну скаргу, який колегією суддів залишено без розгляду, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 113 Господарського процесуального кодексу України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.

Статтею 114 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що:

- суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій.

- строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Частиною 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 відкрито апеляційного провадження у цій справі та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 26.08.2020.

Водночас, приватним виконавцем подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу - 07.09.2020, тобто з пропуском встановленого судом строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Клопотання (заява) про відновлення процесуального строку повинно містити пояснення щодо причин пропуску такого строку і підстави, з яких заявник вважає ці причини поважними.

Отже, поновити пропущений процесуальний строк суд має можливість лише у випадку відповідного клопотання, проте приватним виконавцем не надано клопотання про поновлення пропущеного строку для подання відзиву.

Статтею 118 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що:

- право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1);

- заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2).

З огляду на пропущення приватним виконавцем процесуальних строків на подання відзиву на апеляційну скаргу, поданий останнім відзив на апеляційну скаргу залишається без розгляду.

У судове засідання 08.09.2020 з`явилися представник позивача, приватний виконавецьАвторгов А.М. Відповідач представників не направив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

В силу приписів статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Судом також враховано, що в силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі Смірнова проти України ).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й усіх осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" (Case of Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) (заява № 11681/85) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника відповідача.

У судовому засіданні 08.09.2020 представник позивача апеляційну скаргу підтримав повністю, просив суд її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, прийняти нове судове рішення, яким подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова А.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - Фізичної особи-підприємця Клаунінга Стефана Олександровича задовольнити.

Приватний виконавець Авторгов А.М. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі ТОВ "ФЕТТРЕЙД" повністю, просив суд скасувати ухвалу місцевого господарського суду з підстав, викладених у зазначеній скарзі та прийняти нове судове рішення про задоволення подання приватного виконавця від 25.05.2020 №587.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 08.09.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, у червні 2019 року ТОВ "ФЕТТРЕЙД" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця Клаунінга Стефана Олександровича про стягнення заборгованості в розмірі 70 851, 44 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 у справі №910/7217/19 позов задоволено повністю. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача грошові кошти в такому розмірі: 68 775, 00 грн основний борг; 1 912, 51 грн пеня; 163, 93 грн 3% річних; 1 921, 00 грн судовий збір.

На виконання згаданого рішення Господарським судом міста Києва видано відповідний наказ від 05.09.2019, який пред`явлено стягувачем на виконання до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича.

28.05.2020 через канцелярію місцевого господарського суду від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича надійшло подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - Фізичної особи-підприємця Клаунінга Стефана Олександровича до виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням Господарського суду міста Києва від 01.08.2019 на підставі наказу від 05.09.2019 у справі №910/7217/19.

Подання обґрунтоване тим, що судове рішення боржником не виконано, будь яких дій спрямованих на його виконання не здійснено, тому бездіяльність боржника свідчить про те, що він фактично ухиляється від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань, передбачених ч. 5 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження".

Суд першої інстанції не встановивши підстав для задоволення вказаного подання, відмовив у його задоволенні, так як приватним виконавцем не доведено ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим наказом.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пунктом 19 ч. 3 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

За приписами ст. 337 Господарського процесуального кодексу України:

- тимчасове обмеження фізичної особи - боржника у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як виключний захід забезпечення виконання судового рішення (ч. 1);

- тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею (ч. 2);

- суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення (ч. 3).

Отже, нормами діючого законодавства передбачена можливість тимчасового обмеження виїзду за кордон боржника лише у разі ухилення боржником від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.

Згідно зі ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України", громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у випадках, якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках.

Таким чином, наявність в особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.

Аналіз наведеного закону дає підстави для висновку про те, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування усіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин заявник повинен надати достатньо підтверджені відомості про те, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням, може полягати як в активних діях (нез`явлення на виклики державного виконавця, приховування майна, доходів, тощо), так і в пасивних діях (невжиття будь-яких заходів для виконання обов`язку сплатити кошти).

Перевіряючи факт ухилення від виконання зобов`язань боржником, суд апеляційної інстнції зазначає про наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Авторгова Андрія Миколайовича перебуває виконавче провадження №60939205 з виконання наказу по справі №910/7217/19, виданого Господарським судом міста Києва 05.09.2019 про стягнення з Фізичної особи-підприємця Клаунінга Стефана Олександровича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Феттрейд" грошових коштів, а саме: основного боргу - 68 775, 00 грн, пені - 1 912, 51 грн, 3% річних - 163, 93 грн та судового збору у розмірі 1 921, 00 грн.

За вказаним виконавчим документом боржником є - Фізична-особа підприємець Клаунінг Стефан Олександрович, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , індивідуальний податковий номер (ІПН) НОМЕР_1 .

26.12.2019 приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Авторговим Андрієм Миколайовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови (вих. №1276), направлено сторонам виконавчого провадження на адресу, вказану у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_1 .

Вищезазначена постанова повернулася на адресу приватного виконавця.

Згідно з відповіддю відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання ЦМУ ДМС в м. Києві та Київській області Клаунінг Стефан Олександрович , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, відомості щодо майна, що належить боржнику відсутні.

Відповідно до відповіді Державної фіскальної служби у боржника відкриті рахунки у Печерській філії АТ КБ "Приватбанк".

26.12.2019 приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника ВП №60939205 та надіслано платіжні вимоги на списання коштів до Печерської філії АТ КБ "Приватбанк".

03.01.2020 з рахунку боржника списано грошові кошти у розмірі 3 407, 17 грн, 8, 06 грн, 0, 28 грн.

Згідно з відповіддю МВС за боржником зареєстрований автотранспортний засіб DAEWOO NEXIA 1498, 2008 року випуску, синього кольору, ДНЗ НОМЕР_2 , що перебуває в заставі ТОВ "Українська факторингова компанія".

27.01.2020 приватним виконавцем надіслано вимогу ТОВ "Українська факторингова компанія" щодо надання згоди на звернення стягнення на вищезазначений автотранспортний засіб.

Відповідно до повідомлення ТОВ "Українська факторингова компанія", приватному виконавцю надано згоду на звернення стягнення на транспортний засіб - DAEWOO NEXIA 1498, 2008 року випуску, синього кольору, ДНЗ НОМЕР_2 .

14.02.2020 приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника ВП №60939205 та постанову про розшук майна боржника ВП №60939205. Станом на 25.05.2020 транспортний засіб не розшукано.

При цьому, як зазначено приватним виконавцем, 14.04.2020 Державною фіскальною службою України надано відповідь, з якої приватному виконавцю стало відомо про те, що боржник 01.04.2020 відкрив нові рахунки в AT "Ощадбанк", що на думку приватного виконавця, може свідчити про наявність в діях боржника Клаунінга Стефана Олександровича ознак злочину, передбаченого статтею 382 Кримінального кодексу України (невиконання судового рішення, а саме: ухилення від його виконання).

14.04.2020 приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника ВП №60939205 та направлено платіжні вимоги на списання коштів до AT "Ощадбанк".

Залишок заборгованості по ВП №60939205 станом на час звернення приватного виконавця з відповідним поданням становить: боргу - 69 730, 15 грн, основної винагороди приватного виконавця - 6 973, 02 грн.

Отже, як зазначалось вище, про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні, на думку приватного виконавця, свідчить невиконання ним своїх обов`язків, передбачених ч. 5 статтею 19 Закону України "Про виконавче провадження".

Відповідно до положень ч. 5 ст. 19 зазначеного Закону, боржник, зокрема, зобов`язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Надаючи оцінку наведеному, колегія суддів апеляційної інстанції враховує, що поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням" варто розуміти, як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). (Згідно роз`яснень Верховного Суд України в листі від 01.02.2013 "Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України").

Тобто, відсутність майна чи достатньої суми грошових коштів, не свідчить про вчинення свідомих дій боржником, спрямованих на ухилення від виконання судового рішення.

Крім того, відповідно до вказаного листа Верховного Суду України, однією з підстав для відмови у задоволенні подання є неповнота вчинення виконавчих дій, відсутність доказів на підтвердження факту ухилення боржника від виконання своїх боргових зобов`язань і відомостей про обізнаність боржника щодо наявності відкритого виконавчого провадження та строків його добровільного виконання.

Таким чином, право приватного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань.

Втім, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів, які достеменно підтверджують те, що приватним виконавцем вчинено належні заходи у їх передбаченій законом певній послідовності для повного виконання виконавчого документу у встановлені законом строки.

Відповідно до ч. 8 ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження", особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Рішення на сьогоднішній день боржником не виконано, декларацію не надано, будь яких дій спрямованих на його виконання не здійснено, що суперечить вимогам частини п`ятої статті 19 Закону України "Про виконавче провадження".

За повідомленням Державної міграційної служби України від 15.01.2020, Клаунінг Стефан Олександрович , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 , виданим 01.11.2011 органом видачі 8025 та другим діючим паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_4 , виданим 03.05.2019 органом видачі 8025.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що за змістом ст. 337 ГПК України, ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України" тимчасове обмеження у виїзді за кордон є виключним заходом, який застосовується судом лише за умови ухилення боржника від виконання судового рішення, докази чого мають бути обов`язково додані до подання.

Господарський суд правомірного дійшов висновку, що надані приватним виконавцем докази не є достатніми для висновку про те, що боржник ухиляється від виконання судового рішення, оскільки приватний виконавець вказав, що постанова про відкриття виконавчого провадження повернулась за його адресою неврученою. Однак, приватний виконавець накладав арешт на рахунки боржника, з яких було списано кошти, проте відсутні докази того, що боржник подавав скаргу на такі дії чи якимось чином перешкоджав вчиненню виконавчих дій.

Адресою, за якою зареєстрований боржник, є АДРЕСА_1 , проте з матеріалів, наданих приватним виконавцем, з метою перевірки майнового стану боржника, вихід за вказаним вище адресом не здійснювався, що свідчить про невчинення приватним виконавцем всіх заходів для розшуку боржника та/або його майна. Приватний виконавець лише 26.05.2020 здійснив виклик боржника, який був йому направлений того ж числа, а вже 28.05.2020 направив подання до господарського суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа.

Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень затверджено наказом Міністерства інфраструктури України №958 від 28.11.2013, зареєстрованим 28.01.2014 у Міністерстві юстиції України за №173/24950.

Відповідно до ч. 1. Розділу 2 нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку): 1) місцевої - Д+2, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання.

Оскільки боржник зареєстрований у місті Києві, то рекомендований лист, надісланий приватним виконавцем, вважається місцевою кореспонденцією.

Лист з викликом боржнику було надіслано 26.05.2020, а згідно з формулою, за якою розраховується норматив доставки, день відправлення не рахується, а починається підрахунок з наступного дня, тобто боржник тільки міг отримати вказаний виклик 28.05.2020, тобто в день, коли приватний виконавець вже звернувся до місцевого господарського суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа, що свідчить про передчасність звернення з вказаним поданням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку, в матеріалах подання приватного виконавця відсутні як докази, які б свідчили насамперед про обізнаність боржника щодо наявності виконавчого провадження і строків його добровільного виконання, та як наслідок докази свідомого ухилення боржника від виконання наказу.

Одночасно, поряд з цим, апеляційний господарський суд зазначає, що свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, яка передбачає, що кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. При цьому, на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

У справі "Гочев проти Болгарії" від 26.11.2009, Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування).

Проте, колегія суддів, враховуючи вищезазначені обставини справи у їх сукупності, вважає, що в даному конкретному випадку таке обмеження не відповідає всім вказаним критеріям. При цьому, наявність лише самого зобов`язання не наділяє приватного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. У матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не надано доказів того, що боржник вчиняє свідомі діяння, спрямовані на ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим наказом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявленого подання відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.

Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі №910/7217/19 прийнята з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване судове рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга ТОВ "ФЕТТРЕЙД" - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом оскаржуваної ухвали у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника (ТОВ "ФЕТТРЕЙД").

Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕТТРЕЙД" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі №910/7217/19 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.06.2020 у справі №910/7217/19 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕТТРЕЙД".

4. Матеріали справи №910/7217/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 11.09.2020.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

С.О. Алданова