Ухвала

від 12.10.2020 по справі 905/1529/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002

У Х В А Л А

12.10.2020 Справа № 905/1529/20

Господарський суд Донецької області у складі судді Бокової Ю.В., при секретарі судового засідання Лисих О.С., розглянувши у відкритому підготовчому засіданні матеріали справи за позовом керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області (85700, Донецька область, місто Волноваха, вулиця Героїв, будинок 51 ОМБр, 4) в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України (49600, місто Дніпро, вулиця Володимира Антоновича, будинок 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689)

до відповідача 1: державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» (85670, Донецька область, місто Вугледар, код ЄДРПОУ 40695853)

до відповідача 2: товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Машинобудівників, будинок 11А, офіс 10; код ЄДРПОУ 42115828)

про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020,-

за участю представників сторін:

прокурор: не з`явився

від позивача : не з`явився

від відповідача 1 : не з`явився

від відповідача 2 : не з`явився

В С Т А Н О В И В

Керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України до державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що товариство з обмеженою відповідальністю «Норзе» надало недостовірні відомості у тендерній пропозиції щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тендерний комітет замовника, в свою чергу, не скористався своїм правом на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, у зв`язку з чим, рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та укладений між відповідачами договір про закупівлю №249Т від 21.05.2020 підлягають визнанню недійсним.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 01.10.2020 на адресу суду від керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області надійшла відповідь на відзив, в якій останній наполягав на задоволенні позовних вимог з огляду на те, що рішення тендерного комітету замовника від 06.05.2020 не відповідає тендерній документації та вимогам законодавства, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним. На думку прокурора, тендерна пропозиція ТОВ Норзе повинна була бути відхилена з огляду на те, що згідно листа ГУ ДПС у Київській області Державної податкової служби України № 17696/9/10-36-05-13 від 05.06.2020 ТОВ Норзе згідно даних Єдиного реєстру податкових накладних та автоматизованого співставлення податкового кредиту та податкових зобов`язань в розрізі контрагентів за період з 01.01.2020 по 26.05.2020 відсутня реєстрація податкових накладних між ТОВ Таврійський Альянс та ТОВ Норзе , що свідчить про надання останнім недостовірних відомостей.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 14.09.2020 від представника позивача надійшла заява, в якій останній зазначив про те, що Східний офіс Держаудитслужби здійснює повноваження на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому законодавчо визначені підстави для звернення прокуратури до суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби за обставин, наведених у позові, відсутні. Також у вказаній заяві зазначено про те, що за результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури від 26.06.2020 №32-275 вих20, управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області в межах компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні. На час розгляду позовної заяви моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-04-14-001345 управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області та інший захід державного фінансового контролю Управлінням не проводився.

Представник відповідача 1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 10.09.2020 від представника відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора у повному обсязі. Зокрема, у відзиві на позовну заяву відповідач 1 наголошував на тому, що обставини, пов`язані з виконанням третьою особою договорів, що укладалися з відповідачем за результатами інших тендерів, не впливають на дійсність результатів спірного тендеру та не входять до предмету доказування у дані справі. На думку представника відповідача 1, факт відсутності реєстрації податкової накладної не може бути єдиним доказом, на підставі якого суд може встановити відсутність факту постачання товару за вказаним договором та відсутності в ТОВ НОРЗЕ досвіду постачання товару за предметом закупівлі взагалі. Крім того, відсутність порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель підтверджується листом Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України №04-05-31-17-03/3100 від 13.07.2020.

У поясненнях відповідача 1, які надійшли на адресу суду 09.10.2020, представник відповідача 1 наполягав на відсутності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави у даній справі, оскільки позивач в розумний строк надав аргументовану відповідь про те, що не вбачає порушень вказаної закупівлі. Крім того, відсутність реєстрації податкових накладних в наведений період, які надають право на отримання податкового кредиту, не можуть бути однозначним доказом того, що ТОВ Норзе не має досвіду виконання робіт за договором № 2204 К від 22.04.2020 про постачання товару, укладеного з ТОВ ТАВРІЙСЬКИЙ АЛЬЯНС , та не може бути доказом недійсності наведеного договору та відсутності поставки товару за ним, оскільки наведений договір не визнаний недійсним, а відсутність реєстрації саме податкових накладних в наведений прокурором період може означати лише те, що до такого платника можуть бути застосовані штрафні санкції за порушення терміну реєстрації податкових накладних. Також прокурор не вказує у позові яка саме вимога, передбачена ч.ч. 1-3,5,6 ст. 203 ЦК України, не була додержана в момент вчинення правочину (рішення тендерного комітету та договору про закупівлю).

Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином. 02.10.2020 на адресу суду від представника відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував. Зокрема, у відзиві на позовну заяву представник відповідача 2 наголошував на тому, що тендерна пропозиція ТОВ Норзе відповідала всім критеріям та умовам, що були визначені у тендерній пропозиції замовника, в тому числі відповідала всім умовам щодо надання документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Так, порушення строків реєстрації податкових накладних (або їх не реєстрація) не призводить до невідповідності наданих відповідачем 2 документів щодо відповідності його кваліфікаційним критеріям з приводу наявності аналогічного досвіду та до недійсності самого договору, який був наданий для підтвердження аналогічного досвіду.

Розглянувши матеріали справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для залишення позовної заяви керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Частиною 1 ст.16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч.2 ст.2 вказаного кодексу України одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка відповідно до статей 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Згідно із п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує:

1) в чому полягає порушення інтересів держави,

2) необхідність їх захисту,

3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст.23 Закону України Про прокуратуру .

Так, згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Системне тлумачення положень частин 3 - 5 статті 53 ГПК України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Право прокуратури на звернення до суду в інтересах уповноваженого суб`єкта, не може презюмуватися, як безспірне.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17.

Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі Ф.В. проти Франції (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Такої правової позиції дотримується і Верховний Суд, зокрема у постанові від 05.12.2018 у справі №923/129/17.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статті 53 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18.

Як свідчать матеріали справи, прокурор обґрунтував наявність інтересів держави порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладання правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, що призводить до неправомірного витрачання коштів місцевого бюджету. За твердженням прокурора, зазначені у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, у незабезпеченні наповнення місцевого бюджету, унеможливлює раціональне та ефективне використання місцевих коштів.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні .

Відповідно до ст.1 вказаного Закону України здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч. 2 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.8 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; усуненням виявлених недоліків і порушень; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно приписів ст. 10 вищезазначеного закону органу державного фінансового контролю надається право в т.ч.: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як визначено у підп.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою №43 від 03.02.2016 Кабінету Міністрів України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до постанови №266 від 06.04.2016 Кабінету Міністрів України Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби утворено юридичні особи публічного права - міжрегіональні територіальні органи Державної аудиотрської служби України, у тому числі, Східний офіс Держаудитслужби, функції і повноваження якого визначені Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом №23 від 02.06.2016 Держаудитслужби. Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.

Отже, Східний офіс Державної аудиторської служби України наділений правом на звернення до суду в інтересах держави з позовом у разі встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель за рахунок бюджетних коштів з бюджетів усіх рівнів, та є органом, уповноваженим державою на звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти .

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Звертаючись з цим позовом, керівник Волноваської місцевої прокуратури Донецької області не довів, що даний випадок є виключним для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, а також не довів що орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах не здійснює захисту інтересів держави або здійснює його неналежно, оскільки сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту прав та інтересів.

Матеріали справи не містять доказів того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина незвернення з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

Як вбачається зі змісту листа Волноваської місцевої прокуратури № 32-2753 вих 20 від 26.06.2020, підставою звернення до Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області для початку процедури моніторингу за номером UA-2020-04-14-001345 визначено встановлений за результатами вивчення відкритих даних веб-порталу з питань закупівлі ProZorro факт можливих порушень вимог Закону України Про публічні закупівлі , а саме не підтвердження переможцем торгів ТОВ НОРЗЕ , з яким укладено договір № 249Т від 21.05.2020, відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, зокрема, не підтвердження останнім наявності досвіду виконання аналогічних договорів.

Разом із тим, в матеріалах справи наявна лист-відповідь управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на лист прокуратури від 26.06.2020 №32-2753 вих20, згідно якого в межах його компетенції не виявлено ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні. Також у вказаному листі зазначено, що замовник мав законодавче право, а не обов`язок, звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, яке передбачено ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі .

Проаналізувавши вищевказаний лист Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, суд не вбачає ознак бездіяльності та свідомого зволікання вказаного органу щодо захисту своїх прав та інтересів, яка на думку керівника прокуратури Волноваської місцевої прокуратури полягає у відсутності звернення із відповідним позовом до суду, оскільки відсутність виявлених в межах компетенції вказаного органу ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є належною підставою відсутності такого звернення. Крім того, чинним законодавством не передбачено, що у разі отримання позивачем листа від прокуратури про виявлення порушення процедури закупівлі позивач зобов`язаний обов`язково завжди звертатися до суду з відповідним позовом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 також висловлено правову позицію, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. В таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).

Відповідно до п.2 ч.1, ч.2 ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

З огляду на те, що прокурором не доведено бездіяльності уповноваженого органу, а судом встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави, суд дійшов висновку, що позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.

Враховуючи викладене, позовна заява керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України до державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020 підлягає залишенню без розгляду.

Відповідно до частини другої статті 183 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Частиною другою статті 226 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 7 Закону України Про судовий збір сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв`язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням).

Враховуючи, що прокурором не подано суду відповідного клопотання, у суду відсутні передбачені чинним законодавством України підстави для повернення судового збору.

Керуючись ст.ст. 12, 55, 183, 226, 232, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

У Х В А Л И В

Позовну заяву керівника Волноваської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Державної аудиторської служби України до державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та товариства з обмеженою відповідальністю «Норзе» про визнання недійсним рішення тендерного комітету державного підприємства «Шахта ім. М.С. Сургая» та договору про закупівлю № 249Т від 21.05.2020 - залишити без розгляду.

У судовому засіданні 12.10.2020 проголошено та підписано вступну та резолютивну частину ухвали.

Повний текст ухвали складено та підписано 19.10.2020.

Ухвала набрала законної сили в день її винесення судом 12.10.2020.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Суддя Ю.В. Бокова