Ухвала

від 27.10.2020 по справі 947/29248/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1757/20

Номер справи місцевого суду: 947/29248/20 1-кс/947/1585/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «ХОСТАГРО» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ХОСТАГРО» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020160330000929 від 14 вересня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою слідчогосудді Київськогорайонного судум.Одеси від19жовтня 2020року було задоволеноклопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арештна вантаж, який за супровідними документами має назву «насіння олійних культур» (ріпак), який знаходиться у вагонах насипом: № 95887469 тара вагона 23250, масою 68700 кг, № 95887527 тара вагона 23300, масою 68600 кг, № 95887410 тара вагона 23350, масою 25000 кг, № 95887733 тара вагона 23250, масою 69300 кг, № 95843215 тара вагона 23300, масою 69050 кг, які перебувають на станції «Берегова», територія ТОВ «Олсідз Блек Сі», відправлення якого здійснено залізничним транспортом ТОВ «ШЕРОН ГРУП» (ЄДРПОУ 37480101) для ТОВ «Хостагро» (ЄДРПОУ 43507197), та заборонено будь-яким особам та власнику розпоряджатися та користуватися зазначеним майном.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившисьіз зазначеноюухвалою слідчогосудді адвокат ОСОБА_7 подав апеляційнускаргу вінтересах ТОВ«Хостагро», в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та повернути арештоване майно власнику.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною, постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання не повідомив представника власника майна про дату і час судового засідання. При цьому, представник ТОВ «ХОСТАГРО» звертався до Київського районного суду м. Одеси 15 жовтня 2020 року та просив повідомити підприємство про час та дату розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Представник вважає, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, так як клопотання слідчого безальтернативно було розподілене в провадження слідчої судді ОСОБА_1 , що підтверджується звітом про автоматизований розподіл справи.

Висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як між ТОВ «Хостагро» та ТОВ «Олсідз Блек Сі» наявні цивільно-правові відносини, які врегульовані в укладеному між ними договорі.

Слідчим суддею не вказано, яке відношення до обману потерпілого має ТОВ «Хостагро», оскільки на теперішній час жодній посадовій особі ТОВ «Хостагро» не повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні.

Представник вважає, що насіння рапсу, яке не було вивантажене з вагонів не відповідає критеріям майна, визначеним у ст.98 КПК України, на яке може бути накладений арешт.

Крім того, середня вартість вилученого рапсу становить приблизно 5490000 грн. та відповідно до диспозиції ч.2 ст.190 КК України - в 20 разів перевищує можливо завдану потерпілому значну шкоду, що порушує принцип розумності та співрозмірності обмеження права власності.

Стороною обвинувачення не забезпечений належний порядок зберігання вилученого рапсу, тривалий арешт якого, завдасть підприємству значних матеріальних збитків.

На думку представника, метою дій потерпілого та правоохоронних органів є незаконне заволодіння майном ТОВ «Хостагро»

Заслухавши доповідь головуючого судді, представника ТОВ «Хостагро» - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

На теперішній час слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020160330000929 від 14 вересня 2020 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КПК України.

З клопотання слідчого про арешт майна вбачається, що 13 вересня 2020 року до Лиманського ВП ГУНП в Одеській області надійшло звернення ОСОБА_9 про те, що на території ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕКСІ», що в межах Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області, під час розвантаження шести вагонів виявлено товар (рапс) неналежної якості.

В ході проведення огляду місця події було виявлено насіння олійних культур, а саме рапс, який знаходиться в шести вагонах насипом: № 95887469 тара вагона 23250, № 95887527 тара вагона 23300, №95887410 тара вагона 23350, загальна маса вантажу яких становить двісті чотири тисячі шістсот п`ятдесят (204650), № 95887733 тара вагона 23250, № 95843215 тара вагона 23300, № 95843173 тара вагона 23300, загальна маса вантажу яких становить двісті сім тисячі сімсот п`ятдесят (207750), відправник товару який ТОВ «ШЕРОН ГРУП» ЄДРПОУ 37480101.

Відповідно до товарної накладної, наданої ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕКСІ» - рід вагонів ЗРВ, кількість осей 4, власник вагонів ООО «ППК».

Встановлено, що між ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕКСІ» та ТОВ «Хостагро» укладено договір на переробку давальницької сировини № 030580 від 01 серпня 2020 року.

09 вересня 2020 року ТОВ «Шерон Груп» на адресу ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» для ТОВ «Хостагро» зі станції відправлення «Кучурган» відправлені та 12 вересня 2020 року надійшли на станцію призначення «Берегова» шість залізничних вагонів № 95887469, № 95887527, № 95887410, № 95887733, № 95843215, № 95843173 з вантажем, згідно накладної «семена олійних культур», загальною масою 204650 кг та 207750 кг.

До товаросупровідних документів на наведений вантаж відправником долучені форми №42 «Про якість зерна», які складені ФОП ОСОБА_10 , щодо аналізу якості та показників ріпаку у вагонах.

13 вересня 2020 під час розвантажування вантажу вагою 69350 кг з вагону № 95843173 та вантажу вагою 42350 кг з вагону № 95887410 на вивантажувальному пункті ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ», в загальний зерновий сілос № 8 де на той час вже перебувало 366372 кг ріпаку належної якості, який було раніше прийнято на переробку від ТОВ «Хостагро» та ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ», виявлено явну невідповідність фактичної якості вантажу відомостям, які зазначені у товаросупровідних документах, які за своїми показниками очевидно не відповідають критеріям якості для прийняття на переробку, через що вивантаження було припинено.

Внаслідок аналізу посвідчень форми №42 «Про якість зерна», які складені ФОП ОСОБА_10 від 31 серпня 2020 та містять аналіз якості ріпаку у наведених шести вагонах, який нібито за своїми показниками відповідає критеріям якості для прийняття на переробку та слідує від відправника ТОВ «Шерон Груп`на адресу ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ», встановлені ознаки внесення й інших недостовірних відомостей до документів, зокрема дата їх складання не відповідає даті виникнення договірних відносин, а саме 09 вересня 2020 року.

В ході досудового розслідування був допитаний в якості свідка ОСОБА_11 , який показав, що оглянутий товар (рапс), який знаходиться в вищевказаних вагонах, неналежної якості.

Працівник ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕКСІ» надав письмове пояснення про те, що він дійсно займає посаду тальмана в цьому товаристві і є відповідальною особою, яка перевіряє якість продукції яка приходить на фірму. Перебуваючи у м.Южне при спілкуванні зі знайомим ОСОБА_12 , останній запропонував підмінити пробну продукцію на якісну та пропустити на переробку. За ці послуги ОСОБА_12 запропонував 3000 доларів США, попередньо надавши 1000 доларів США.

Постановою слідчого від 14 вересня 2019 насіння олійних культур, згідно ст.98 КПК України визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Право власності на насіння олійних культур (ріпак) підтверджено договором на переробку давальної сировини № 030590 від 01.09.2020.

Слідчий зазначив, що на даний час вищевказане насіння олійних культур, а саме рапс, який знаходиться в шести вагонах насипом є речовим доказом у кримінальному провадженні та має значення для досудового розслідування, у тому числі щодо необхідності проведення додаткових оглядів та експертиз.

Дослідивши зміст вказаного клопотання слідчого про арешт майна, апеляційний суд дійшов висновку про те, що воно є недостатньо зрозумілим та не вмотивованим в частині наявності правових підстав для накладення арешту на вилучене насіння олійних культур (рапс).

Так вилучене насіння олійних культур (расп) належить ТОВ «Хостагро». Основним видом діяльність вказаної юридичної особи є вирощування зернових культур, а також діяльність посередників в сфері оптової торгівлі зерном.

Насіння олійних культур (рапс) було поставлено ТОВ «Хостагро» на завод ТОВ «Олсідз Блек Сі» на підставі договору на переробку давальницької сировини від 01 вересня 2020 року. В транспортних накладних на шість вагонів з рапсом зазначено, що вони були призначені для ТОВ «Хостагро».

Відповідно до умов Договору ТОВ «Олсідз Блек Сі», як Виконавець у порядку та умовах визначених у договорі та додатках до нього зобов`язується за плату та за рахунок ТОВ «Хостагро», як Клієнта надати послуги з приймання, доробки і переробки сировини на заводі в готову продукцію та відвантажити її Клієнту.

Тобто, у даному випадку ТОВ «Олсідз Блек Сі» здійснює переробку тієї сировини, яка йому надається.

З огляду на викладене апеляційний суд припускає, що між суб`єктами господарської діяльності ТОВ «Хостагро» та ТОВ «Олсідз Блек Сі» виник господарсько-правовий спір щодо якості переданого на переробку насіння олійних культур (рапсу).

Кримінальне провадження №12020160330000929 було розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.190 КК України є шахрайство вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

Зі змісту клопотання слідчого випливає, що за версією органу досудового розслідування потерпілим у даному кримінальному провадженні є ТОВ «Олсідз Блек Сі».

Разом з тим в клопотанні слідчого не зазначена сума матеріальних збитків, які були завдані ТОВ «Олсідз Блек Сі», нібито, протиправними діями ТОВ «Хостагро».

Таким чином, оскільки сума матеріальної шкоди, завданої злочином не вставлена, апеляційний суд ставить під сумнів обґрунтованість кваліфікації даного кримінального провадження саме за ч.2 ст.190 КК України.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Апеляційним судом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній посадовій особі ТОВ «Хостагро» не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КПК України, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт, загрожує знищення, псування, перетворення, тощо.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а тому, апеляційний суд вважає, що накладення арешту на вантаж, який за супровідними документами має назву «насіння олійних культур» (ріпак), який був вилучений

під час огляду місця події на території ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕКСІ», що в межах Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області є безпідставним.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

З огляду на викладене висновок слідчого судді про необхідність задоволення клопотання слідчого про арешт майна є передчасним, не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна ТОВ «Хостагро».

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ХОСТАГРО» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 19 жовтня 2020 року, якою було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на вантаж, який за супровідними документами має назву «насіння олійних культур» (ріпак), який знаходиться у вагонах насипом: № 95887469 тара вагона 23250, масою 68700 кг, № 95887527 тара вагона 23300, масою 68600 кг, № 95887410 тара вагона 23350, масою 25000 кг, № 95887733 тара вагона 23250, масою 69300 кг, № 95843215 тара вагона 23300, масою 69050 кг, які перебувають на станції «Берегова», територія ТОВ «Олсідз Блек Сі», відправлення якого здійснено залізничним транспортом ТОВ «ШЕРОН ГРУП» (ЄДРПОУ 37480101) для ТОВ «Хостагро» (ЄДРПОУ 43507197), та заборонено будь-яким особам та власнику розпоряджатися та користуватися зазначеним майном скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна ТОВ «ХОСТАГРО», вилученого під час огляду місця події слідчим СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області на території ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕКСІ», що в межах Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області та повернути вилучене майно ТОВ «ХОСТАГРО».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3