Ухвала

від 02.11.2020 по справі 520/9398/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1791/20

Номер справи місцевого суду: 520/9398/19 1-кс/947/7560/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.06.2020 р. про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №12017161470002723 від 27.11.2017 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 365-2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалоюслідчого суддів межахкримінального провадження№12017161470002723від 27.11.2017р.за ознакамивчинення кримінальнихправопорушень,передбачених ч.ч.1,4ст.358,ч.ч.1,3,4ст.190,ч.3ст.365-2КК Українибуло задоволеноклопотання ст.слідчого СУГУНП вОдеській області ОСОБА_9 та накладеноарешт наоб`єкт нерухомогомайна № 472163651101, а саме на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1 га, кадастровий номер 5110137500:45:005:0027 із забороною розпоряджатися ним та здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо нього, а також вчиняти будівництво, реконструкцію, будь-які будівельні та монтажні роботи на земельній ділянці.

Обґрунтовуючи прийняте рішення про задоволення клопотання та накладаючи арешт на вказане вище майно, слідчий суддя врахував, що зазначена земельна ділянка є доказом в рамках даного кримінального провадження та вважав, що потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження не можливо виконати завдання кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала порушує його права, як власника арештованого майна та підлягає скасуванню, з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що майно, на яке накладено арешт, не визнано речовим доказом у зазначеному кримінальному провадженні відсутнє прийняте слідчим процесуальне рішення з цього питання, крім того, відсутні підстави для накладення арешту саме з метою забезпечення збереження речового доказу, натомість ОСОБА_7 добросовісний набувач земельної ділянки, придбаної у відповідності до вимог чинного законодавства з публічних торгів «СЕТАМ»;

- слідчим та прокурором під час подання клопотання про накладення арешту на майно та його розгляду не зазначено, які саме сліди злочину могли залишитись на земельній ділянці, а також відсутні правові підставі вважати, що земельна ділянка як речовий доказ може бути втрачена внаслідок пошкодження, псування, знищення, перетворення.

Посилаючись на вищенаведені обставини, ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді.

Заслухавши доповідьсудді,пояснення представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,який підтримавдоводи апеляційноїскарги тапросивскасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Пославшись вухвалі наприписи ст.170КПК України,слідчий суддязазначив,що приходитьдо висновкупро наявністьдостатніх підставдля накладенняарешту нанерухоме майно,а самена земельнуділянку заадресою: АДРЕСА_1 ,площею 0,1га,кадастровий номер5110137500:45:005:0027із забороноюрозпоряджатися нимта здійснюватибудь-якіреєстраційні діїщодо нього,а такожвчиняти будівництво,реконструкцію,будь-якібудівельні тамонтажні роботина земельнійділянці,з метоювстановлення всіхобставин скоєногокримінального правопорушенняневстановленими особами,злочинні діїяких направленіна протиправнуреєстрацію праввласності нанерухоме майно,а такождля збереженняречових доказів. зокрема, з огляду на те, що майно, з клопотанням про накладення арешту на яке звертається слідчий, є об`єктом вчинення кримінального правопорушення

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Слідчий у клопотанні та слідчий суддя в ухвалі послалися на те, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017161470002723 від 27.11.2017, за ознаками кримінальних правопорушень передбаченихч.1, 4 ст.358, ч.1, 3, 4 ст.190, ч. 3 ст. 365-2 КК України, за фактами зловживання суб`єктами державної реєстрації своїми службовими повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки; шахрайства; виготовлення та використання завідомо підробленого документа.

Під час досудового розслідування встановлено, що у ОСОБА_10 (кримінальне провадження № 12020160000000137 від 28.02.2020 р. відносно ОСОБА_10 за ознаками ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, закрите 13.03.2020 р. на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших невстановлених осіб виник умисел на заволодіння шахрайським шляхом земельною ділянкою площею 0,1 га за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер 5110137500:45: 005:0027.

З метою заволодіння зазначеною земельною ділянкою, 20.08.2018 р. державному реєстратору прав на нерухоме майно КП «Агенція державної реєстрації» ОСОБА_13 із заявою №29715722 серед інших документів надано підроблене рішення №7171-VII від 10.09.2015 р. «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та передачу гр. ОСОБА_10 у приватну власність земельної ділянки, площею 0,1000 га за адресою: АДРЕСА_2 , для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)».

На підставі зазначеного рішення та інших документів, 22.08.2018 державним реєстратором ОСОБА_13 прийнято рішення № 42672325 про проведення державної реєстрації права приватної власності за ОСОБА_10 земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 ,кадастровий номер 5110137500:45:005:0027.

В подальшому, 10.09.2018 р. між ОСОБА_11 (позикодавець) та ОСОБА_10 (позичальник) укладено договір позики, зареєстрований приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за № 2821 та іпотечний договір між зазначеними особами, на підставі якого накладає заборону відчуження вказаної земельної ділянки.

В подальшому, державним реєстратором прав на нерухоме майно КП «Агенція державної реєстрації» ОСОБА_15 на підставі заяви 30200791 від 19.09.2018 р. прийняте рішення про реєстрацію права власності за ОСОБА_11 на вказану земельну ділянку.

05.02.2018 року між ОСОБА_12 (позикодавець) та ОСОБА_11 (позичальник) було укладено договір позики, згідно якого, позикодавець передає у власність позичальнику грошові кошти у розмірі 2 788 710 грн., зі строком повернення 31.12.2018 року. В подальшому за позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_11 суддею Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_16 16.05.2019 по справі №496/579/19 ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 заборгованість за договором позики від 05.02.2018 року у розмірі 2 788 710 грн..

На час звернення слідчим із клопотанням, в рамках виконавчого провадження, яке перебувало у приватного виконавця ОСОБА_17 , земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1 га, кадастровий номер 5110137500:45:005:0027, яка перебуває у власності ОСОБА_11 , як на майно боржника, виставлено на торги ДП «СЕТАМ».

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження апелянта про те, що майно, на яке накладено арешт, не визнано речовим доказом у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки до клопотання слідчого додана копія його постанови від 28.05.2020 року про визнання земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1 га, речовим доказом у кримінальному провадженні №12017161470002723.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що слідчим до матеріалів клопотання слідчим наданий витяг з ЄРДР №12017161470002723 від 27.11.2017 р., згідно з яким під зазначеним номером провадження рахується 8) епізодів кримінальних правопорушень, 7) з яких не мають жодного відношення до арештованого майна.

При цьому, 8-й епізод було зареєстровано 22.05.2020 року за ч. 4 ст. 190 КК України на підставі рапорту ст. слідчого ОСОБА_9 , з якого вбачається, що на підставі підробленого Одеської міської ради №7171-УІІ від 10.09.2015 року за ОСОБА_10 20.08.2018 року було зареєстровано право власності на вказану земельну ділянку, яка в подальшому була перереєстрована на інших осіб (а.п. 14).

Разом з тим, ч. 4 ст. 190 КК України передбачена кримінальна відповідальність шахрайство, тобто заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

Натомість, з матеріалів, доданих слідчим до клопотання, відсутні будь-які заяви або повідомлення органів місцевого самоврядування про завдання жодних збитків при виділенні зазначеної земельної ділянки.

Будь-яких інших документів (доказів), які свідчать про підробку рішення Одеської міської ради №7171-УІІ від 10.09.2015 року, органом досудового розслідування не надано.

Більш того, з моменту внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, а саме 22.05.2020 року, до теперішнього часу органом досудового розслідування не встановлений можливий розмір збитків, що свідчить про передчасну кваліфікацію дій за ч. 4 ст. 190 КК України.

Окрім того, на підтвердження факту підробки рішення Одеської міської ради №7171-УІІ від 10.09.2015 р., слідчим до клопотання було долучено копію відповіді на адресу ГО «Центр викривачів корупції» за підписом секретаря Одеської міської ради ОСОБА_18 №ЗПІ-103/мр від 12.05.2020 року про те, що міською радою не приймалось рішення №7171-УІІ від 10.09.2015 р. (а.п. 19).

Водночас, прокурором ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду було надано копію відповіді на ім`я ст. слідчого СУ ГУНП ОСОБА_19 за №01-19/1436 від 06.2020 року за підписом в.о. директора департаменту комунальної власності ОСОБА_20 про те, що рішення №7171-УІІ від 10.09.2015 року приймалося Одеською міською радою та ним було затверджено акт земелеустрою, щодо відведення земельної ділянки та передачу земельної ділянки у власність ОСОБА_21 за іншою адресою.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого про накладення арешту на зазначену земельну ділянку було передчасним, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно Акту про проведення електронних торгів, складеного приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області ОСОБА_17 від 10.08.2020 року, ОСОБА_7 придбано земельну ділянку, площею 0,1 га кадастровий номер 5110137500:45:005:0027, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно зі свідоцтвом від 13.08.2020 року, зареєстрованим в реєстрі за № 889, виданим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_22 , громадянину ОСОБА_7 належить на праві власності зазначене вище майно, право власності на яке зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (номер запису про право власності 37753479)

Апеляційний суд також враховує той факт, що з моменту накладення арешту на вказану земельну ділянку 02.06.2020 року до моменту реєстрації права власності на неї за ОСОБА_7 10.08.2020 року, ухвала слідчого судді фактично не виконана, адже відомості про неї не внесені до Реєстру заборон відчуження нерухомого майна.

Натомість, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, накладаючи арешт на зазначену земельну ділянку, дійшов помилкового висновку про те, що вона є предметом кримінального правопорушення, адже не врахував, що жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 365-2 КК України, хоча досудове розслідування триває з 27.11.2017 року.

Окрім того, жодних доказів причетності ОСОБА_7 до вчинення зазначених злочинів, прокурором в судовому засіданні не надано.

При цьому, на теперішній час, ОСОБА_7 не є підозрюваною у кримінальному провадженні, не є особою, яка несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану даним кримінальним правопорушенням, адже він набув зазначене нерухоме майно шляхом участі в проведенні електронних торгів у передбаченому законом порядку.

Відповідно доприписів ст.172КПК Українислідчий суддя,суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3)наявність обґрунтованоїпідозри увчиненні особоюкримінального правопорушенняабо суспільнонебезпечного діяння,що підпадаєпід ознакидіяння,передбаченого закономУкраїни прокримінальну відповідальність(якщоарешт майнанакладається увипадках,передбачених пунктами3,4ч.2ст.170цього Кодексу); 3-1)можливість спеціальноїконфіскації майна(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому п.2ч.2ст.170цього Кодексу); 4)розмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням,неправомірної вигоди,яка отриманаюридичною особою(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 5)розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Згідно зположеннями п.2ч.3ст.407КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна ухвалуслідчого суддісуд апеляційноїінстанціїмає право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню,а ухваласлідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на нерухоме майно необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районногосуду м.Одеси від02.06.2020року про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №12017161470002723від 27.11.2017р.за ознакамивчинення кримінальнихправопорушень,передбачених ч.ч.1,4ст.358,ч.ч.1,34ст.190,ч.3ст.365-2КК України скасувати.

Постановити новуухвалу,якою відмовитив задоволенніклопотання ст.слідчого СУГУНП вОдеській області ОСОБА_9 про накладенняарешту наоб`єкт нерухомогомайна № 472163651101, а саме на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 , площею 0,1 га, кадастровий номер 5110137500:45:005:0027.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4