Постанова

від 13.11.2020 по справі 160/14609/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 160/14609/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

секретарі судового засідання Сколишеві О.О.,

за участі представника позивача Шпака В.І.,

представника третьої особи - Герасимчука С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року у справі №160/14609/20 (головуючий суддя 1-ї інстанції Верба І.О.) за позовом кандидата на посаду Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області ОСОБА_2 до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області, (третя особа: кандидат на посаду Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області ОСОБА_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 07.11.2020 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області, в якому з урахуванням уточнень просив:

- визнання протиправною бездіяльності Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області, що полягає у невиконанні раніше винесеної постанови Марганецької міської територіальної виборчої комісії від 28.10.2020 року №138 про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області та неприйнятті рішень у зв`язку з ухваленням постанови Третього апеляційного адміністративного суду по справі №160/14170/20, якою було скасовано Протокол Марганецької МТВК від 30.10.2020 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови;

- зобов`язати Марганецьку міську територіальну виборчу комісію Нікопольського району Дніпропетровської області прийняти рішення в порядку статті 64 Виборчого кодексу України у зв`язку із скасуванням постановою Третього апеляційного адміністративного суду по справі №160/14170/20 постанови Марганецької міської територіальної виборчої комісії від 30.10.2020 року №142 про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним, та скасування протоколу Марганецької міської територіальної виборчої комісії від 30.10.2020 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що протиправна бездіяльність міської ТВК допущена у зв`язку з неприйняттям рішення, направленого на виконання постанови цієї ж ТВК від 28.10.2020 року, а також з урахуванням рішення суду апеляційної інстанції при скасуванні постанови Марганецької МТВК від 30.10.2020 року №142 про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним та скасування відповідного протоколу від 30.10.2020 року. В рішенні суд зазначив, що Марганецька МТВК не була позбавлена можливості перевірити відповідність голосування без наявності списків виборців, за відривними талонами (корінцями), а також, що Марганецькою МТВК не було встановлено, по якому відсотку виборців були допущені порушення виборчого законодавства, які були підставою для визнання голосування недійсним в порядку пункту 1 частини першої статті 252 ВК України. Судом апеляційної інстанції у справі №160/14170/20 було встановлено, що постанова Марганецької МТВК від 28.10.2020 року щодо призначення проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови в судовому порядку не скасовувалась та є чинною. Позивач зазначає, що на даний час є чинною постанова Марганецької МТВК №138 від 28.10.2020 щодо призначення проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови, однак результати цього повторного підрахунку голосів виборців у вигляді постанови про визнання недійсним голосування було скасовано рішенням суду, а відтак вказана постанова ТВК залишається невиконаною, оскільки потрібно провести повторний підрахунок голосів виборців по виборчій дільниці №120731, після чого в порядку вимог статті 255 ВК України скласти уточнений протокол про підсумки голосування з виборів Марганецького міського голови. Позивач вважає складений акт про неможливість проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120731 необґрунтованим, зазначає, що відповідач не позбавлений можливості розглянути питання під час засідання, оскільки це прямо відноситься до питань виборів і не може бути здійснено будь-яким іншим органом державної влади чи місцевого самоврядування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано протиправною бездіяльність Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області щодо невиконання постанови Марганецької міської територіальної виборчої комісії від 28.10.2020 року №138 Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 на міських виборах 25 жовтня 2020 року та неприйняття рішення у зв`язку із скасуванням протоколу №120731 від 30.10.2020 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області та постанови №142 від 30.10.2020 року Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним .

Зобов`язано Марганецьку міську територіальну виборчу комісію Нікопольського району Дніпропетровської області прийняти рішення в порядку частини шостої статті 64 Виборчого кодексу України у зв`язку із скасуванням постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року у справі №160/14170/20: протоколу Марганецької міської територіальної виборчої комісії від 30.10.2020 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови та постанови Марганецької міської територіальної виборчої комісії від 30.10.2020 року №142 Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, третя особа - кандидат на посаду Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

В обгрунтування скарги апелянтом з посиланням на Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 року № 2-зп у справі №3/35-313 зазначено, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано, що Марганецька МТВК виконала в повному обсязі свою постанову №138 від 28.10.2020 року щодо проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, сама постанова №138 від 28.10.2020 року є актом індивідуальної дії, одноразового застосування, яка втратила чинність після того, як була виконана. Жодної бездіяльності з приводу невиконання зазначеної постанови в діях відповідача не було. Крім того, апелянт зазначає, що акт про неможливість проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120731 є недійсними, оскільки його складено та підписано неуповноваженими особами (постановою ЦВК про систематичні грубі порушення ТВК припинено їх повноваження 06.11.2020 року, а вказаний акт підписано попереднім складом ТВК). Апелянт вважає, що є помилковим висновок суду про зобов`язання відповідача прийняти рішення в порядку частини шостої статті 64 Виборчого кодексу України, оскільки Марганецька МТВК не повинна була невідкладно вчиняти дії щодо прийняття рішень на виконання вимог суду (постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року у справі №160/14170/20), здійснити повторний підрахунок голосів виборців по виборчій дільниці №120731, внаслідок чого скласти протокол про повторний підрахунок голосів по виборчій дільниці №120731 та вирішити питання щодо дійсності або недійсності голосування по цій виборчій дільниці. ВК України не передбачено право ТВК здійснювати повторний підрахунок голосів на підставі частини дванадцятої статті 254 ВК України. Окрім цього, порядок підрахунку голосів на виборчій дільниці визначено статтею 250 ВК України. Таким чином, фактично будь-які правові підстави для чергового підрахунку голосів на виборчій дільниці ВК України не містить. Підрахунок голосів було зроблено, про що винесено протокол ДВК під час проведення підсумку голосування який був предметом дослідження іншої справи №160/14170/20. Отже, якщо під час повторного підрахунку голосів членами ТВК було складено акт про порушення вимог виборчого законодавства, на підставі якого відповідач встановив, про неможливість встановити результати виборів, будь-яких правових підстав, окрім, як встановлення результатів голосування на підставі протоколу дільничної виборчої комісії законодавство України не містить. Час, визначений ВК України щодо повторного підрахунку голосів, вже закінчився, на цій стадії виборче законодавство містить лише обов`язок відповідача по встановленню результатів виборів голосування.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач, представник відповідача та третя особа в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та третьої особи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що постановою Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області 28.10.2020 року прийнято постанову №138 Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 на міських виборах 25 жовтня 2020 року .

30.10.2020 року о 10:50 год. Марганецькою міською ТВК складено акт про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів, згідно якого внаслідок допущених порушень неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, які отримали виборчі бюлетені в межах виборчої дільниці №120731.

В той же день постановою Марганецької міської ТВК №142 визнано недійсним голосування на виборчій дільниці №120731.

31.10.2020 року о 14:55 год. Марганецькою міською ТВК складено протокол про результати голосування з виборів Марганецького міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі та прийнято постанову №145 про визнання кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 особою, обраною на посаду Марганецького міського голови, який за результатами голосування виборців отримав найбільшу, порівняно з іншими кандидатами, кількість голосів виборців.

Кандидат на посаду Марганецького міського голови Жадько О.А. в судовому порядку оскаржила протокол та рішення Марганецької міської ТВК.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року у справі №160/14170/20 визнано протиправним та скасовано протокол Марганецької МТВК Нікопольського району Дніпропетровської області №120731 від 30.10.2020 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області; визнано протиправною та скасовано постанову Марганецької МТВК Нікопольського району Дніпропетровської області №142 від 30.10.2020 року Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним .

06.11.2020 року о 16:32 год. Марганецькою міською ТВК складено акт про неможливість проведення повторного підрахунку голосів по виборчій дільниці №120731.

Не погодившись із бездіяльністю Марганецької міської ТВК щодо проведення повторного підрахунку голосів, позивач оскаржив таку бездіяльність відповідача до суду.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

01 січня 2020 року набрав чинності Виборчий Кодекс України.

Цей Кодекс відповідно до Конституції України визначає гарантії права громадян на участь у виборах, регулює підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів.

25 жовтня 2020 року відбулись чергові вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів.

Згідно із частиною 3 статі 12 Виборчого кодексу України усі кандидати, зареєстровані у порядку, встановленому цим Кодексом, мають у виборчому процесі виборів, на яких вони висунуті, рівні права та беруть участь у цьому процесі на умовах, рівних для відповідних виборів.

Відповідно до приписів статті 63 Виборчого кодексу України рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, можуть бути оскаржені до суду або до виборчої комісії.

Суб`єкт виборчого процесу може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність, що стосуються виборчого процесу, до суду у порядку, встановленому Кодексом адміністративного судочинства України.

Згідно статті 32 Виборчого кодексу України в Україні утворюються і діють передбачені цим Кодексом виборчі комісії як незалежні органи адміністрування виборчих процесів, які відповідно до своїх повноважень забезпечують здійснення визначених Конституцією України та цим Кодексом основних принципів виборчого права, засад виборчого процесу, реалізацію виборчих прав громадян України, підготовку та проведення виборів. До виборчих комісій належать, зокрема, територіальні виборчі комісії. Виборчі комісії діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, встановлені Конституцією України, цим Кодексом та законами України.

Документування діяльності виборчої комісії здійснюється у порядку, встановленому Виборчим кодексом України та порядком ведення діловодства виборчих комісій, що затверджується Центральною виборчою комісією.

З питань поточної діяльності виборча комісія може приймати протокольні рішення, зміст яких заноситься до протоколу виборчої комісії та не оформлюється окремим документом (частина п`ята статті 37 ВК України).

Відповідно до частини шостої статті 37 ВК України, виборча комісія складає акти та протоколи. Акт комісії засвідчує певний факт або певну подію, виявлену і визнану комісією. Протокол комісії встановлює підсумки певних дій, виконаних комісією.

Акти і протоколи виборчої комісії складаються у випадках, передбачених цим Кодексом, за формами, затвердженими Центральною виборчою комісією, та у кількості примірників, встановленій цим Кодексом. Акт або протокол комісії підписується всіма присутніми на засіданні членами виборчої комісії, підписи яких скріплюються печаткою виборчої комісії. Перший примірник акта чи протоколу мають право підписати присутні на засіданні кандидати, їх довірені особи, уповноважені представники партій (місцевих організацій партій), кандидатів, уповноважені особи партій, офіційні спостерігачі.

Рішення виборчої комісії з розглянутого питання письмово оформляється у формі постанови (стаття 37 ВК України).

Підрахунок голосів на кожній виборчій дільниці є складовою заключного етапу виборчого процесу місцевих виборів, здійснення підрахунку голосів виборців у відповідності та у порядку, встановленому ВК України, є гарантією реалізації виборцями рівного та прямого виборчого права, конституційного права на участь в управлінні державними справами (стаття 38 Конституції України).

Відповідно до статті 13 ВК України результати виборів визначаються безпосередньо підсумками голосування виборців і вказана умова є складовою прямого виборчого права.

Відповідно до статті 278 Виборчого кодексу України сільська, селищна, міська виборча комісія на підставі протоколу про результати голосування з виборів сільського, селищного, міського голови приймає одне з таких рішень:

1) про визнання особи обраною сільським, селищним, міським головою;

2) про призначення повторного голосування з виборів сільського, селищного, міського голови;

3) про визнання виборів сільського, селищного, міського голови такими, що не відбулися, та призначення у зв`язку з цим повторних виборів.

З тексту позову вбачається, що позивач не просить зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення з наведених у статті 278 Виборчого кодексу України.

Предметом даного спору є питання реалізації у передбачений Виборчим Кодексом спосіб прийнятої Марганецькою МТВК постанови про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 на міських виборах 25 жовтня 2020 року за наявності судового рішення - постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року у справі №160/14170/20, якою визнано протиправним та скасовано протокол Марганецької МТВК Нікопольського району Дніпропетровської області №120731 від 30.10.2020 року про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області, а також визнано протиправною та скасовано постанову Марганецької МТВК Нікопольського району Дніпропетровської області №142 від 30.10.2020 року Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці №120731 недійсним . Вказане судове рішення набрало законної сили 05.11.2020 року.

З тексту постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 року у справі №160/14170/20 вбачається, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 року у справі № 160/13850/20 набуло законної сили, а відповідно, постанова Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області від 28.10.2020 року Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці №120731 є чинною.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із частиною 6 статті 64 ВК України у разі скасування судом рішення виборчої комісії, у тому числі з питання визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, встановлення підсумків голосування та результатів виборів, рішення з цього питання приймає виборча комісія, рішення якої було скасовано, або відповідна виборча комісія вищого рівня на підставі рішення суду. При цьому, якщо рішення не було скасовано з формальних підстав, виборча комісія не може прийняти рішення, яке по суті повторює скасоване рішення.

06.11.2020 року о 16:32 год. Марганецькою міською ТВК складено акт про неможливість проведення повторного підрахунку голосів по виборчій дільниці №120731.

Вказаний акт Марганецької міської ТВК від 06.11.2020 року (без номеру) колегія суддів вважає неналежним доказом, оскільки він складений без додержання встановленої форми, протоколом засідання не підтверджується.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частин 14, 15 статті 36 ВК України рішення виборчої комісії, прийняте в межах її повноважень, є обов`язковим для виконання. Рішення виборчої комісії, що суперечить законодавству України або прийнято з перевищенням її повноважень, може бути скасовано виборчою комісією вищого рівня або судом. У такому разі виборча комісія вищого рівня має право прийняти рішення по суті питання.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №120731 фактично не проведений, оскільки результати його здійснення скасовані постановою суду від 05.11.2020 року.

Виборчою комісією вищого рівня або судом постанова Марганецької міської ТВК від 28.10.2020 року №138 про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області також не скасовувалась.

Таким чином, з 05.11.2020 року, тобто з дати набрання законної сили постановою суду апеляційної інстанції у справі №160/14170/20, результати повторного підрахунку голосів на дільниці №120731 є відсутніми, як і відсутнє будь-яке з наведених у статті 278 ВК України рішення міської виборчої комісії, прийняте у відповідності до вимог частини 6 статті 64 ВК України рішення міської виборчої комісії.

Відтак, посилання апелянта на пропущення позивачем строку звернення до суду є помилковим.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанці, що у відповідності до частини шостої статті 64 ВК України, оскільки судом скасовано рішення виборчої комісії з питання визнання голосування на виборчій дільниці недійсним, рішення з цього питання зобов`язана прийняти виборча комісія, рішення якої було скасовано, тобто відповідач у цій справі.

Реалізація відповідачем обов`язку, передбаченого частиною шостою статті 64 ВК України, матеріалами справи не підтверджена.

Таким чином, невиконання виборчою комісією встановленого ВК України обов`язку по прийняттю відповідного рішення - є порушенням принципів виборчого процесу та вищевказаної норми у формі її незастосування.

Доводи апелянта про необхідність врахування результатів підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці №120731, здійснених дільничною виборчою комісією, без проведення повторного підрахунку голосів виборців, суд вважає такими, що не враховують обов`язковість виконання рішень виборчих комісії, що встановлено частиною чотирнадцятою статті 36 ВК України.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України , Проніна проти України та Серявін та інші проти України , наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Позивачем при поданні апеляційної скарги судовий збір не сплачено.

У зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги суд дійшов висновку про необхідність стягнення з апелянта судові витрати у вигляді судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2522,40 грн.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255, 271, 272, 273, 308, 315, 316, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року у справі №160/14609/20 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 року у справі №160/14609/20 залишити без змін

Стягнути з кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 до Спеціального фонду Державного бюджету України судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) гривні 40 копійок.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк