Ухвала

від 16.11.2020 по справі 815/2227/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

16 листопада 2020 р. Справа № 815/2227/18

Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Час і місце ухвалення: 11:24, м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А. І.

- Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі заяву ФОП ОСОБА_1 про відвід колегії суддів по справі за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року

В С Т А Н О В И Л А :

В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду перебуває справа за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року по справі за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Пішонівське-2009" до Одеської міської ради, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Комунальне підприємство "Одестранспарксервіс", Департамент муніципальної безпеки Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування окремих положень рішення.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2020 року відкрито провадження у справі та справу призначено до розгляду.

10 листопада 2020 року на адресу суду ФОП ОСОБА_1 подана заява про відвід колегії суддів.

В обґрунтування заяви зазначено, що вказаний склад суду не може розглядати дану апеляційну скаргу з посиланням на ч. 2 ст. 37 КАС України, оскільки колегією суддів вже було висловлено думку стосовно спірного питання, а саме за результатами розгляду апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 прийнято ухвалу, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження згідно частині п`ятої статті 323 КАС України.

Відповідно до Наказу № 152-в/с від 15 жовтня 2020 року суддя Лук`янчук О.В. перебувала у відпустці з 02.11.20 р. по 15.11.20 р.

Розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження з урахуванням приписів ч. 8 ст.40 КАС України.

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід колегії суддів, необхідно зазначити наступне.

Так, підстави для відводу (самовідводу) судді визначені в статті 36 КАС України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно вимог ч. 2 ст. 37 КАС України, суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

За правилами частини 3 статті 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

При цьому, слід звернути увагу, що статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Доводи заявника ґрунтуються на тому, що колегією суддів вже було висловлено думку стосовно спірного питання, а саме за результатами розгляду апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 прийнято ухвалу, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження, у зв`язку з цим, заявник вважає, що вказаний склад суду не може розглядати дану апеляційну скаргу відповідно до ч. 2 ст. 37 КАС України.

Наведені ФОП ОСОБА_1 у заяві про відвід колегії суддів обставини, не можуть слугувати підставами для відведення колегії суддів, оскільки прийняття ухвали про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 у даній справі не є вирішенням адміністративної справи при перегляді рішення суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції по суті вимог та доводів апеляційної скарги.

За таких обставин, розгляд справи одним і тим же складом суду у даному випадку не вважається повторною участю в розгляді справи та не може бути правовою підставою для відводу складу колегії суддів, оскільки рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою заявника не переглядалося.

При цьому, за правилами ч. 4 ст. 36 КАС незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Наявності інших підстав, передбачених ст. 36 та ст.37 КАС України для відводу колегії суддів: Лук`янчук О. В., Бітова А. І., Ступакової І. Г. заявником не наведено.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі Ветштайн проти Швейцарії зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Враховуючи викладене, перевіривши обґрунтування заяви, оцінивши доводи, що мають значення для вирішення заяви, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та практику Європейського суду з прав людини, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості заяви ФОП ОСОБА_1 про відвід колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду Лук`янчук О. В., Бітова А. І., Ступакової І. Г.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою судді 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 236 КАС України, суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

До вирішення судом заяви про відвід цей склад суду не може вчиняти будь-яких інших процесуальних дій, пов`язаних із подальшим рухом заяви.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі та передати справу її для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 236, 248, 321, 325, 328, КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Визнати необґрунтованою заяву ФОП ОСОБА_1 про відвід колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду Лук`янчук О. В., Бітова А. І., Ступакової І. Г.

Зупинити провадження у справі за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року

Заяву про відвід колегії суддів передати іншому судді, в порядку, передбаченому ст. 31 КАС України для вирішення відводу.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А. І. Бітов

Суддя: І. Г. Ступакова