Ухвала

від 17.11.2020 по справі 815/2227/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

17 листопада 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/2227/18

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі судді Косцової І.П., розглянувши в порядку письмового провадження заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про відвід колегії суддів по справі за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року ,-

В С Т А Н О В И В :

В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду перебуває справа за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року по справі за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку Пішонівське-20092 до Одеської міської ради, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Комунальне підприємство Одестранспарксервіс , Департамент муніципальної безпеки Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування окремих положень рішення.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2020 року відкрито провадження у справі та справу призначено до розгляду.

10 листопада 2020 року на адресу суду ФОП ОСОБА_1 подана заява про відвід колегії суддів.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.11.2020 року заявлений відвід визнано необґрунтованим та в порядку ст. 40 КАС України заяву передано для вирішення іншому судді, який не входить до складу суду.

За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями вказану заяву передано для розгляду судді Косцовій І.П.

В обґрунтування заяви зазначено, що вказаний склад суду не може розглядати дану апеляційну скаргу з посиланням на ч. 2 ст. 37 КАС України, оскільки колегією суддів вже було висловлено думку стосовно спірного питання, а саме за результатами розгляду апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 прийнято ухвалу, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження, яка в подальшому була скасована постановою Верховного Суду від 11.08.2020 року по даній справі.

Також заявником вказано, що судова колегія приймала вже рішення по суті спірних правовідносин (постанова від 02.07.2019 року по справі №815/2227/18).

Вирішуючи вказану заяву, колегія суддів виходила з того, що прийняття ухвали про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 у даній справі не є вирішенням адміністративної справи в суді апеляційної інстанції по суті вимог та доводів апеляційної скарги.

Так, підстави для відводу (самовідводу) судді визначені в статті 36 КАС України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Згідно вимог ч. 2 ст. 37 КАС України, суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Приписи вказаної норми направлені на недопущення до розгляду справи по суті судді, який вже висловив свою думку стосовно спірних правовідносин та таке рішення в подальшому було скасовано.

Наведені ж ФОП ОСОБА_1 у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть бути сприйняті у якості належних підстав для відведення колегії суддів, оскільки прийняття ухвали про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 не було вирішенням справи у розуміння ч. 2 ст. 37 КАС України, так як рішення суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції по суті вимог та доводів апеляційної скарги не переглядалось.

Стосовно ухвалення постанови від 02.07.2019 року по справі №815/2227/18, якою апеляційну скаргу Одеської міської ради залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 березня 2019 року - без змін, звертаю увагу, що у відповідності до приписів ч. 2 ст. 37 КАС України визначальною обставиною для відводу складу суду є факт скасування вказаної постанови.

З огляду на те, що постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2019 року по справі №815/2227/18 не скасована, наведені підстави для відводу також відхиляються.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного. Об`єктивний підхід стосується надання судом необхідних гарантій для відсутності можливості будь-якого правомірного сумніву щодо безсторонності і незалежності суду.

Оскільки інших доказів у підтвердження прямої чи опосередкованої заінтересованості суддів у результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду при розгляді справи, матеріали справи не містять, вважаю, що правові підстави для задоволення заяви ФОП ОСОБА_1 про відвід колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду Лук`янчук О. В., Бітова А. І., Ступакової І. Г. від розгляду справи №815/2227/18- відсутні.

Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 242, 311, 325, 328 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В :

У задоволенні заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про відвід колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду Лук`янчук О. В., Бітова А. І., Ступакової І. Г. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Косцова І.П.