Рішення

від 17.11.2020 по справі 560/4402/20

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/4402/20

РІШЕННЯ

іменем України

17 листопада 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Божук Д.А. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до управління торгівлі Хмельницької міської ради про визнання протиправними та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом, в якому просить визнати протиправними дії управління торгівлі Хмельницької міської ради зі складання 6 серпня 2020 року акту виявлення тимчасової споруди, термін дії документів на розміщення якої закінчився, та зобов`язання в строк до 10 серпня 2020 року демонтувати тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності - павільйона площею 28,8 кв.м., який розташований у АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог вказує, що 06 серпня 2020 року на вікні павільйона ним виявлено акт, яким засвідчувалося виявлення тимчасової споруди, термін дії документів на розміщення якої закінчився 17.01.2020. Також в акті наявний висновок про те, що павільйон підлягає демонтажу. Крім цього, містилася вимога (письмова, однак без номера і дати) за підписом начальника управління торгівлі. Вимогою позивача зобов`язували добровільно демонтувати тимчасову споруду в строк до 10 серпня 2020 року. Також зазначено, що в разі невиконання даної вимоги тимчасову споруду буде демонтовано силами комунального підприємства.

Проте зобов`язання на демонтаж видане відповідачем в односторонньому порядку, без участі позивача чи його представника, із наданням строку - до 10.08.2020, що фактично позбавляло можливості позивача реалізувати гарантоване Конституцією України право надати пояснення або/та на оскарження.

На даний час не завершеним є питання щодо продовження строку дії паспорта прив`язки ТС, оскільки позивач оскаржив до суду бездіяльність щодо не продовження дії паспорта прив`язки тимчасової споруди.

Крім цього, Закон України Про місцеве самоврядування в Україні та інші закони України не надають органам місцевою самоврядування повноважень щодо додаткового врегулювання питань знесення самочинно збудованих об`єктів або демонтажу тимчасових споруд. Відповідач перебрав на себе повноваження суду, розпочав процедуру демонтажу тимчасової споруди позивача без наданого йому припису та без винесеного судового рішення.

Також відповідач посилається па рішення восьмої сесії Хмельницької міської ради від 21.09.2016 №55 Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій . Однак, цього рішення позивачу не направлялося. На даний час є незрозумілим, який зміст цього рішення і яким чином він надає право демонтувати павільйон позивача без судового рішення, яке набирає законної сили.

Ухвалою суду від 31.08.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач подав відзив на позов, згідно якого просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначає, що рішенням Хмельницької міської ради від 21.09.2016 № 55 було затверджено Порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій.

Відповідно до цього Порядку 06.08.2020 було складено акт про обстеження тимчасової споруди лавки-автопричепа. За результатами обстеження встановлено, що термін дії паспорта прив`язки тимчасової споруди та договору закінчився 17.01.2020. Тобто, будь-які документи, які дають право на перебування тимчасової споруди на момент складання акту по пр.Миру біля буд. № 64 були відсутні.

Таким чином, дії по складанню акту 06.08.2020 є правомірними та такими, що проведені у відповідності до вимог вищезазначеного Порядку демонтажу. Крім цього, акт сам по собі не несе будь-яких наслідків для позивача, а лише фіксує певні обставини, в даному випадку наявність розміщеної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, термін дії документів на розміщення якої закінчився.

Рішення Хмельницької міської ради від 21.09.2016 № 55, яким затверджено Порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій, є у вільному доступі на офіційному сайті Хмельницької міської ради. В обов`язки управління торгівлі не входить розсилка рішень зацікавленим особам.

Позивач подав відповідь на відзив, у якій вказує, що звернувся до належного органу з відповідною заявою щодо продовження строку дії паспорта прив`язки (востаннє такий строк було подовжено до 17.01.2020). Однак у передбачений п.п.2.4-2.5 Порядку строк позивача було письмово повідомлено про неможливість її задоволення, але при цьому не надано аргументованої відмови щодо реалізації намірів на продовження розміщення ТС. Таким чином, це питання ще не вирішене і на разі відсутні які-небудь підстави для знесення тимчасової споруди.

Законодавчими актами України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд.

Також вказує, що відповідач надає суду документи, які адресовані позивачу, однак, при цьому відсутні докази того, що вони направлялися позивачу належним чином і були йому вручені. За таких обставин ці документи не є належними доказами по справі.

Рішення органів місцевого самоврядування, які зафіксували односторонні їх дії, не можуть бути підставою для спростування позовних вимог у правовідносинах, де є дві сторони. Тому ці документи не є допустимими доказами по справі.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Позивачу 23 вересня 2016 року видано паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності - павільйону площею 28,8 кв.м. по АДРЕСА_1 . Строк чинності паспорта прив`язки був встановлений до 23 вересня 2017 року, а після закінчення цього строку продовжувався. Востаннє його дію було продовжено до 17 січня 2020 року.

Також між управлінням торгівлі Хмельницької міської ради та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 11.11.2019 було укладено договір № 950-С про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди. Предметом договору є особистий строковий сервітут, встановлений на територію, на якій буде розміщуватись та використовуватись для торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами (вид функціонального призначення згідно додатку №4 до рішення сесії від 22.03.2017 № 30) тимчасова споруда - узгодженого архітипу павільйон загальною площею 28,8 м.кв. Термін дії даного договору з 11.11.2019 по 17.01.2020.

Управлінням торгівлі Хмельницької міської ради на адресу позивача 31.07.2020 направлено листа, у якому вказано, що термін дії паспорту прив`язки та договору особистого строкового сервітуту тимчасової споруди - павільйону по прс. Миру (біля буд. №64) закінчився 17.01.2020.

Тому, відповідно до рішення восьмої сесії Хмельницької міської ради від 21.09.2016 №55 Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій із внесенням змін і доповнень до Правил благоустроґо території міста Хмельницького , затверджених в повій редакції рішенням міської ради від 11.12.2019 р. №50 - вищевказана тимчасова споруда підлягає демонтажу.

З огляду на вказані факти, запрошено ОСОБА_1 на зустріч з представниками управління торгівлі, управління архітектури та містобудування, управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста, для з`ясування питання щодо правомірності розміщення даної тимчасової споруди. Вказано, що зустріч відбудеться 06 серпня 2020 року об 11.00 год. безпосередньо біля павільйону.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, цей лист був отриманий позивачем 18 серпня 2020 року.

06.08.2020 комісією у складі інспектора відділу контролю за благоустроєм та санітарним станом, головних спеціалістів управління торгівлі та головного спеціаліста відділу цивільної і промислової забудови було складено акт, згідно якого 06.08.2020 за адресою: прс. Миру (біля будинку № 64) було виявлено тимчасову споруду - термін дії документів на розміщення якої закінчився 17.01.2020. За результатами обстеження було встановлено, що власником споруди є фізична особа підприємець ОСОБА_1 . Власнику тимчасової споруди було направлено лист, яким повідомлено про виявлені порушення та призначено зустріч 06 серпня 2020 року об 11:00 год. безпосередньо на місці розміщення тимчасової споруди. Оскільки підприємець не з`явився на зазначену зустріч, складання протоколу про адміністративне правопорушення не було можливим.

Тому, відповідно до пункту 3.3. Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій, затвердженого рішенням міської ради від 21.09.2016 №55, комісією було складено цей акт. Один екземпляр акту та вимогу про проведення добровільного демонтажу було наклеєно на споруду та здійснено фотофіксацію. Відповідно до Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій дана тимчасова споруда - павільйон підлягає демонтажу.

Також управлінням торгівлі Хмельницької міської ради складено вимогу, у якій зазначено, що дана тимчасова споруда павільйон, яка розміщена по прс. Миру (біля будинку № 64), встановлена без дозвільних документів на розміщення, а саме: термін дії паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та договору про встановлення особистого строкового сервітуту закінчились 17.01.2020.

На підставі рішення восьмої сесії Хмельницької міської ради від 21.09.2016 №55 Про затвердження Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій і внесення змін і доповнень до Правил благоустрою території міста Хмельницького , затверджених в новій редакції рішенням міської ради від 11.12.2019 р. № 50 зобов`язано добровільно демонтувати тимчасову споруду в строк до 10 серпня 2020 року.

Також повідомлено, що у разі невиконання даної вимоги тимчасову споруду буде демонтовано силами комунального підприємства міста.

Вимогу щодо знесення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності з її фотофіксацією та зазначенням її місця розташування було оприлюднено на сайті Хмельницької міської ради.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно ч.2 статті 28 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон №3038-VI) тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Частина третя статті 28 Закону №3038-VI передбачає, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів .

Згідно частини 1 статті 10 Закону України Про благоустрій населених пунктів передбачено, що до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить, зокрема: затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб).

Відповідно до ч.4 ст.20 Закону України Про благоустрій населених пунктів рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Рішенням Хмельницької міської ради від 21.09.2016 року № 55 ( з подальшими змінами) затверджений Порядок демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій ( далі також - Порядок).

Згідно цього Порядку тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (надалі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Згідно п.2.1 Порядку всі розміщені на території міста Хмельницького ТС повинні відповідати комплексній схемі розміщення стаціонарних тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, іншим прийнятим рішенням Хмельницької міської ради та її виконавчого комітету, виданим паспортам прив`язки ТС та укладеним на підставі них договорам.

Пунктом 2.3. вказаного Порядку передбачено, що демонтажу на підставі рішення виконавчого комітету підлягають, у тому числі, тимчасові споруди, термін дії паспорта прив`язки щодо яких закінчився.

Відповідно до п.3.1 Порядку перевірку щодо правомірності розміщення ТС/ТК на території м. Хмельницького проводять працівники управління екології та контролю за благоустроєм міста та/або управління торгівлі.

Згідно з п.3.2-3.3 Порядку у випадку виявлення встановлення ТС та ТК, які підпадають під демонтаж відповідно до пункту 2.3, складається протокол про адміністративне правопорушення та власнику ТС/ТК вручається вимога щодо добровільного демонтажу ТС/ТК в термін до 3-х днів. Якщо після повторної перевірки порушення не усунені, управління екології та контролю за благоустроєм міста готує листа на управління торгівлі щодо підготовки проекту рішення виконавчого комітету про демонтаж ТС/ТК.

У разі, якщо власника ТС/ТК неможливо встановити, а також якщо суб`єкт господарювання відмовляється від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, працівниками управління екології та контролю за благоустроєм міста за участю представників управління торгівлі та управління архітектури та містобудування складається відповідний акт у двох примірниках. Один примірник акту та вимога про добровільний демонтаж із зазначенням наслідків її невиконання наклеюється на ТС/ТК та здійснюється фотофіксація ТС/ТК. Другий примірник акта з фотофіксацією зберігається в управлінні екології та контролю за благоустроєм міста. Вимога щодо знесення такої ТС з її фотофіксацією та зазначенням її місця розташування із зазначенням наслідків невиконання такої вимоги оприлюднюються шляхом опублікування на сайті Хмельницької міської ради.

Отже, вчинені уповноваженими особами відповідача оскаржувані дії - складання акту та вимоги - були спрямовані на документування факту порушення (виявлення тимчасової споруди, строк дії паспорту прив`язки якої закінчився), та відповідали вищенаведеним вимогам Порядку.

Необізнаність позивача із змістом Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій не свідчить про протиправність вчинений відповідачем дій.

Тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Суд вважає безпідставними посилання позивача на його відсутність під час обстеження, оскільки Порядком передбачено складання в цьому випадку акту та вимоги, які наклеюються на ТС (які й були виявлені позивачем).

При цьому суд також зауважує, що позивач дозвільних документів на розміщення ТС після 17.01.2020 суду не надав.

Доводи позивача про те, що на даний час не завершеним є питання щодо продовження строку дії паспорта прив`язки ТС, оскільки він оскаржив до суду бездіяльність щодо не продовження дії паспорта прив`язки тимчасової споруди, не впливає на правомірність оскаржуваних дій. Вказані позивачем доводи не спростовують відсутність дозвільних документів на розміщення ТС після 17.01.2020.

Відповідно до п.3.4 Порядку після закінчення 10-тиденного терміну після оприлюднення вищевказаного оголошення, якщо власника не виявлено, або якщо власник відмовився самостійно звільнити об`єкт благоустрою, управління торгівлі готує проект рішення виконавчого комітету про демонтаж ТС.

Отже, оскаржувана позивачем процедура фіксування порушення встановлена насамперед для того, щоб надати особі можливість самостійно виконати приписи законодавства, звільнивши територію від тимчасової споруди, яка є такою, що розміщена незаконно. Для цього Порядком передбачений ряд дій з метою документування порушення, оформлення відповідної вимоги та інших документів, їх оприлюднення для своєчасного ознайомлення з ними власника ТС.

Щодо посилання позивача про те, що з 06.08.2020 йому надано строк добровільно демонтувати тимчасову споруду лише до 10.08.2020, то у спірному випадку права позивача також жодним чином не були обмежені, оскільки пунктом 3.2 Порядку передбачено, що власнику ТС вручається вимога щодо добровільного демонтажу ТС/ТК в термін до 3-х днів.

Щодо доводів позивача про те, що законодавчими актами України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд, то такі є помилковими, враховуючи наступне.

Згідно пункту 2.30 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 №244, у разі закінчення строку дії паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

Пунктом 3.5 Порядку передбачено, що зміст прийнятого рішення виконавчого комітету про демонтаж ТС оприлюднюється на сайті міської ради в розділі Рішення виконавчого комітету .

Відповідно до статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкту, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Отже, порядок та реалізація суб`єктом владних повноважень дій щодо демонтажу споруди залежить від виду об`єкту, що підлягає демонтажу.

Орган місцевого самоврядування має повноваження приймати рішення про демонтаж об`єктів, якщо такі належать до тимчасових споруд.

Якщо об`єкт не є тимчасовою спорудою, його може бути примусово знесено в порядку, встановленому Законом №3038-VI за судовим рішенням, ухваленим за позовом органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27.01.2020 у справі №465/249/15-а.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач надає суду документи, які адресовані позивачу, однак відсутні докази того, що вони направлялися позивачу належним чином і були йому вручені, суд зазначає наступне.

Відповідачем були надані до суду докази разом із відзивом на позов.

Відповідно до ч.4 ст.162 КАС України до відзиву додаються документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Належним доказом надіслання суб`єктом владних повноважень поштового відправлення є квитанція або касовий чек, в якому зазначено найменування оператора та об`єкта поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість.

Відповідачем до відзиву на позов додано квитанцію відділення поштового зв`язку із списком відправлень, в якому зазначається позивач та його адреса. Список засвідчений печаткою поштового відділення.

Отже, відповідачем надано належні докази направлення відзиву з додатками на адресу позивача. Водночас, КАС України зобов`язує надати докази лише надіслання відповідних документів, без доказів отримання таких адресатом.

Також позивач вказує, що рішення органів місцевого самоврядування, які зафіксували односторонні їх дії, не можуть бути підставою для спростування позовних вимог у правовідносинах, де є дві сторони. Тому ці документи, на думку позивача, не є допустимими доказами по справі.

Суд зазначає, що поняття допустимості доказів визначено статтею 74 КАС України

Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При вчиненні оскаржуваних дій відповідач керувався Порядком демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій.

Тому відсутні підстави для визнання документів, складених при вчиненні таких дій, недопустимим.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідач довів правомірність оскаржуваних дій, наявність законних підстав їх вчинення, тому позовні вимоги не є обґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Оскільки позовні вимоги не підлягають задоволенню, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 17 листопада 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідач:Управління торгівлі Хмельницької міської ради (вул. Грушевського, 88, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 36450802)

Головуючий суддя Д.А. Божук