Рішення

від 25.11.2020 по справі 200/7042/20-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 р. Справа№200/7042/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Стойки В.В.,

при секретарі Дідевич І.О.,

за участю:

представника третьої особи Галахова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Відділу культури Волноваської районної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Волноваське агропроменерго про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

27 липня 2020 року позивач, Відділ культури Волноваської районної державної адміністрації, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення законодавства в частині не відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку з її невідповідністю тендерної документації про закупівлю. З посиланням на тендерну документацію, ст.ст.16, 17, 36 Закону України Про публічні закупівлі , п.2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , ст.13 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-03-31-000899-а, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що у підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 Додатку № 3 до тендерної документації, в графі: Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям стовно кваліфікаційного критерію: Наявність обладнання та матеріально-технічної бази визначено, що Учасником надається: Довідка, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися учасником при виконанні договору. Форма довідки наведена у додатку № 1.1 до Таблиці 1. Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надана довідка від 14.04.2020 року за №25, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконання договору.

Також, на виконання вимог тендерної документації Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надано скриншот електронної ліцензії за № 2013068642 з додатком до ліцензії (роздруківка скріншоту та копія ліцензії додається)), виданої Держархбудінспекцією наказ №6-Л від 29 січня 2020 р., яка дає право на виконання видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ). Також, у переліку видів робіт, наведених у додатку до ліцензії, наведені роботи з будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, у тому числі монтаж засобів сигналізації. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.04.2020 р. у переліку видів діяльності наведено клас робіт 43.21 Електромонтажні роботи , який включає монтаж електричних систем в будівлях і спорудах, у тому числі установлення протипожежної сигналізації.

Крім того, додаткова угода № 1 від 11 червня 2020 р. не змінила істотні умови Договору підряду № 15 від 03 червня 2020 р. Змінились тільки плани фінансування та календарний графік виконання робіт без зміни загальної суми договору та обсягів робіт. У зв`язку з тим, що сума договору та обсяг робіт не змінюються після підписання додаткової угоди, необхідність внесення інформації за даними показниками відсутня. При цьому, форма повідомлення про внесення змін до договору заповнена відповідно до вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого в міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579, та порушення в даному питанні відсутні.

Просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-03-31-000899-а, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

Відповідач Державна аудиторська служба України через канцелярію суду надав заперечення відповідно до яких зазначив, що Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 22.06.2020 № 162 Про початок моніторингу закупівель .

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року за № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель у формі повідомлення про внесення змін до договору не відобразив інформацію про суму договору та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, після внесення змін.

ТОВ Волноваське агропроменерго (далі - Товариство) у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 14.04.2020 № 25 (далі - довідка від 14.04.2020 № 25), чим виконано вимоги, встановлені Замовником у тендерній документації, щодо надання довідки 1, однак, при цьому, інформація про інвентарні номери матеріальних активів у ній - відсутня. При цьому Товариство повинно було надати у складі тендерної пропозиції додатково визначену тендерною документацією довідку 2, у тому числі з інформацією про інвентарні номери матеріальних активів, проте, такий документ у її складі Товариством не був наданий, що не відповідає вимогам підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатка 3 до неї. Крім цього, у складі тендерної пропозиції ТОВ Волноваське агропроменерго не надало ліцензію на виконання робіт з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, що не відповідає вимогам підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та пункту 6 таблиці 3 додатка 3 до неї.

Проте на порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті ЗО Закону № 922 (в редакції, що була чинна на час оцінки тендерних пропозицій та проведення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Волноваське агропроменерго , як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

З огляду на зазначене, Держаудитслужба просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач надав відповідь на відзив, в якому зазначив, що наведене відповідачем у відзиві не підтверджує наявність порушення з боку Позивача, а саме: не відображення інформації про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсягів виконання робіт чи надання послуг після внесення змін. Як зазначалось в позовній заяві жодна з зазначених змін до договору не вносилась. Оприлюднювати повідомлення про внесення інших змін до договору з причин, не освітлених частиною 4 статті 36 Закону, однак передбачених чинним законодавством, можливості майданчика Zakupki.Prom.ua не дозволяють.

Підтвердження кваліфікаційного критерію Наявність обладнання та матеріально-технічної бази виконано в повному обсязі шляхом надання Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго , як того вимагає підпункт 1.1. пункту 1 розділу III Тендерної документації, довідки від 14.04.2020 року за №25, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконанні договору. Довідка надана за формою наведеною у додатку № 1.1 до Таблиці 1.

Крім того, відповідно до приміток до переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення , ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об`єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт. При цьому, електронна ліцензія Держархбудінспекції ТОВ Волноваське агропроменерго видана та інформація про її наявність надана у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до витягу та даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у переліку видів діяльності ТОВ Волноваське Агропроменерго наведено клас робіт 43.21 Електромонтажні роботи . За КВЕД-2010 клас 43.21 включає монтаж електричних систем в будівлях і спорудах, у тому числі установлення протипожежної сигналізації.

З огляду на зазначене, при перевірці виконання вимоги тендерної документації стосовно робіт протипожежного призначення застосуванню підлягали саме вказані законодавчі та підзаконні акти, а не пряме та беззастережне посилання на пункт 11 Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою КМУ від 05.08.2015 № 609, яким зазначено, що органом ліцензування з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення є ДСНС, як зазначає Відповідач.

Отже, вимога, щодо надання дозволу або ліцензії на впровадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на впровадження такого виду діяльності передбачено законодавством, Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго виконана в повному обсязі та при здійсненні моніторингу закупівлі Відповідач помилково дійшов висновку про наявні порушення та про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю Волноваське Агропроменерго подало письмові пояснення, в яких підтримало позовні вимоги. Третя особа покликалася на те, що ТОВ Волноваське Агропроменерго надана довідка від 14.04.2020 року за №25, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконання договору. Довідка надана за формою, наведеною у додатку № 1.1 до Таблиці 1. Основною метою зазначеної вимоги є підтвердження саме наявності обладнання, матеріально-технічної бази. Дана довідка є основним обов`язковим підтвердженням кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази Учасника. Держаудитслужба дійшла помилкового висновку, що все без виключення з перерахованого має бути надано Учасником, та не врахувала те, що зазначене має пояснювальний характер. ТОВ Волноваське Агропроменерго підтвердили відповідність кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази в повному обсязі та відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі та законні підстави відхилення зазначеної тендерної пропозиції відсутні.

Стосовно 2 пункту Вимоги зазначає, що на виконання вимог тендерної документації Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надано скриншот електронної ліцензії за № 2013068642 з додатком до ліцензії, виданої Держархбудінспекцією наказ №6-Л від 29 січня 2020 р., яка дає право на виконання видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ). Також, у переліку видів робіт, наведених у додатку до ліцензії, наведені роботи з будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, у тому числі монтаж засобів сигналізації. Також було надано лист- роз`яснення від 14.04.2020 р № 40, в якому повідомляється про те, що підприємство має електронну ліцензію видану Держархбудінспекцією на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2,ССЗ) та зазначено посилання на цю електронну ліцензію. Зазначає, що вимога щодо надання дозволу або ліцензії на впровадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на впровадження такого виду діяльності передбачено законодавством, ТОВ Волноваське Агропроменерго виконана в повному обсязі та в замовника не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Просить суд врахувати надані пояснення при ухваленні свого рішення про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 04 серпня 2020 року було відкрито спрощене провадження та призначено судове засідання на 18.08.2020 року.

18.08.2020 року судове засідання було відкладено на 23.09.2020 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 21.09.2020 року було відмовлено відповідачу у проведенні відео конференції.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 21.09.2020 року було виправлено описку в ухвалі від 21.09.2020 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 23.09.2020 року було задоволено клопотання позивача та залучено третю особу на стороні позивача без самостійних вимог Волноваське Агропроменерго , витребувано у позивача додаткові докази та прийнято рішення про розгляд справи в загальному провадженні. Призначено підготовче засідання на 08.10.2020 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 29.09.2020 року відмовлено відповідачу у проведенні відео конференції.

Ухвалою Донецького окружного суду від 07.10.2020 року було виправлено описку в ухвалі від 23.09.2020 року.

08.10.2020 року було відкладено підготовче засідання до 20.10.2020 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 20.10.2020 року було закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 19.11.2020 року.

Ухвалою Донецького окружного суду від 19.11.2020 року після виходу суду із нарадчої кімнати було поновлено судовий розгляд та ухвалено рішення про залишення позовної заяви без руху до 25.11.2020 року.

До судового засідання 25.11.2020 року представники позивача та відповідача не з`явились були повідомлені належним чином.

Представник третьої особи у судовому засіданні просив врахувати його пояснення щодо задоволення позову в повному обсязі.

Дослідивши докази та письмові пояснення, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, а також пояснення третьої особи, суд встановив наступне.

З метою проведення відкритих торгів на закупівлю робіт за ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі Волноваського районного центру культури і дозвілля, яка знаходиться за адресою: м. Волноваха, вул. Центральна, будинок 94 (За кодом CPV ЗА дк 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) прийнято рішення про затверджено тендерну документацію, що підтверджується копією протоколу засідання тендерного комітету № 22 від 30 березня 2020 року.

13 травня 2020 року на засідання тендерного комітету було прийнято тендерну пропозицію учасника - ТОВ Волноваське Агропроменерго , як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації на закупівлю робіт за ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі Волноваського районного центру культури і дозвілля, яка знаходиться за адресою: м. Волноваха, вул. Центральна, будинок 94 (За кодом CPV ЗА дк 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Згідно з наказом Держаудитслужби від 22 червня 2020 року №162 Про початок моніторингу процедур закупівель , що оприлюднений в електронній системі закупівель 22.06.2020 р. розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2020-03-31-000899-а 31.03.2020, яка оголошена відділом культури Волноваської районної державної адміністрації (далі- Відділ культури), з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року за № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель у формі повідомлення про внесення змін до договору не відобразив інформацію про суму договору та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, після внесення змін.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ Волноваське Агропроменерго установлено, що останнім не було надано ліцензії на проведення робіт з встановлення противопожежної сигналізації, що було однією умов тендерної документації, втім замовник на порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції Закону, що була чинна на час оцінки тендерних пропозицій та проведення закупівлі) не відхилив зазначену тендерну пропозиції як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

Крім того, ТОВ Волноваське Агропроменерго відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 таблиці 1 додатку 3 не надала довідку про наявність на балансі майна.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2020 № 615, що оприлюднений в електронній системі закупівель 13 липня 2020 року.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При ухваленні рішення суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 16 квітня 2020 року (дату складання спірного висновку).

На підставі статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон №2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Про публічні закупівлі , в редакції Закону України №540-IX від 30.03.2020 (далі - Закон №922-VIII), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до пп.1.4 ч.1 ст.30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з і статтею 36 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг […].

За приписами статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, суд виходить з такого.

Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Судом установлена відсутність належного обґрунтування спірного Висновку в частині опису порушення підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 таблиці 1 додатку 3 до неї з огляду на наступне.

Так відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 розділу III Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з документами, що передбачені в даній документації та Додатках №1, №2, №3, №4 до тендерної документації.

Пунктом 5 розділу III Тендерної документації визначено, що Учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають наступним критеріям:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Аналогічні вимоги встановлені п.2 ст.16 Закону № 922

Відповідно до абзацу другого п. 4 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

При цьому, приписами статті 16 Закону України Про публічні закупівлі не визначено перелік документів щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

У підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 Додатку № 3 до тендерної документації, в графі: Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям стосовно кваліфікаційного критерію: Наявность обладнання та матеріально-технічної бази визначено, що Учасником надається: Довідка, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися учасником при виконанні договору. Форма довідки наведена у додатку № 1.1 до Таблиці 1. До довідки обов`язково включаються всі приміщення, будівлі, склади, машини, механізми, обладнання та устаткування, інструменти тощо, що будуть використовуватися при виконанні закупівлі.

Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надана довідка від 14.04.2020 року за №25, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконання договору. Довідка надана за формою наведеною у додатку № 1.1 до Таблиці 1 .

Згідно з зазначеним у підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 Додатку № 3 тендерної документації для документального підтвердження наявності матеріально - технічної бази надаються: скан-копія договору про оренду машин та механізмів, обладнання та устаткування що будуть використовуватися при виконанні робіт; довідка в довільній формі про наявність на балансі підприємства таких з найменуванням та інвентарним номером (далі - довідка № 2); сканкопії інших документів.

Суд погоджується з позицією позивача що зазначені довідки або інші документи є лише одним із варіантів документації та можливого способу підтвердження для учасника торгів.

При цьому, суд не приймає доводи відповідача з приводу відсутності довідки про наявність на балансі підприємства машин механізмів, обладнання, устаткування у третьої особи, оскільки разом з довідкою від 14.04.2020 року за №25 ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано в якості додатків до неї правовстановлюючі документи на нерухоме та рухоме майно, про що було також зазначено.

Таким чином, ТОВ Волноваське Агропроменерго підтвердило відповідність кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази в повному обсязі відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі та тендорної документації тому у позивача були відсутні законні підстави відхилення зазначеної тендерної пропозиції.

Щодо зазначеного у спірній вимозі порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року за № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи за результатами моніторингу установлено, що Замовником у формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, чим порушено вимоги пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490).

Згідно з п.2 Наказу № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Пунктом 1 Наказу 490 встановлена форма повідомлення про внесення змін до договору.

Згідно з зазначеною формою необхідно заповнювати випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Як вбачається зі спірного висновку позивач повинен був відобразити інформацію про суму договору після внесення до нього змін.

При цьому, як вбачається з відповідної додаткової угоди № 1 від 11 червня 2020 р. укладеної до договору підряду № 15 від 03 червня 2020 р. між позивачем та третьою особою були внесені зміни до плану фінансування та календарний графік виконання робіт.

Будь яких змін до загальної суми договору, обсягів робіт або інших істотних умов внесено не було.

Таким чином, сума договору, або інші істотні умови договору не були змінені в результаті укладення додаткової угоди.

Будь яких доказів, які б спростували вищезазначене відповідачем надано не було.

За таких обставин суд вважає висновок відповідача в цій частині помилковим.

Щодо порушення пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922 (в редакції, що була чинна на час оцінки тендерних пропозицій та проведення закупівлі).

Згідно зі спірним висновком під час проведення моніторингу установлено, що замовник відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та пункту 6 таблиці 3 додатку 3 до неї, для документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у додатку 2 Технічне завдання до тендерної документації, установив вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій дозволів або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

При цьому, додатком 2 до тендерної документації передбачено виконання робіт з монтажу системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу.

Як зазначено у спірному висновку, переможець торгів ТОВ Волноваське агропроменерго не надано ліцензію на виконання робіт з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, що не відповідає вимогам підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та пункту 6 таблиці 3 додатку 3 до неї. Проте, на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Волноваське Агропроменерго , як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

При цьому, відповідач, посилається на пункт 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягає ліцензуванню, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852, згідно з яким роботи з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу підлягають ліцензуванню.

Також посилається на пункт м 6 таблиці 3 додатку 3 тендерної документації, яким визначено, що Учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником в Додатку №2 Технічне завдання . Зокрема, дозволи або ліцензії на впровадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на впровадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надано скриншот електронної ліцензії за № 2013068642 з додатком до ліцензії, виданої Держархбудінспекцією згідно з наказом №6-Л від 29 січня 2020 р., яка дає право на виконання видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ). При цьому, у переліку видів робіт, наведених у додатку до ліцензії, наведені роботи з будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, у тому числі монтаж засобів сигналізації.

Крім того, відповідно до підпункту 1.4 таблиці 3 Додатку 3 ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.04.2020 р. (копія додається). У переліку видів діяльності наведено клас робіт 43.21 Електромонтажні роботи . При цьому, КВЕД-2010 клас 43.21 включає монтаж електричних систем в будівлях і спорудах, у тому числі установлення протипожежної сигналізації.

Відповідно до Додатку А національного стандарту України Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єкта будівництва ДСТУ-Н Б В. 1.2- 16:2013, роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України Про визначення категорії складності об`єктів

- III - IV категорія складності об`єкта будівництва відповідають класу наслідків СС-2 (середні наслідки);

- V категорія складності об`єкта будівництва відповідають класу наслідків СС-3 (значні наслідки).

До того ж, Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано лист- роз`яснення від 14.04.2020 р № 40 в якому повідомляється про те, що він має електронну ліцензію видану Держархбудінспекцією на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2,ССЗ) та зазначено посилання на цю електронну ліцензію.

Суд зазначає, що відповідно до приміток до переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 р. № 852 Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення , на яку посилається відповідач, ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об`єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Отже, оскільки ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією, останнє не повинно було отримувати та надавати окремо ліцензію на проведення робіт противопожежного призначення, визначених пунктом 2 зазначеної Постанови.

Відповідно до ч. 11 статті 13 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб`єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та відображається у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, яка видається ліцензіату безоплатно, та підлягає обов`язковому оприлюдненню на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно з частиною 5 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

З огляду на зазначене, вимога, щодо надання дозволу або ліцензії на впровадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на впровадження такого виду діяльності передбачено законодавством, Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго виконана в повному обсязі та при здійсненні моніторингу закупівлі.

Таким чином, відповідач помилково дійшов висновку про наявні порушення та про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції в цій частині.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючі наведене, суд дійшов висновку, що спірний висновок № 615 від 13.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-31-000899-а від 31.03.2020 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Оскільки позов задоволено повністю, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача слід стягнути судовий зір в сумі 2102,00 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 6, 90, 132, 139, 193, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Волноваської районної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Волноваське агропроменерго про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України № 615 від 13.07.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-31-000899-а 31.03.2020 року .

Стягнути на користь Волноваської районної державної адміністрації (ОМБр № 1, вул.Героїв м.Волноваха Донецька область, 85700, ЄДРПОУ 00183526) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного,4, м. Київ, ЄДРПОУ 40165856) судовий збір в розмірі 2102 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 25 листопада 2020 року.

Повний текст рішення складено 04 грудня 2020 року.

Рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Роз`яснити сторонам, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя В.В. Стойка