Постанова

від 30.03.2021 по справі 200/7042/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року справа №200/7042/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року (повне судове рішення складено 04 грудня 2020 року у м. Слов`янську) у справі № 200/7042/20-а (суддя в І інстанції Стойка В.В.) за позовом Відділу культури Волноваської районної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю Волноваське агропроменерго про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

У липні 2020 року Відділ культури Волноваської районної державної адміністрації (далі - Відділ культури) звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Державної аудиторської служби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що відповідач безпідставно дійшов висновку про порушення законодавства в частині не відхилення тендерної пропозиції позивача у зв`язку з її невідповідністю тендерної документації про закупівлю. З посиланням на тендерну документацію, ст.ст.16,17,36 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VIII), п.2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі - Наказ № 490), ст.13 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-03-31-000899-а (далі - Спірний висновок), яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що у підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 Додатку № 3 до тендерної документації, в графі: Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям стосовно кваліфікаційного критерію: Наявність обладнання та матеріально-технічної бази визначено, що Учасником надається: Довідка, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися учасником при виконанні договору. Форма довідки наведена у додатку № 1.1 до Таблиці 1. Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надана довідка від 14.04.2020 за № 25, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконання договору.

Також, на виконання вимог тендерної документації Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надано скріншот електронної ліцензії за № 2013068642 з додатком до ліцензії (роздруківка скріншоту та копія ліцензії додається), виданої Держархбудінспекцією наказ №6-Л від 29 січня 2020 року, яка дає право на виконання видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ). Також, у переліку видів робіт, наведених у додатку до ліцензії, наведені роботи з будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, у тому числі монтаж засобів сигналізації. Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.04.2020 у переліку видів діяльності наведено клас робіт 43.21 Електромонтажні роботи , який включає монтаж електричних систем в будівлях і спорудах, у тому числі установлення протипожежної сигналізації.

Крім того, додаткова угода № 1 від 11 червня 2020 року не змінила істотні умови Договору підряду № 15 від 03 червня 2020 року. Змінились тільки плани фінансування та календарний графік виконання робіт без зміни загальної суми договору та обсягів робіт. У зв`язку з тим, що сума договору та обсяг робіт не змінюються після підписання додаткової угоди, необхідність внесення інформації за даними показниками відсутня. При цьому, форма повідомлення про внесення змін до договору заповнена відповідно до вимог пункту 2 Наказу № 490, та порушення в даному питанні відсутні.

З огляду на наведене, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-03-31-000899-а, який проведено Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

Також слід зазначити, що ухвалою місцевого 23.09.2020 було залучено третю особу на стороні позивача без самостійних вимог Волноваське Агропроменерго .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга ґрунтується на доводах, викладених у відзиві на позов. Апелянт наголошує на тому, що на порушення вимог пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону № № 922-VIII Замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Волноваське агропроменерго , як таку, що не відповідала умовам тендерної документації. Такі висновки відповідач вважає не спростовані за результатами розгляду справи, натомість оскарженим рішенням суд фактично підтвердив, що замовник під час оцінки тендерних пропозицій може використовувати положення власної тендерної документації вибірковим шляхом, що, зі свого боку, свідчить про недотримання позивачем принципів здійснення закупівель.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

З метою проведення відкритих торгів на закупівлю робіт за ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі Волноваського районного центру культури і дозвілля, яка знаходиться за адресою: м. Волноваха, вул. Центральна, будинок 94 (За кодом CPV ЗА дк 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) прийнято рішення про затверджено тендерну документацію, що підтверджується копією протоколу засідання тендерного комітету № 22 від 30 березня 2020 року.

13 травня 2020 року на засідання тендерного комітету було прийнято тендерну пропозицію учасника - ТОВ Волноваське Агропроменерго , як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації на закупівлю робіт за ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі Волноваського районного центру культури і дозвілля, яка знаходиться за адресою: м. Волноваха, вул. Центральна, будинок 94 (За кодом CPV ЗА дк 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Згідно з наказом Держаудитслужби від 22 червня 2020 року №162 Про початок моніторингу процедур закупівель , що оприлюднений в електронній системі закупівель 22.06.2020 розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2020-03-31-000899-а 31.03.2020, яка оголошена Відділом культури, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник на порушення пункту 2 Наказу № 490 у формі повідомлення про внесення змін до договору не відобразив інформацію про суму договору та кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, після внесення змін.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ Волноваське Агропроменерго установлено, що останнім не було надано ліцензії на проведення робіт з встановлення протипожежної сигналізації, що було однією умов тендерної документації, втім замовник на порушення вимог пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції Закону, що була чинна на час оцінки тендерних пропозицій та проведення закупівлі) не відхилив зазначену тендерну пропозиції як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

Крім того, ТОВ Волноваське Агропроменерго відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 частини III тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 3 не надала довідку про наявність на балансі майна.

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2020 № 615, що оприлюднений в електронній системі закупівель 13 липня 2020 року.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тексти законів та інших нормативно-правових актів наведені в редакції станом на 16 квітня 2020 року (дату складання спірного висновку).

На підставі статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року №2939-XII, в редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 2939-XII), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон № 922-VIII, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону […] (пункт 9);

моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11);

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках […] (пункт 29);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30);

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35);

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація повинна містити, зокрема, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Відповідно до пп.1.4 ч.1 ст.30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно зі статтею 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг […].

За приписами статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості позовних вимог, апеляційний суд виходить з такого.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом

З метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суд наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Судами установлена відсутність належного обґрунтування спірного висновку в частині опису порушення підпункту 1.1 пункту 1 частини III тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 таблиці 1 додатку 3 до неї, з огляду на наступне.

Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з документами, що передбачені в даній документації та Додатках №1, №2, №3, №4 до тендерної документації.

Пунктом 5 розділу III Тендерної документації визначено, що Учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають наступним критеріям:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Аналогічні вимоги встановлені п.2 ст.16 Закону № 922-VIII.

Відповідно до абзацу другого п. 4 статті 16 Закону № 922-VIII відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

При цьому, приписами статті 16 Закону № 922-VIII не визначено перелік документів щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

У підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 Додатку № 3 до тендерної документації, в графі: Документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям стосовно кваліфікаційного критерію: Наявність обладнання та матеріально-технічної бази визначено, що Учасником надається: Довідка, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися учасником при виконанні договору. Форма довідки наведена у додатку № 1.1 до Таблиці 1. До довідки обов`язково включаються всі приміщення, будівлі, склади, машини, механізми, обладнання та устаткування, інструменти тощо, що будуть використовуватися при виконанні закупівлі.

Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надана довідка від 14.04.2020 за № 25, що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, які будуть використовуватися при виконання договору. Довідка надана за формою наведеною у додатку № 1.1 до Таблиці 1.

Згідно з зазначеним у підпункті 1.1 пункту 1 таблиці 1 Додатку № 3 тендерної документації для документального підтвердження наявності матеріально - технічної бази надаються: сканкопія договору про оренду машин та механізмів, обладнання та устаткування що будуть використовуватися при виконанні робіт; довідка в довільній формі про наявність на балансі підприємства таких з найменуванням та інвентарним номером (далі - довідка № 2); сканкопії інших документів.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано погодився з позицією позивача, що зазначені довідки або інші документи є лише одним із варіантів документації та можливого способу підтвердження для учасника торгів.

При цьому, є неприйнятними доводи відповідача з приводу відсутності довідки про наявність на балансі підприємства машин механізмів, обладнання, устаткування у третьої особи, оскільки разом з довідкою від 14.04.2020 за № 25 ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано в якості додатків до неї правовстановлюючі документи на нерухоме та рухоме майно, про що було також зазначено.

Отже, ТОВ Волноваське Агропроменерго підтвердило відповідність кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази в повному обсязі відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII та тендерної документації тому у позивача були відсутні законні підстави відхилення зазначеної тендерної пропозиції.

Щодо зазначеного у спірній вимозі порушення пункту 2 Наказу № 490 слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи за результатами моніторингу установлено, що Замовником у формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію про суму договору після внесення змін та кількості товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг, чим порушено вимоги пункту 2 Наказу № 490.

Згідно з п.2 Наказу № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Пунктом 1 Наказу № 490 встановлена форма повідомлення про внесення змін до договору.

Згідно з зазначеною формою необхідно заповнювати випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Як вбачається зі спірного висновку, позивач повинен був відобразити інформацію про суму договору після внесення до нього змін.

При цьому, як вбачається з відповідної додаткової угоди № 1 від 11 червня 2020 року, укладеної до договору підряду № 15 від 03 червня 2020 року між позивачем та третьою особою, були внесені зміни до плану фінансування та календарний графік виконання робіт.

Будь-яких змін до загальної суми договору, обсягів робіт або інших істотних умов внесено не було.

Отже, сума договору, або інші істотні умови договору не були змінені в результаті укладення додаткової угоди.

Будь-яких доказів, які б спростували вищезазначене відповідачем надано не було.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що висновок відповідача в цій частині є помилковим.

Щодо порушення пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII (в редакції, що була чинна на час оцінки тендерних пропозицій та проведення закупівлі).

Згідно зі Спірним висновком під час проведення моніторингу установлено, що замовник відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 частини III тендерної документації та пункту 6 таблиці 3 додатку 3 до неї, для документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у додатку 2 Технічне завдання до тендерної документації, установив вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій дозволів або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

При цьому, додатком 2 до тендерної документації передбачено виконання робіт з монтажу системи пожежної сигналізації, системи оповіщення про пожежу.

Як зазначено у Спірному висновку, переможець торгів ТОВ Волноваське агропроменерго не надано ліцензію на виконання робіт з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу, що не відповідає вимогам підпункту 1.1. пункту 1 частини III тендерної документації та пункту 6 таблиці 3 додатку 3 до неї. Проте, на порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Волноваське Агропроменерго , як таку, що не відповідала умовам тендерної документації.

При цьому, відповідач посилається на пункт 2 Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягає ліцензуванню, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 (далі - Перелік № 852), згідно з яким роботи з монтажу систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу підлягають ліцензуванню.

Також посилається на пункт 6 таблиці 3 додатку 3 тендерної документації, яким визначено, що Учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником в Додатку №2 Технічне завдання . Зокрема, дозволи або ліцензії на впровадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на впровадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог тендерної документації Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго надано скріншот електронної ліцензії за № 2013068642 з додатком до ліцензії, виданої Держархбудінспекцією згідно з наказом №6-Л від 29 січня 2020 року, яка дає право на виконання видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ). При цьому, у переліку видів робіт, наведених у додатку до ліцензії, наведені роботи з будівництва об`єктів інженерної інфраструктури, у тому числі монтаж засобів сигналізації.

Крім того, відповідно до підпункту 1.4 таблиці 3 Додатку 3 ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.04.2020 (копія додається). У переліку видів діяльності наведено клас робіт 43.21 Електромонтажні роботи . При цьому, КВЕД-2010 клас 43.21 включає монтаж електричних систем в будівлях і спорудах, у тому числі установлення протипожежної сигналізації.

Відповідно до Додатку А національного стандарту України Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єкта будівництва ДСТУ-Н Б В. 1.2- 16:2013, роз`яснення Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України Про визначення категорії складності об`єктів :

-- IV категорія складності об`єкта будівництва відповідають класу наслідків СС-2 (середні наслідки);

-категорія складності об`єкта будівництва відповідають класу наслідків СС-3 (значні наслідки).

До того ж, Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано лист- роз`яснення від 14.04.2020 № 40, в якому повідомляється про те, що він має електронну ліцензію видану Держархбудінспекцією на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками (СС2,ССЗ) та зазначено посилання на цю електронну ліцензію.

Слід зазначити, що відповідно до приміток до Переліку № 852, на який посилається відповідач, ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об`єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Отже, оскільки ТОВ Волноваське Агропроменерго було надано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією, останнє не повинно було отримувати та надавати окремо ліцензію на проведення робіт протипожежного призначення, визначених пунктом 2 зазначеного Переліку.

Відповідно до ч.11 ст. 13 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб`єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) та відображається у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка видається ліцензіату безоплатно, та підлягає обов`язковому оприлюдненню на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Згідно з частиною 5 статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

З огляду на зазначене, правильним є висновок місцевого суду, що вимога щодо надання дозволу або ліцензії на впровадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на впровадження такого виду діяльності передбачено законодавством, Учасником ТОВ Волноваське Агропроменерго виконана в повному обсязі та при здійсненні моніторингу закупівлі.

Отже, відповідач помилково дійшов висновку про наявні порушення та про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції в цій частині.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що Спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому вона підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 25 листопада 2020 року в справі № 200/7042/20-а - залишити без змін.

Повне судове рішення - 30 березня 2021 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук