Ухвала

від 19.01.2021 по справі 405/6816/20

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-сс/4809/1/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю слідчого ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

представника власника майна адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року задоволено частково клопотання заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32020120010000011 та накладено арешт на: сертифікат відповідності (копія) №10ХЦ 00023-19 з додатком на 2 арк.; cертифікат відповідності (копія)№10ХЦ 00023-19 з додатком на 2 арк.; cертифікат відповідності (копія)№10ХЦ 00023-17 з додатком на 2 арк.; cертифікат відповідності (копія) АА №000350 з додатками на 5 арк.; cертифікат відповідності (копія) АА №000347 з додатками на 3 арк.; сертифікат відповідності (копія) АА №000347 з додатками на 5 арк.; сертифікат відповідності (копія)№10ХЦ 00021-19 з додатками на 5 арк.; сертифікат відповідності (копія)№10ХЦ 00015-19 з додатками на 3 арк.; ліцензія №09130314202000056 від 14.08.2020 з додатком на 2 арк.; ТТН №2 від 08.07.2020 р. на 1 арк.; ТТН №3 від 07.10.2020 на 1 арк.; ТТН №4 від 07.10.2020 на 1 арк.; ТТН №12 від 16.10.2020 на 1 арк.; чорнові записи на 13 арк.; 2-звіт з 28.10.2020 на 1 арк.; 2-звіти за попередні періоди на 82 арк.; чеки на 39 арк.; зошит формату А 4 чорного-білого кольору із написом «BOYS BAR COD - 1 од.; з`ємний носій HDO на 1 ТВ NWCCU37ARN9CH 1 од.; з`ємний носій SSO НА 120GB N33 B 120 GB. Зобов`язано слідчого невідкладно повернути власнику тимчасово вилучене майно, а саме: резервуар № 1 із рівнем наповнення 101,5 см., який опломбовано пломбою 285558417; резервуар № 2 із рівнем заповнення 67,8 см., який опломбовано пломбою 285558418; резервуар № 3 із рівнем заповнення 85,7 см., який опломбовано пломбою 285558419; резервуар № 4 із рівнем заповнення 84,9 см., який опломбовано пломбою № 58420; взірці пального у восьми скляних банках. Рішення суду мотивовано тим, що слідчим суддею надавався дозвіл на відшукання:документів, які стосуються придбання нафтопродутків виготовлених на потужностях ТОВ «КНК», фінансово-господарських і бухгалтерських документів ТОВ «Аграрно-паливна група компаній», ТОВ "Енерго Трейд Інвест" по взаємовідносинах з контрагентами ТОВ «АРАТІНГА» (ЄДРПОУ 40268424), ТОВ «ХІРТА» (ЄДРПОУ 40341540), ТОВ «ПЛУТОС-2020» (ЄДРПОУ 43672336), ТОВ «РОЛАШ» (ЄДРПОУ 40468255) , ТОВ "ТД КНК" (код 33083492), ТОВ "КНК" (код 30708038), реєстраційні, звітні, наказні документи даних суб`єктів господарської діяльності за період з 01.12.2019 по 31.05.2020 на паперових та електронних носіях (накопичувачів (HDD та/чи SSD дисків), флеш-накопичувачі, компакт-диски), чорнові записи, зошити з записами, паспорти якості, які можуть мати значення для встановлення істини по даному кримінальному провадженню, а тому необхідно накласти арешт на зазначене майно. Крім того, оскільки дозвіл на проведення обшуку території АЗС не надавався, тому підстав для накладення на них арешту слідчий суддя не вбачав, а самі резервуари з ємностями підлягали негайному поверненню власнику.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2020 скасувати та ухвали нову, якою задовольнити клопотання заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32020120010000011 у повному обсязі та накласти арешт на резервуар № 1 із рівнем наповнення 101,5 см., який опломбовано пломбою 285558417; резервуар № 2 із рівнем заповнення 67,8 см., який опломбовано пломбою 285558418; резервуар № 3 із рівнем заповнення 85,7 см., який опломбовано пломбою 285558419; резервуар № 4 із рівнем заповнення 84,9 см., який опломбовано пломбою № 58420; взірці пального у восьми скляних банках, мотивуючи тим, що вилучені документи, речі (цінності), які є тимчасово вилученим майном, що мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню №32020120010000011 від 18.02.2020 року та можуть бути доказами під час судового розгляду. Крім того, вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива, яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК», а тому вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими та які мають значення по кримінальному провадженню належать службовим особам ТОВ «Аграрно-паливна група компаній», ТОВ «Енерго Трейд Інвест» та ОСОБА_10 і можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив, що ухвала суду є не законною і не обґрунтованою в частині відмови в накладенні арешту на інше майно, представника власника майна адвоката ОСОБА_8 , який просив ухвалу суду залишити без зміни, перевіривши матеріали клопотання, які надійшли з районного суду, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 170 КПК Українив редакціїЗакону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Так, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно ч. 2ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2ст. 131 КПК Україниарешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правиламист. 132 КПК Українийого застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію проте, щопри вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого бокувимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідно дост. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчим управлінням Головного управління ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №32020120010000011, яке зареєстровано в ЄРДР 18.02.2020 за фактом вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК України.

Досудове слідство у кримінальному провадженні здійснюється у зв`язку з тим, що службові особи ТОВ "ТД КНК" (код 33083492, м. Кропивницький, вул. Кірова 39, а саме директор ОСОБА_11 , бухгалтер ОСОБА_12 та менеджери ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за попередньою змовою з працівниками ТОВ "КНК" (код 30708038) ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та іншими особами ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 здійснюють придбання нафти та переробляють її на потужностях ТОВ "КНК" здійснюють виготовлення та реалізацію нафтопродуктів під виглядом фракції газойлево-гудроновоїлегкої та деетанпропанбутонізованого конденсату, які не підлягають оподаткуванню акцизним податком, а фактично здійснюють реалізацію дизельного палива та бензину через перевізників ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та кінцевим споживачам, в тому числі через АЗС ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .

28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення за адресою: АЗС «Ребета» Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Ребета земельна ділянка 6, під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч.2ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно, зазначивши про те, що арешт майна у даному випадку є необхідним для забезпечення доказової бази по кримінальному провадженню №32020120010000011, оскільки вказане ним майно відноситься до предметів, що відповідають критеріям, зазначеним уст.98 КПК України. Крім того, у органу досудового розслідування по вилученому майну виникла необхідність призначення експертиз.

На підтвердження доводів клопотання слідчого наданий витяг з ЄРДР за №32020120010000011 від 18.02.2020 року та інші документи, якими, на думку слідчого підтверджуються доводи, викладені у клопотанні.

Судом першої інстанції ретельно перевірено майно власника і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя у даному випадку дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, яке відповідає критеріям визначеним у статті 98 КПК України, може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, по справі визнані речовими доказами, що у сукупності є підставою для застосування обмежувальних заходів у кримінальному провадженні на підставі ст.170 КПК України.

Зважаючи на те, що вище вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива, та вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими мають значення по кримінальному провадженню належать службовим особам ТОВ «Аграрно-паливна група компаній», ТОВ «Енерго Трейд Інвест» та ОСОБА_10 можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).

Крім того, в матеріалах клопотання наявний протокол допиту свідка, який вказує, що через мережі АЗС здійснюється продаж кінцевому споживачу дизельне паливо та бензин, яке виготовлено на виробничих потужностях ТОВ «КНК», зокрема ОСОБА_10 , який являється керівником ТОВ «Аграрно-паливна група компаній» та має у власності дві АЗС, а саме:АЗС «Ребета» Iвано-Франкiвська обл., м. Івано-Франківськ, вул. Ребета та АЗС «Марківці» АДРЕСА_1 .

Крім того, ні прокурор, ні власник майна, на яке частково накладено арешт не оскаржує ухвалу суду першої інстанції в цій частині, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді.

Водночас, прокурор у судовому зсіданні не заперечував щодо відмови у накладені арешту на резервуари, що належать ТОВ «Аграрно-паливна група компаній», ТОВ «Енерго Трейд Інвест», оскільки вони не мають значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводами прокурора в частині накладення арешту на ДП та бензин.

Так,згідно наданихдокументів прокуроромпід часапеляційного розгляду,а саме протоколу випробувань зразків нафтопродуктів, вилучених за адресою АЗС «Марківці» Івано-Франківська область, Тисменський район, с. Марківці, вул. Центральна, будинок без номеру №273 від 09 листопада 2020 року, бензин А-95 зазначений у клопотанні за показником «вміст сірки» проба бензину автомобільного відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро 4. За показником «обємна частка бензолу» проба бензину автомобільного не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро. Згідно протоколу випробувань №273 від 09 листопада 2020 року, бензин А-92 за показником «вміст сірки» відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро 4; за показником «об`ємна частка бензолу» проба бензину автомобільного не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро. З протоколу випробувань №271 від 06 листопада 2020 року вбачається, що вказане у клопотанні слідчого дизельне паливо за показником «температура спалаху в закритому тиглі» зразок палива дизельного не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» як паливо дизельне ДП-Євро. За показником «вміст сірки» зразок палива дизельного відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 та значиться як паливо дизельне ДП-Євро 4.

При цьому, згідно наданихпрокурором підчас апеляційногорозгляду,а саме протоколу випробувань зразків нафтопродуктів, вилучених на території заводу ТОВ «КНК» за адресою вул. Садова, 1б, 1в, 2а, 2б, с. Шостаківка, Кіровоградського району та області №254 від 04 листопада 2020 року, за показником «вміст сірки» проба бензину автомобільного відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро 3; за показником «об`ємна частка бензолу» проба бензину автомобільного не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» як бензин автомобільний Євро. З протоколу випробувань №255 від 04 листопада 2020 року вбачається, що вилучене дизельне паливо за показником «температура спалаху в закритому тиглі» зразок палива дизельного відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» як паливо дизельне ДП-Євро 3. За показником «вміст сірки» зразок палива дизельного не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» як паливо дизельне ДП-Євро.

Більше того, представником власника майна адвокатом ОСОБА_8 апеляційному суду надано пакет документів, а саме копії видаткових накладних, товарно-транспортних накладних про те, що вказаний бензин А-95 та А-92 та дизельне паливо, що зазначені в клопотанні щодо накладення арешту було придбане не у ТОВ «КНК», а у ТОВ «АЛЬЯНС ОЙЛ УКРАЇНА» у вересні-жовтні-листопада 2020 року.

Крім того, прокурор просить накласти арешт на резервуари з сировиною, рівнем заповнення у сантиметрах. При цьому, прокурор не індетифікував яка ж саме сировина міститься в резервуарах чи бензин, чи дизельне паливо.

Окрім того, сировина була виміряна в сантиметрах, при цьому, як бензин так і дизельне паливо реалізується як заводом, так і АЗС в літрах.

За таких обставин, прокурором не наведено законних обставин, які дають підстави апеляційному суду для накладення арешту на дизельне паливо та бензин, та доводили доцільність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки є достатні відомості того, що майно на яке пропонується накласти арешт, здобуто злочинним шляхом чи є предметом злочину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року необхідно залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст.170,172,376 ч.2,404,405,407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року, якою частково задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні №32020120010000011, за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.3 ст.212 КК України про арешт майна, вилученого за адресою АЗС «Марківці» Івано-Франківська область, Тисменський район, с. Марківці, вул. Центральна, будинок без номеру без зміни.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4