Ухвала

від 22.01.2021 по справі 210/5882/20

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

іменем України

Справа № 210/5882/20

Провадження № 1-кс/210/44/21

"22" січня 2021 р.

Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

за участі:

представник скаржника - ОСОБА_3 ,

прокурора - ОСОБА_4 ,

слідчого - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднані скарги Директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» ОСОБА_6 на бездіяльність старшого слідчого СВ майора поліції Металургійного ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №42020040000000641 від 22.10.2020 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України -

ВСТАНОВИВ:

В провадження судді від ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» надійшли 3 скарги на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні № 42020040000000641 від 10.09.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.199 КК України.

Оскільки усі вказані скарги стосувалися одних і тих же тотожних слідчих дій (обшуків) у одному й тому ж кримінальному провадженні, вчинених у короткий період часу одна після одної стосовно однієї й тієї ж юридичної особи, яку представляє один і той же адвокат, усі учасники процесу не заперечували проти їх об`єднання в одне провадження, у зв`язку з чим вказані скарги було об`єднано.

Згідно скарг, ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 від 22.10.2020 року задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування ОВС та злочинів учинених ОГ і ЗО СУ ГУНП в Дніпропетровській області про надання дозволу на проведення обшуку.

Надано дозвіл на проведення обшуку приміщень та прилеглої території, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська 6-с,з метою відшукання та вилучення електронних носіїв інформації (комп`ютерна техніка, карти пам`яті, флеш накопичувачі, мобільні телефони та інше), документальних носіїв інформації (чорнові записи, штампи, печатки) в яких відображена господарська діяльність ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (код ЄДРПОУ37975921),ТОВ «Національна Розниця» (код ЄДРПОУ40332599), ТОВ «Гермес Гранд Волтім» (код ЄДРПОУ39790471) з контрагентами, первинна бухгалтерська документація, договори постачання, товарно-транспортні накладні та інші документи ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (код ЄДРПОУ37975921),ТОВ «Національна Розниця» (код ЄДРПОУ40332599), ТОВ «Гермес Гранд Волтім» (код ЄДРПОУ39790471) з контрагентами, які можуть бути використанні у якості доказів у кримінальному провадженні, грошові кошти здобуті злочинним шляхом, підроблені марки акцизного податку України, алкогольна та тютюнова продукція виготовлена з використанням підроблених марок акцизного податку України, наклейки виробників, медичний спирт, етикеток з зазначенням бренду виробника продукції, обладнання чи устаткування для виробництва, підготування до виробництва, розливу, фасування алкогольної та тютюнової продукції, порожньої тари для розливу фальсифікованої продукції, сировини спирту та інші предмети, які зберегли на собі сліди вчиненого злочину і будуть використані в подальшому як докази, мають істотне значення для встановлення істини у справі, та з метою доказування факту придбання, перевезення з метою використання (продажу) товарів підроблених марок акцизного збору, які мають значення для розслідування справи.

Крім того, іншою ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 від 22.10.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку приміщень та прилеглої території, розташованої за адресою: м. Кам`янське, проспект Свободи 55, з метою відшукання та вилучення електронних носіїв інформації (комп`ютерна техніка, карти пам`яті, флеш накопичувачі, мобільні телефони та інше), документальних носіїв інформації (чорнові записи, штампи, печатки) в яких відображена господарська діяльність ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (код ЄДРПОУ37975921),ТОВ «Національна Розниця» (код ЄДРПОУ40332599), ТОВ «Гермес Гранд Волтім» (код ЄДРПОУ39790471) з контрагентами, первинна бухгалтерська документація, договори постачання, товарно-транспортні накладні та інші документи ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (код ЄДРПОУ37975921),ТОВ «Національна Розниця» (код ЄДРПОУ40332599), ТОВ «Гермес Гранд Волтім» (код ЄДРПОУ39790471) з контрагентами, які можуть бути використанні у якості доказів у кримінальному провадженні, грошові кошти здобуті злочинним шляхом, підроблені марки акцизного податку України, алкогольна та тютюнова продукція виготовлена з використанням підроблених марок акцизного податку України, наклейки виробників, медичний спирт, етикеток з зазначенням бренду виробника продукції, обладнання чи устаткування для виробництва, підготування до виробництва, розливу, фасування алкогольної та тютюнової продукції, порожньої тари для розливу фальсифікованої продукції, сировини спирту та інші предмети, які зберегли на собі сліди вчиненого злочину і будуть використані в подальшому як докази, мають істотне значення для встановлення істини у справі, та з метою доказування факту придбання, перевезення з метою використання (продажу) товарів підроблених марок акцизного збору, які мають значення для розслідування справи.

Крім того, іншою ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 від 22.10.2020 року надано дозвіл на проведення обшуку приміщень та прилеглої території, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 42 кадастровий номер 1210100000:07:113:0138,з метою відшукання та вилучення електронних носіїв інформації (комп`ютерна техніка, карти пам`яті, флеш накопичувачі, мобільні телефони та інше), документальних носіїв інформації (чорнові записи, штампи, печатки) в яких відображена господарська діяльність ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (код ЄДРПОУ37975921),ТОВ «Національна Розниця» (код ЄДРПОУ40332599), ТОВ «Гермес Гранд Волтім» (код ЄДРПОУ39790471) з контрагентами, первинна бухгалтерська документація, договори постачання, товарно-транспортні накладні та інші документи ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (код ЄДРПОУ37975921),ТОВ «Національна Розниця» (код ЄДРПОУ40332599), ТОВ «Гермес Гранд Волтім» (код ЄДРПОУ39790471) з контрагентами, які можуть бути використанні у якості доказів у кримінальному провадженні, грошові кошти здобуті злочинним шляхом, підроблені марки акцизного податку України, алкогольна та тютюнова продукція виготовлена з використанням підроблених марок акцизного податку України, наклейки виробників, медичний спирт, етикеток з зазначенням бренду виробника продукції, обладнання чи устаткування для виробництва, підготування до виробництва, розливу, фасування алкогольної та тютюнової продукції, порожньої тари для розливу фальсифікованої продукції, сировини спирту та інші предмети, які зберегли на собі сліди вчиненого злочину і будуть використані в подальшому як докази, мають істотне значення для встановлення істини у справі, та з метою доказування факту придбання, перевезення з метою використання (продажу) товарів підроблених марок акцизного збору, які мають значення для розслідування справи.

На виконання вказаних постанов, 28.10.2020 року за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 42, де розташовано складське приміщення, яке орендує ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР», було проведено обшук, в ході якого було вилучено тютюнові вироби, упаковані у 150 картонних коробок, печатка ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР», документи.

29.10.2020 року за адресою: м. Кам`янське, проспект Свободи 55, де розташований магазин-склад ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР», було проведено обшук, в ході якого було вилучено тютюнові вироби, упаковані у 26 картонних коробок та грошові кошти в сумі 42568 грн.

29.10.2020 року за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська 6-с, де розташований магазин-склад ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР», було проведено обшук, в ході якого було вилучено майно, перелік якого наведено у протоколі обшуку, тютюнові вироби, перелік яких наведено в додатку до протоколу обшуку на 5 сторінках, упаковані в 30 коробок, грошові кошти в сумі 60477грн та системний блок SIN-90PL861AF514-53C, документи.

Скаржник вважає, що вилучення вказаних документів та речей проведено незаконно, усе вилучене майно є легальним, вилучені тютюнові вироби отримані у встановленому законом порядку в ході здійснення законної діяльності з торгівлі тютюновими виробами на підставі ліцензії та згідно господарських договорів, грошові кошти отримані від здійснення торгівлі цими товарами, тощо.

У подальшому арешт на вказане тимчасово вилучене майно не накладено, а тому воно підлягає поверненню.

Вони зверталися з аналогічною скаргою безпосередньо до органів досудового розслідування, проте відповіді на звернення не отримано, майно не повернуто.

Просять скаргу задовольнити, тимчасово вилучене майно повернути.

В судовому засіданні представник скаржників скаргу підтримав, надав пояснення щодо її суті та обґрунтування, просив скарги задовольнити.

Відмовився від скарги в частині повернення вилучених за адресою: м.Дніпро, вул.Байкальська, 6-с грошових коштів у сумі 60477 грн, оскільки до даного часу вказані грошові кошти повернуті підприємству.

В судовому засіданні прокурор, що здійснює процесуальне керівництво у справі у складі групи прокурорів та слідчий, який входить до групи слідчих, що здійснюють досудове розслідування у даному провадженні, проти задоволення скарги заперечували.

Пояснили, що обшук здійснено відповідно до вимог КПК України на підставі ухвал слідчого судді.

Вилучено речі та документи, які прямо вказані в ухвалі слідчого судді, і, отже, вони не є «тимчасово вилученим майном», а тому арешт на них не накладався.

У даний час у справі проводяться експертизи справжності марок акцизного збору, якими марковані вилучені тютюнові вироби.

При проведенні обшуків вилучалися усі тютюнові вироби, які були на складах та складах-магазинах, оскільки на місці не було можливості встановити справжність акцизних марок, що на них нанесені. Експерт для проведення обшуку та встановлення справжності акцизних марок не залучався.

Грошові кошти також вилучалися у повному обсязі, усі, які було виявлено.

Кримінальне провадження розслідується тільки за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.199 КК України.

Просили у задоволенні скарги відмовити.

Суд, вислухавши пояснення учасників процесу та дослідивши документи та матеріали, надані сторонами, у т.ч. матеріали кримінального провадження (виключно в обсязі, що стосується вирішення питань, викладених у скаргах), доходить до висновку про необхідність часткового задоволення скарги з наступних підстав:

Згідно ч.3 ст.41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно ч.1 ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Порядок проведення обшуку, тимчасового вилучення майна, накладання на нього арешту, тощо, встановлено главами 16, 17 КПК України та ст.ст.234-236 КПК України.

Відповідно до розділу 1.2 узагальнення ВССУ від 12.01.2017 року № 9-49/0/4-17 «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук. Отже, слідчим суддям, з огляду на непорушність права власності, слід ретельно оцінювати доводи скаржника стосовно того, що вилучення певного майна здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Аналогічно, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало змогу органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так само, позиція ЄСПЛ наведена в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, які підлягали вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Таким чином, суд, вирішуючи дане питання, фактично вирішує, чи наявні у даному випадку у діях органів досудового розслідування порушення вимог ст.41 Конституції України, глав 16, 17 КПК України та ст.ст.16, 234-236 КПК України.

При цьому, вирішуючи вказане питання щодо зазначеного у об`єднаній скарзі вилучення комп`ютерної техніки (системного блоку SIN-90PL861AF514-53C), суд виходить з наступного:

В судовому засіданні встановлено, що в ході обшуку 29.10.2020 року за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська 6-с, де розташований магазин-склад ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР», було вилучено системний блок SIN-90PL861AF514-53C.

Вказане сторонами не оспорюється.

Як видно зі змісту ч.1 ст.169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено. Таким чином, КПК України не передбачає встановлення власника вилученого майна, а повернення майна (за наявності до того підстав) здійснюється особі, у якої майно було вилучено, незалежно від того, чи є вона його власником, чи ні.

Оцінюючи обставини справи по суті щодо наявності підстав для повернення вилученого при обшуці майна, суд виходить з наступного:

Як пояснили в ході судового засідання учасники процесу, арешт на вилучене в ході обшуку майно в ході досудового розслідування не накладався.

Вказане сторонами не оспорюється.

За таких обставин, суд доходить до висновку, що вищевказане майно не є арештованим майном, а тому розглядає дану скаргу виключно в частині наявності передбачених законом підстав для повернення такого майна, як вилученого в ході обшуку та не арештованого у подальшому.

Згідно позиції сторони заявника, вилучене майно є тимчасово вилученим майном, і, отже, оскільки воно не було арештоване у встановленому КПК України порядку, воно підлягає поверненню згідно ч.5 ст.171 КПК України.

Слідчий та прокурор, в свою чергу, зазначили, що вилучене майно прямо зазначене в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, і, отже, згідно ч.7 ст.236 КПК України, не є тимчасово вилученим майном, і, отже, не підлягає поверненню, незалежно від того, чи накладений на нього арешт.

Як видно з ухвали слідчого судді про проведення обшуку від 22.10.2020 року, слідчим суддею надано дозвіл надано дозвіл на проведення обшуку приміщень та прилеглої території, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська 6-с,з метою відшукання та вилучення (зокрема) електронних носіїв інформації (комп`ютерна техніка, карти пам`яті, флеш накопичувачі, мобільні телефони та інше).

Водночас, суд зазначає, що слідчим суддею надано дозвіл на обшук та можливе вилучення у тому чи іншому порядку не будь-якої комп`ютерної техніки, а виключно тієї, яка може бути використана у якості доказу у кримінальному провадженні, про що прямо зазначено в ухвалі суду.

При цьому, згідно обставин, встановлених в ході розгляду скарг, в ході обшуку було вилучено всю комп`ютерну оргтехніку, яка була виявлена в ході обшуку та без будь-якої перевірки щодо того, чи містять вони сліди вчинення кримінального правопорушення та чи може бути використана у якості доказу у кримінальному провадженні, на обов`язкову умову чого прямо вказано в ухвалі слідчого судді на проведення обшуку.

Відповідно до розділу 1.2 узагальнення ВССУ від 12.01.2017 року № 9-49/0/4-17 «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук. Отже, слідчим суддям, з огляду на непорушність права власності, слід ретельно оцінювати доводи скаржника стосовно того, що вилучення певного майна здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

За таких обставин суд доходить до висновку, що таке вилучення комп`ютерної оргтехніки, здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук, і, отже, є незаконним.

При цьому, незалежно від того, чи зазначена в ухвалі слідчого судді на проведення обшуку та чи інша комп`ютерна техніка чи носії інформації, суд доходить до висновку, що навіть у випадку зазначення в ухвалі суду про вилучення комп`ютерної оргтехніки, системних блоків персональних комп`ютерів, тощо, з огляду на вимоги абз.1 ч.2 ст.168 КПК України, якою регламентується порядок тимчасового вилучення майна в ході (зокрема) обшуку, вказані предмети є тимчасово вилученим майном.

Так, згідно абз.1 ч.2 ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Отже, згідно прямих норм КПК України, вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку може бути тільки тимчасовим вилученням і застосовуватись тільки для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження (а не доступу до інформації, що у них міститься) і лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Таким чином, навіть якщо електронні інформаційні системи (у даному випадку системні блоки) безпосередньо зазначені в ухвалі суду про проведення обшуку, вони все одно, на підставі абз.1ч.2ст.168КПК України, підлягають тільки тимчасовому вилученню і тільки для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, оскільки у випадку, якщо вони в ухвалі не зазначені, або вилучення відбувається з іншою метою (наприклад, для доступу до інформації, що в них міститься) згідно вказаних прямих вимог норми КПК України, вони не можуть бути вилучені взагалі.

Згідно абз.2,3 ч.2 ст.168 КПК України, вилучення вказаних речей взагалі заборонено, за виключенням прямо вказаних у наведених нормах права випадків, однак в ході судового засідання ані з пояснень учасників процесу, ані з наданих документів, не вбачається підстав для такого вилучення, зазначених у наведених нормах КПК України.

За таких обставин, згідно абз.3 ч.2 ст.168 КПК України слідчий мав та має право здійснити копіювання інформації з залученням відповідного спеціаліста з вказаних систем, проте передбачених підстав для їх вилучення в ході судового розгляду не встановлено.

Таким чином, суд доходить до висновку, що вилучення в ході вищевказаного обшуку електронних інформаційних систем (у даному випадку системного блоку) здійснено без прямо передбачених КПК України підстав, а самі вилучені електронні інформаційні системи (у даному випадку системний блок) відповідно до вимог абз.1 ч.2 ст.168 КПК України є тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України тимчасове вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, якщо клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна не подано на наступний робочий день після вилучення майна.

Учасниками процесу не заперечується, що таке клопотання не подавалося та арешт на вказані електронні інформаційні системи (у даному випадку системні блоки та зовнішні диски, у т.ч.-з`ємні) не накладався.

За таких обставин, враховуючи, що вилучення майна відбулося 29.10.2020 року, тобто строк звернення з клопотанням відповідно до ч.5 ст.171 КПК України минув, суд доходить до висновку про необхідність повернення вказаного вище тимчасово вилученого майна, а саме електронних інформаційних систем (у даному випадку системного блоку SIN-90PL861AF514-53C ) особам, у яких воно було вилучено.

Розглядаючи питання щодо повернення інших речей та документів (окрім комп`ютерної техніки) , вилучених в ході обшуку, суд виходить з наступного:

Як встановлено в ході розгляду скарг, усіма вищевказаними ухвалами суду від 22.10.2020 року про проведення обшуків за усіма вказаними адресами, надано дозвіл на обшуки з метою виявлення та вилучення (окрім іншого) документальних носіїв інформації (чорнові записи, штампи, печатки) в яких відображена господарська діяльність ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (…) з контрагентами, первинна бухгалтерська документація, договори постачання, товарно-транспортні накладні та інші документи ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (…) з контрагентами, які можуть бути використанні у якості доказів у кримінальному провадженні, грошові кошти здобуті злочинним шляхом, підроблені марки акцизного податку України, алкогольна та тютюнова продукція виготовлена з використанням підроблених марок акцизного податку України.

Отже, згідно прямо встановлених в ухвалах слідчого судді про проведення обшуків обмежень, в ході обшуків підлягали виявленню та можливому вилученню у тому чи іншому порядку не будь-які грошові кошти, виявлені на місцях проведення обшуку, а виключно ті, щодо яких мається достатні дані для висновку поза розумним сумнівом, що вказані грошові кошти здобуті саме злочинним шляхом.

При цьому, як встановлено в судовому засіданні з пояснень самого ж слідчого, в ході проведення обшуків здійснювалося вилучення будь-яких грошових коштів, які були виявлені на місцях, де він проводився.

При цьому, як показав представник скаржника та не заперечували слідчий та прокурор, обшуки проводився за місцем зареєстрованої господарської діяльності ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР».

Вказане також підтверджується зазначенням у самих ухвалах суду про проведення обшуків місць їх проведення, як «складів» та «магазинів-складів».

Водночас, як видно з наданих скаржником документів та, фактично, не оспорюється сторонами, предметом та видом діяльності ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» на підставі виданої у встановленому порядку та діючої на даний час ліцензії, є, зокрема, оптова торгівля тютюновими виробами.

Крім того, скаржником надано договори оптового придбання ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» у постачальників представників виробників тютюнових виробів в Україні - великих партій тютюнової продукції, укладених за порівняно незначний час (менше місяця) до дати проведення обшуків, що також, на думку суду, свідчить про здійснення ним легальної діяльності з оптової торгівлі тютюновими виробами за місцем проведення обшуків.

При цьому, суд окремо зазначає, що вказане не означає, що посадові особи ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» не могли поряд з законною здійснювати також і незаконну діяльність з виготовлення чи реалізації підробних марок акцизного збору (згідно статті, за якою розслідується кримінальне провадження), проте доказів того, що вказані грошові кошти, вилучені в ході обшуків, здобуті виключно від здійснення вищевказаної злочинної діяльності - виготовлення чи реалізації підробних марок акцизного збору (згідно статті, за якою розслідується кримінальне провадження) - а тому вони є такими, що «здобуті злочинним шляхом» в ході розгляду справи слідчим та прокурором не надано.

Таким чином, на переконання суду, вилучення в ході обшуку за місцем здійснення легальної підприємницької діяльності підприємства на підставі діючої ліцензії усіх виявлених грошових коштів під виглядом «грошових коштів, отриманих злочинним шляхом» є таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства та явно виходить за межі, регламентовані ухвалами про обшук.

При цьому суд знову ж посилається на розділ 1.2 узагальнення ВССУ від 12.01.2017 року № 9-49/0/4-17 «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук. Отже, слідчим суддям, з огляду на непорушність права власності, слід ретельно оцінювати доводи скаржника стосовно того, що вилучення певного майна здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Якщо ж вказані грошові кошти вилучалися з іншою метою, зокрема для забезпечення можливої конфіскації майна, забезпечення цивільного позову, тощо, вказані грошові кошти знову ж таки слід розглядати як такі, що не вказані прямо в ухвалі суду про проведення обшуку.

Отже, суд доходить до висновку, що вилучені в ході вищевказаних обшуків грошові кошти у будь-якому випадку є такими, що не вказані прямо в ухвалах суду про проведення обшуку, оскільки суду не надано належні та допустимі докази того, що вони отримані виключно від злочинної діяльності, і, отже, відповідно до вимог абз.1 ч.2 ст.168 КПК України вказані грошові кошти є тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України тимчасове вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, якщо клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна не подано на наступний робочий день після вилучення майна.

Учасниками процесу не заперечується, що таке клопотання не подавалося та арешт на вказані грошові кошти не накладався.

За таких обставин, враховуючи, що вилучення майна відбулося 29.10.2020 року, тобто строк звернення з клопотанням відповідно до ч.5 ст.171 КПК України минув, суд доходить до висновку про необхідність повернення вказаного вище тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів у сумі 42568 грн, вилучених у ході обшуку 29.10.2020 року за адресою: м. Кам`янське, проспект Свободи 55, де розташований магазин-склад ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» особам, у яких воно було вилучено.

Аналогічно суд вирішує і питання щодо вилучених в ході вищевказаних обшуків тютюнових виробів, маркованих марками акцизного збору України.

Як встановлено в ході розгляду скарг, усіма вищевказаними ухвалами суду від 22.10.2020 року про проведення обшуків за усіма вказаними адресами, надано дозвіл на обшуки з метою виявлення та вилучення (окрім іншого) (….) підроблені марки акцизного податку України, алкогольна та тютюнова продукція виготовлена з використанням підроблених марок акцизного податку України.

Таким чином, згідно прямо встановлених в ухвалах слідчого судді про проведення обшуків обмежень, в ході обшуків підлягали виявленню та можливому вилученню у тому чи іншому порядку не будь-які тютюнові вироби, виявлені на місцях проведення обшуку, а виключно ті, щодо яких мається достатні дані для висновку поза розумним сумнівом, що вказані тютюнова продукція виготовлена з використанням підроблених марок акцизного податку України.

При цьому, як встановлено в судовому засіданні з пояснень самого ж слідчого, в ході проведення обшуків здійснювалося вилучення будь-яких тютюнових виробів та продукції, які були виявлені на місцях, де він проводився.

При цьому, як пояснив слідчий, експерт для встановлення справжності чи підробки марок акцизного збору на тютюновій продукції при проведенні обшуку не залучався, оскільки такої можливості не було.

Більш того, згідно пояснень представника скаржника, в ході проведення обшуку вилучалася навіть продукція, яка взагалі не відноситься до підакцизних товарів та не підлягає маркуванню акцизними марками, зокрема - електронні сигарети та змінні картриджі, рідини для них, системи нагрівання тютюну (IQOS, GLO та ін.).

При цьому, як показав представник скаржника та не заперечували слідчий та прокурор, обшуки проводився за місцем зареєстрованої господарської діяльності ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР».

Вказане також підтверджується зазначенням у самих ухвалах суду про проведення обшуків місць їх проведення, як «складів» та «магазинів-складів».

Водночас, як видно з наданих скаржником документів та, фактично, не оспорюється сторонами, предметом та видом діяльності ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» на підставі виданої у встановленому порядку та діючої на даний час ліцензії, є, зокрема, оптова торгівля тютюновими виробами.

Крім того, скаржником надано договори оптового придбання ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» у постачальників представників виробників тютюнових виробів в Україні - великих партій (близько 17000 пачок т.3, а.с.16-57) тютюнової продукції, укладених за порівняно незначний час (менше місяця) до дати проведення обшуків, що також, на думку суду, свідчить про здійснення ним легальної діяльності з оптової торгівлі тютюновими виробами за місцем проведення обшуків.

При цьому, суд окремо зазначає, що вказане не означає, що посадові особи ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» не могли поряд з законною здійснювати також і незаконну діяльність з виготовлення чи реалізації підробних марок акцизного збору (згідно статті, за якою розслідується кримінальне провадження), проте доказів того, що вказані тютюнові вироби, вилучені в ході обшуків, марковані саме підробними марками акцизного збору, в ході розгляду справи слідчим та прокурором не надано, і, отже, суд доходить до висновку що і під час їх вилучення, і до даного часу такі докази відсутні.

Таким чином, на переконання суду, вилучення в ході обшуку за місцем здійснення легальної підприємницької діяльності підприємства на підставі діючої ліцензії на оптову торгівлю тютюновими виробами усіх виявлених тютюнових виробів під виглядом «тютюнової продукції, виготовленої з використанням підроблених марок акцизного податку України» є таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства та явно виходить за межі, регламентовані ухвалами про обшук.

При цьому суд знову ж посилається на розділ 1.2 узагальнення ВССУ від 12.01.2017 року № 9-49/0/4-17 «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук. Отже, слідчим суддям, з огляду на непорушність права власності, слід ретельно оцінювати доводи скаржника стосовно того, що вилучення певного майна здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Більш того, таке вилучення взагалі виходить за межі доказування діянь, передбачених ч.2 ст.199 КК України, оскільки, згідно вимог КК України, торгівля тютюновими виробами з підробленими марками акцизного збору, їх незаконне придбання, зберігання, транспортування, збут, тощо тобто незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених (…) тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів містить склад злочину, передбаченого ст.204 КК України, а не ст.199 КК України, за якою розслідується вказане кримінальне провадження.

Таким чином, враховуючи викладене, суд доходить до висновку, що вилучені в ході обшуків 28.10.2020 року та 29.10.2020 року тютюнові вироби не можна розглядати як такі, які є «тютюновою продукцією, виготовленої з використанням підроблених марок акцизного податку України» за відсутності належних та допустимих доказів цього, і, отже, вказана продукція не є тією, на відшукання та вилучення якої надано дозвіл ухвалою слідчого судді.

Отже, відповідно до вимог абз.1 ч.2 ст.168 КПК України вказані тютюнові вироби є тимчасово вилученим майном.

Якщо ж вказані тютюнові вироби вилучалися з іншою метою, зокрема для забезпечення можливої конфіскації майна, забезпечення цивільного позову, тощо, вказані тютюнові вироби знову ж таки слід розглядати як такі, що не вказані прямо в ухвалі суду про проведення обшуку.

Відповідно до ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України тимчасове вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, якщо клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна не подано на наступний робочий день після вилучення майна.

Учасниками процесу не заперечується, що таке клопотання не подавалося та арешт на вказані тютюнові вироби не накладався.

За таких обставин, враховуючи, що вилучення майна відбулося 28 та 29.10.2020 року, тобто строк звернення з клопотанням відповідно до ч.5 ст.171 КПК України минув, суд доходить до висновку про необхідність повернення вказаного вище тимчасово вилученого майна, особам, у яких воно було вилучено.

При цьому, незалежно від того, чи зазначено вилучені в ході обшуку речі в ухвалі суду про проведення обшуку, та поряд з наведеними вище міркуваннями та обґрунтуваннями, суд, як окрему підставу для задоволення скарги, зазначає наступне:

Згідно ч.3 ст.41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно ч.2 ст.8 Конституції України, норми Конституції України є нормами прямої дії.

Згідно ч.1 ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, з огляду на вищевикладені приписи Конституції України, суд доходить до висновку, що кожне дія або рішення щодо позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється тільки (і виключно) на підставі конкретного судового рішення, яке стосується обмеження чи позбавлення права власності щодо конкретної особи та конкретного предмета (речі), яка перебуває у її власності (володінні, користуванні).

При цьому, рішення суду про надання дозволу на проведення обшуку таким рішенням не є, оскільки вказане рішення за своєю юридичною сутністю є рішенням про обмеження не прав, передбачених ст.41 Конституції України, а прав та правовідносин, передбачених ч.1 ст.30 Конституції України, щодо непорушності недоторканості житла, згідно якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Про те ж зазначається і у ч.1 ст.235 КПК України, згідно якої ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (…) надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи (лише один раз-прим).

Тобто, КПК України також прямо встановлює, що ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук надає тільки право на проникнення до житла чи іншого володіння особи, а не на позбавлення права власності на виявлене в ході обшуку майно.

При цьому, стосовно зазначення поняття «вилучення» у ст.ст.234 КПК України, суд доходить наступного висновку:

Порядок проведення обшуку, тимчасового вилучення майна, накладання на нього арешту, тощо, встановлено главами 16, 17 КПК України та ст.ст.234-236 КПК України.

Відповідно до визначень, наданих ст.3 КПК України «Визначення основних термінів Кодексу», поняття «вилучення речей» чи «вилучення майна» або ж просто «вилучення» відсутнє взагалі.

У подальшому КПК України також не надає визначення та процесуального порядку вчинення такої дії, як «вилучення речей».

Натомість, ч.1 ст.167 КПК України надано поняття «Тимчасового вилучення майна», а ч.1 ст.170 КПК України «Арешт майна».

При цьому, вирішення питань щодо накладання арешту на майно чи питань щодо процесуальної долі тимчасово вилученого майна вирішується саме окремими, конкретними рішеннями (ухвалами) суду, що повністю кореспондується з вимогами ст.41 Конституції України та ст.16 КПК України.

Таким чином, фактично у КПК України зазначено та описано виключно один спосіб вилучення майна а саме, його тимчасове вилучення до вирішення питання про арешт майна в порядку ст.ст.167,170 КПК України.

Виключень з цього правила КПК України не передбачено і ніде у КПК України прямо не зазначено, що майно, вилучене в ході обшуку, яке було включене до переліку майна, на відшукання якого надано дозвіл ухвалою слідчого судді, є арештованим та подальшого звернення з клопотанням про його арешт не потребує.

За таких обставин широкозастосовувана позиція щодо трактування останнього речення ч.7 ст.236 КПК України як такого що визначає «тимчасово вилученим майном» тільки і виключно те майно, яке вилучене, але прямо не назначене в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку, є фактично «припущенням за замовчуванням» та не посилається на будь-які нормативні акти, статті КПК України, тощо.

Більш того, оскільки у ч.7 ст.236 КПК України чи будь-якому іншому Законі чи нормативному акті не зазначено прямо про те, майно, вилучене в ході обшуку, яке було включене до переліку майна, на відшукання якого надано дозвіл ухвалою слідчого судді, є арештованим та подальшого звернення з клопотанням про його арешт не потребує, застосування такого «припущення за замовчуванням» з метою обмеження чи позбавлення гарантованих ст.41 Конституції України прав на майно (власність) посадовими особами органів державної влади у вигляді посадових осіб органів досудового розслідування, прокуратури, судів, тощо, прямо протирічить вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, згідно якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, за змістом ч. 1 ст. 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється виключно на підставі вмотивованого судового рішення. Як уже зазначалося вище, згідно ч.1 ст.235 КПК України, якої ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи не є рішенням про позбавлення або обмеження права власності, а лише надає дозвіл проникнути до житла чи іншого володіння особи і проведення у ньому слідчої дії.

КПК України визначено лише два види судових рішень, якими може обмежуватись право власності під час розслідування ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів і ухвала про арешт майна.

Більш того, це ж підтверджується і формулюванням ч. 1 ст. 100 КПК України, яка визначає, що речовий доказ, вилучений стороною кримінального провадження, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків прийняття судових рішень про надання до нього тимчасового доступу або про його арешт.

Отже, даною статтею КПК України також не передбачений такий вид позбавлення чи обмеження права власності, як «вилучення», і, отже, він не може бути застосований, а у випадку застосування не позбавляє слідчого чи прокурора обов`язку звернутися з клопотанням про його арешт чи надання до нього тимчасового доступу.

Таким чином, згідно прямих визначень та формулювань, наведених у ст.ст.159, 167, 170 КПК України, стосовно будь-якого майна, яке має значення для кримінального провадження і вилучається у власника, можливе виключно три його визначення:

1) майно, до якого наданий тимчасовий доступ,

2) тимчасово вилучене майно, до вирішення питання про його арешт,

3) арештоване майно.

Можливість виключно тимчасового вилучення речей в ході обшуку додатково підтверджується також і першим реченням тієї ж ч.7 ст.236 КПК України, згідно якої «при обшуку слідчий, прокурор має право (…) тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження».

Таким чином, в ході обшуку слідчий чи прокурор можуть вилучати речі виключно тимчасово, і, отже, будь-які речі, вилучені в ході обшуку, є тимчасово вилученим майном, незалежно від того, чи вказані вони в ухвалі слідчого судді, що надає дозвіл на проведення обшуку.

Крім того, вказане додатково підтверджується формулюванням ч.9 ст.236 КПК України, у якій зазначається, що до протоколу обшуку додається опис вилучених документів та тимчасово вилучених речей.

За таких обставин суд доходить до висновку, що будь-які речі, вилучені в ході проведення обшуку, незалежно від того, чи входять вони до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, є тимчасово вилученим майном, а тому щодо вказаного майна необхідне звернення слідчого або прокурора з клопотанням про його арешт в порядку ст.ст.167, 170 КПК України, якщо, на їх переконання, вказані речі будуть мати значення для встановлення обставин кримінального провадження, доказування, забезпечення можливої конфіскації майна тощо.

На переконання суду та зважаючи на наведені вище міркування будь-яке інше трактування вказаних норм та статей буде прямо протирічити нормам прямої дії Конституції України, а саме ст.41 Конституції України, ст.16 КПК України, ст.ст.159,167,170, 234-236 КПК України.

Відповідно до ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України тимчасове вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, якщо клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна не подано на наступний робочий день після вилучення майна.

Учасниками процесу не заперечується, що таке клопотання не подавалося та арешт на вказані тютюнові вироби не накладався.

За таких обставин, враховуючи, що вилучення майна відбулося 28 та 29.10.2020 року, тобто строк звернення з клопотанням відповідно до ч.5 ст.171 КПК України минув, суд доходить до висновку про необхідність повернення вказаного вище тимчасово вилученого майна, особам, у яких воно було вилучено

Усі наведені вище обставини та міркування, на переконання суду, свідчать про порушення вимог Конституції України та КПК України в ході обшуків та вилучення майна, комп`ютерної техніки ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР», у зв`язку з чим скарга підлягає задоволенню а вилучене майно-поверненню з підстав, викладених вище.

При цьому, суд вважає за необхідне відмовити заявнику у задоволенні скарги в частині повернення вилучених документів, оскільки ухвалами слідчого судді прямо передбачено можливість вилучення документальних носіїв інформації (чорнові записи, штампи, печатки) в яких відображена господарська діяльність ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (…) з контрагентами, первинна бухгалтерська документація, договори постачання, товарно-транспортні накладні та інші документи ТОВ «Гермес Гранд Волмор» (…) з контрагентами.

В ході вказаних обшуків було вилучено саме вказані документи, що сторонами не оспорюється.

При цьому, першим реченням ч.7 ст.236 КПК України слідчому чи прокурору при здійсненні обшуку дійсно надано право вилучати документи (а речі-лише тимчасово), і, крім того, суд виходить з того, що визначення поняття «документи» як майна є спірним у юридичній практиці, оскільки документ є лише підтвердженням того чи іншого юридичного факту (за визначенням), і, отже, сам його статус як «майна» є небезспірним, а за таких обставин наведені вище міркування не можуть бути застосовані до документів у тій же мірі, як і до речей.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 16, 100, 168,171, 234-236 КПК України,

УХВАЛИВ:

Скарги Директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» ОСОБА_6 на бездіяльність старшого слідчого СВ майора поліції Металургійного ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №42020040000000641 від 22.10.2020 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого СВ Металургійного ВП Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 або іншого уповноваженого слідчого слідчої групи, повернути ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» вилучене у товариства під час проведення обшуку 29.10.2020 року за адресою : м. Дніпро, вул. Байкальська, 6 с, майно , а саме тютюнові вироби перелік яких наведено у додатках до протоколу обшуку викладених на 5 сторінках та які було упаковано в 30 картонних коробок; системний блок SIN 90 - PL861AF 514 - 53С.

Зобов`язати слідчого СВ Металургійного ВП Криворізького відділу поліції ГУНП Дніпропетровській області ОСОБА_7 або іншого уповноваженого слідчого слідчої групи, повернути ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» вилучене у товариства під час проведення обшуку 28.10.2020 року адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 42, майно , а саме: тютюнові вироби упаковані в 150 (сто п`ятдесят) картонних коробок; печатка ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР».

Зобов`язати слідчого СВ Металургійного ВП Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 або іншого уповноваженого слідчого слідчої групи, повернути ТОВ «ГЕРМЕС ГРАНД ВОЛМОР» вилучене у товариства під час проведення обшуку 29.10.2020 року за адресою м. Кам`янське, проспект Свободи, 55, а саме: тютюнові вироби упаковані в 26 (двадцять шість) картонних коробок; грошові кошти в сумі 42 568 грн.

В задоволенні іншої частини скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали суду проголошено 26 січня 2021 року о 16-00 годині.

Суддя: ОСОБА_1