Ухвала

від 03.02.2021 по справі 194/2/19

ТЕРНІВСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 194/2/19

Номер провадження № 1-кс/194/46/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року м. Тернівка

Слідчий суддяТернівського міськогосуду Дніпропетровськоїобласті ОСОБА_1 за участюпрокурорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,захисника ОСОБА_4 ,підозрюваного ОСОБА_5 ,при секретарі ОСОБА_6 ,розглянув увідкритому судовомузасіданні клопотаннязаступника начальникаСВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Тернівськоговідділу Павлоградськоїмісцевої прокуратуриДніпропетровської області ОСОБА_3 , про арештмайна, -

В С Т А Н О В И В:

Заступник начальника СВ Тернівського ВП ПВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , про арешт майна, а саме 1/2 частини квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить підозрюваному ОСОБА_8 на праві приватної спільної часткової власності, а також на легковий автомобіль марки Mercedes-Benz GLE 250, 2018 року випуску, шляхом заборони їх відчуження та розпорядження ними з метою забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Своє клопотання мотивує тим, що у ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 на підставі розпорядження міського голови м. Тернівка від 28.06.2003 року №76-к «Про призначення на посаду директора Тернівського житлово-комунального підприємства ОСОБА_8 » призначений на посаду директора комунального підприємства «Тернівське житлово-комунальне підприємство» (код ЄДРПОУ 31657751) з 26.08.2003 року та в період з 18.01.2018 року по 13.12.2018 року діяв в межах своїх повноважень на підставі контракту з Тернівською міською радою від 01.01.2016 року та додаткових угод до нього від 01.01.2017 року, від 01.01.2018 року, а також на підставі статуту КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» в редакції, затвердженій рішенням сесії Тернівської міської ради від 18.01.2018 року №461-30/VII. Відповідно до вказаного контракту, керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріплена підприємством державного майна (пункт 1.1). Керівник, який уклав цей контракт, є повноважним представником підприємства під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків підприємства, передбачених актами законодавства, статутом підприємства, іншими нормативними документами (пункт 1.2). Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства та цим контрактом (пункт 2.1). Керівник зобов`язується забезпечити виконання показників ефективності використання державного майна (пункт 2.3). Керівник має право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, укладати господарські та інші угоди, користуватись правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства, в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства (пункт 2.7). Згідно із статутом КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» в редакції, затвердженій рішенням сесії Тернівської міської ради від 18.01.2018 року №461-30/VII, управління підприємством здійснює його керівник (пункт 6.2). Керівник підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, що віднесені статутом до компетенції органу управління майном (пункт 6.4). Керівник підприємства несе повну відповідальність за стан майна та діяльність підприємства, діє без доручення від імені підприємства, представляє його в усіх органах та організаціях, розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства та цього статуту, укладає договори, приймає та звільняє з роботи працівників підприємства, видає в установленому законом порядку накази, розпорядження, підписує розпорядчі та грошові документи, застосовує міри заохочення і накладає стягнення (пункт 6.5). Крім того, згідно із вказаним статутом, майно підприємства є власністю територіальної громади міста Тернівка і закріплюється за ним на праві повного господарського відання (пункт 4.2). Джерелом формування майна підприємства є, зокрема, доходи, одержані від реалізації продукції, надання послуг, а також від інших видів фінансово-господарської діяльності, інше майно, набуте на підставах, не заборонених законодавством (пункт 4.3). Таким чином, ОСОБА_5 як директор КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, а тому у розумінні примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Рішенням сесії Тернівської міської ради «Про внесення змін до рішення міської ради від 14.12.2017 року №444-29/VII «Про міський бюджет на 2018 рік» від 26.04.2018 року №518-33/VII виділено грошові кошти з міського бюджету на проведення капітального ремонту дороги по вул. Лермонтова у м. Тернівка Дніпропетровської області. У зв`язку з цим, комунальним підприємством «Тернівське житлово-комунальне підприємство» як замовником в період з 24.05.2018 року по 13.06.2018 року проведено публічну закупівлю за ідентифікатором UA-2018-05-24-000031-a, ДК 021:2015 «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» за предметом лоту №2 «Капітальний ремонт дороги по вул. Лермонтова (від вул. Дніпровська до вул. Лермонтова, 35) в м. Тернівка Дніпропетровської області». Відповідно до протоколу №46 від 13.06.2018 року тендерного комітету КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» переможцем за вказаним лотом визнано приватне підприємство «Старт-Плюс» (код ЄДРПОУ 41474888). При цьому, тендерною документацією даної публічної закупівлі визначено, що договір підряду повинен бути укладений з переможцем з істотною умовою про те, що підрядник зобов`язується почати виконувати роботи протягом 3 днів з дня отримання дозволу на початок робіт, а завершити роботи протягом 60 днів з початку виконання робіт. Пунктом 4 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 26.06.2018 року між КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» в особі директора ОСОБА_5 (замовник) та ПП «Старт-Плюс» в особі директора ОСОБА_9 (підрядник) за результатами вищевказаної процедури закупівлі укладено договір підряду №228п-18, відповідно до якого підрядник зобов`язався виконати капітальний ремонт дороги по вул. Лермонтова (від вул. Дніпровська до вул. Лермонтова, 35) в м. Тернівка Дніпропетровської області, на суму 2 970 152 гривень. Пунктом 3.1 вказаного договору всупереч вимогам п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що підрядник зобов`язується почати виконувати роботи протягом 3 днів з дня отримання дозволу на початок робіт, а завершити роботи протягом 90 днів з початку виконання робіт (тобто на 30 днів більше, ніж за умовами проведеної публічної закупівлі). Повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по вул. Лермонтова (від вул. Дніпровська до вул. Лермонтова, 35) в м. Тернівка» подано до Департаменту Держархбудінспекції у Дніпропетровській області 13.07.2018 року, що надало право ПП «Старт-Плюс» на виконання будівельних робіт з 14.07.2018 року. У зв`язку з чим, відповідно до вимог тендерної документації ПП «Старт-Плюс» повинно було приступити до виконання робіт не пізніше 16.07.2018 року. Фактичне остаточне виконання робіт прийнято замовником за актом КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року №2 від 03.12.2018 року. При цьому не зважаючи на вже фактичне виконання будівельних робіт, 04.12.2018 року між КП «ТЖКП» в особі директора ОСОБА_5 та ПП «Старт-Плюс» в особі директора ОСОБА_9 укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №228п-18 від 26.06.2018 року, відповідно до якої внесено зміни до п.3.1 договору, внаслідок чого строк, протягом якого підрядник повинен виконати свої зобов`язання, продовжено з 90 днів з початку виконання робіт до 123 днів з початку виконання робіт. Відповідно до положень п.9.3 договору підряду №228п-18 від 26.06.2018 року, за кожен день прострочки виконання робіт нараховується пеня у розмірі 0,1% від вартості робіт. Таким чином, 26.06.2018 року в денний час доби, більш точного часу не встановлено, директор КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» ОСОБА_5 , знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: Дніпропетровська обл., м. Тернівка, вул. Маяковського, буд. 29, діючи умисно, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації за ідентифікатором UA-2018-05-24-000031-a, достовірно знаючи, що підрядник не встигне виконати роботи у визначений тендерною документацією строк, з метою одержання неправомірної вигоди для приватного підприємства «Старт-Плюс», що полягає в ухиленні останнім від обов`язку по сплаті пені за прострочення виконання робіт, при укладенні з директором ПП «Старт-Плюс» ОСОБА_9 договору підряду №228п-18, відійшовши від умов, визначених публічною закупівлею за ідентифікатором UA-2018-05-24-000031-a, безпідставно змінив істотну умову в пункті 3.1 договору, визначивши, що підрядник зобов`язується почати виконувати роботи протягом 3 днів з дня отримання дозволу на початок робіт, а завершити роботи протягом 90 днів з початку виконання робіт, тим самим безпідставно продовживши строк виконання робіт підрядником на 30 днів. У подальшому, 04.12.2018 року в денний час доби, більш точного часу не встановлено, директор КП «Тернівське житлово-комунальне підприємство» ОСОБА_5 , знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: Дніпропетровська обл., м. Тернівка, вул. Маяковського, буд. 29, продовжуючи діяти з єдиним злочинним умислом, спрямованим на використання свого службового становища всупереч інтересам служби, порушуючи вимоги п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації за ідентифікатором UA-2018-05-24-000031-a, з метою одержання неправомірної вигоди для приватного підприємства «Старт-Плюс», що полягає у фактичному ухиленні останнім від обов`язку по сплаті пені за прострочення виконання робіт, при укладенні з директором ПП «Старт-Плюс» ОСОБА_9 додаткової угоди №1 до договору підряду №228п-18, не зважаючи на вже фактично допущене підрядником прострочення строку виконання робіт на 79 днів, та всупереч п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації за ідентифікатором UA-2018-05-24-000031-a безпідставно змінив істотну умову в пункті 3.1 договору, визначивши, що підрядник зобов`язується почати виконувати роботи протягом 3 днів з дня отримання дозволу на початок робіт, а завершити роботи протягом 123 днів з початку виконання робіт. Внаслідок вищевказаних умисних злочинних дій ОСОБА_5 ПП «Старт-Плюс» уникло господарсько-майнової відповідальності у виді пені відповідно до п. 9.3 договору підряду №228п-18 від 26.06.2018 року за допущене прострочення виконання зобов`язань за вказаним договором на 79 днів, в результаті чого територіальній громаді м. Тернівка в особі Тернівської міської ради завдано тяжкі наслідки, а саме матеріальну шкоду у сумі 233 198,70 грн., що більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

02.02.2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно 1/2 частина квартири АДРЕСА_2 належить ОСОБА_5 , на праві приватної спільної часткової власності. Таким чином, встановлено, що у підозрюваного ОСОБА_8 у приватні спільній частковій власності перебуває 1/2 частина квартири АДРЕСА_2 . Відомості про вартість даного нерухомого майна відсутні.

Відповідно до інформації територіального сервісного центру МВС №1247 від 22.01.2021 року №31/4-1247/54, у власності ОСОБА_8 перебуває автомобіль легковий марки Mercedes-Benz GLE 250, 2018 р.в.. Згідно з відомостями щорічної декларації ОСОБА_5 за 2019 рік, розміщеної ним в Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вартість вказаного автомобілю складає 1838489 грн.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні підтримав клопотання щодо арешту майна, посилаючись на обставини, викладені в клопотанні. А також зазначив, що цивільний позов на даний час не заявлений, оскільки для його оформлення потрібен час, однак в майбутньому позов буде заявлений. Підставами для накладення арешту на майно є забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Прокурор ОСОБА_2 в судовому засіданні підтримав клопотання щодо арешту майна, посилаючись на обставини, викладені в клопотанні. А також зазначив, що є співрозмірність між шкодою завданою внаслідок кримінального правопорушення та вартістю майна, яке вони просять арештувати. Підозра у вчиненні злочину ОСОБА_5 за ч.2 ст. 364 КК України є обґрунтованою.

Підозрюваний ОСОБА_8 заперечував щодо задоволення клопотання про арешт майна. А також зазначив, що частина квартири належить йому, а інша частина належить його дружині. А також зазначив, що частині автомобіля належать йому та його дружині.

Захисник заперечував щодо задоволення клопотання про арешт майна, оскільки санкція статті, за якою підозрюють ОСОБА_8 не передбачає конфіскації майна, спеціальної конфіскації, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений, немає жодних відомостей про вартість нерухомого майна, а вартість автомобіля в сім разів перевищує суму збитків, визначену слідчим. Крім того, по 1/2 частині зазначеної квартири та машини належить ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Просив суд відмовити у задоволенні клопотання.

Вислухавши прокурорів, підозрюваного, захисника, вивчивши клопотання та долучені до клопотання документи, приходжу до наступних висновків.

14 грудня 2018 року вказаний факт був зареєстрований до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018041880000166, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

До даного клопотання прокурором та слідчим додано:

витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань № 42018041880000166 від 14 грудня 2018 року;

договір підряду на закупівлю за публічні кошти № 228п-18 від 26 червня 2018 року;

додаткову угоду№1 від 04 грудня 2018 року до договору підряду на закупівлю за публічні кошти № 228п-18 від 26 червня 2018 року;

висновок експерта № 3/1.1/76 від 12 лютого 2019 року;

висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 663/664-19 від 14 березня 2019 року, відповідно до висновків якого розмір пені складає 233198,70 грн.;

повідомлення ТСЦ МВС № 1247 в Дніпропетровській області від 22 січня 2021 року, з якого вбачається, що станом на 22 січня 2021 року за ОСОБА_5 значиться транспортний засіб автомобіль легковий марки Mercedes-Benz GLE 250, 2018 р.в., об`єм двигуна 2143 см. куб, дата державної реєстрації 04 липня 2018 року;

інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 01 грудня 2020 року, з якої вбачається, що 1/2 частина квартири АДРЕСА_2 належить ОСОБА_5 ;

роздруківку декларації ОСОБА_5 з сайту НАЗК, з якої вбачається, що вартість автомобіля легкового марки Mercedes-Benz GLE 250, 2018 р.в. складає 1838489 грн.;

паспорт громадянина України та ІПН на ім`я ОСОБА_5 ;

повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Стороною захисту до клопотання додано, копія свідоцтва про одруження ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майнає тимчасове,до скасуванняу встановленомуцим Кодексомпорядку,позбавлення заухвалою слідчогосудді абосуду правана відчуження,розпорядження та/абокористування майном,щодо якогоіснує сукупністьпідстав чирозумних підозрвважати,що воноє доказомкримінального правопорушення,підлягає спеціальнійконфіскації упідозрюваного,обвинуваченого,засудженого,третіх осіб,конфіскації уюридичної особи,для забезпеченняцивільного позову,стягнення зюридичної особиотриманої неправомірноївигоди,можливої конфіскаціїмайна.Арешт майнаскасовується увстановленому цимКодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Відповідно до п. 4 ч. 2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається, зокрема з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Згідно ч.6ст.170КПК Україниу випадку,передбаченому пунктом4частини другоїцієї статті,арешт накладаєтьсяна майнопідозрюваного,обвинуваченого,засудженого,фізичної чиюридичної особи,яка всилу законунесе цивільнувідповідальність зашкоду,завдану діями(бездіяльністю)підозрюваного,обвинуваченого,засудженого абонеосудної особи,яка вчиниласуспільно небезпечнедіяння,а такожюридичної особи,щодо якоїздійснюється провадження,за наявностіобґрунтованого розміруцивільного позовуу кримінальномупровадженні,а таксамо обґрунтованогорозміру неправомірноївигоди,яка отриманаюридичною особою,щодо якоїздійснюється провадження. У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Відповіднодо ч.10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Окрім того, слідчий суддя зобов`язаний враховувати, крім правових підстав для арешту майна, ще й наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Санкція ч.2ст.364КК Українипередбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, санкція статті, за якою підозрюють ОСОБА_8 не передбачає конфіскації майна та спеціальної конфіскації майна, доказів заявленого цивільного позову у кримінальному провадженні слідчому судді не надано, а також не надано жодних відомостей про вартість нерухомого майна, а вартість автомобіля в сім разів перевищує суму збитків, визначену слідчим.

Частина 6 ст. 170 КПК України передбачає обов`язкові вимоги для накладення арешту на майно з метою забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення, а саме арешт накладається на майно підозрюваного за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні.

Однак, на теперішній час цивільний позов не заявлений, а тому слідчий суддя позбавлений можливості перевірити наявність обґрунтованого розміру цивільного позову у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, підстави для накладення арешту на зазначене у клопотанні заступника начальника СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області майно відсутні, а отже, у задоволенні клопотання про арешт майна слід відмовити.

Керуючись ст. ст.3,309,376 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання заступника начальника СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , погодженого прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , про арешт майна, яке належить підозрюваному ОСОБА_5 , з метою забезпечення шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення, у кримінальному провадженні № 42018041880000166 від 14 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 364 КК України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали оголошено о 18-00 год. 04 лютого 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1