Ухвала

від 18.02.2021 по справі 444/3600/18

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 444/3600/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/209/20 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 січня 2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він працюючи, відповідно до наказу начальника Львівської митниці ДФС №690-о від 12.08.2016 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС, маючи спеціальне звання «інспектор податкової та митної справи IV рангу», будучи службовою особою та представником влади, в обов`язки якої, відповідно до вимог Митного кодексу України, пунктів 1.4., 1.5., 2.1.1., 2.1.2., 2.2.27.1., 2.2.27.4., 2.2.27.7., 2.2.27.8, 2.2.31.4, 2.2.31.5., 2.2.38.5., 2.2.38.6., 2.2.41. Посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обов`язки начальника Львівської митниці ДФС 29.05.2017, входить знання Конституції України, Митного Кодексу України, актів законодавства України, що стосуються митної справи України, антикорупційного законодавства, Указів та розпоряджень Президента України, постанов Верховної Ради України, постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України з питань митної справи, наказів митниці і ДФС, розпорядчих документів ДФС, інших нормативно-правових актів, що регулюють митну справу, порядку взаємодії з іншими правоохоронними органами, технологічних схем здійснення митного контролю, технічних засобів контролю та зв`язку, основні принципи роботи на комп`ютері та відповідні програмні засоби, Положення про Львівську митницю ДФС, Положення про митний пост Рава-Руська Львівської митниці ДФС, Положенням про відділ митного оформлення № 2 митного поста Рава-Руська Львівської митниці ДФС та цієї посадової інструкції; здійснення митного контролю та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України; безпосереднє здійснення митної справи, контроль за додержанням усіма юридичними й фізичними особами законодавства України з питань митної справи; застосування відповідно до законодавства заходів тарифного й нетарифного регулювання, повне та своєчасне справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при переміщенні товарів і транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України або проведенні митних процедур; здійснення митного контролю та митного оформлення товарів (у томі числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами; використання технологічних схем митного контролю й митного оформлення товарів і транспортних засобів комерційного призначення, що діють на митному посту; здійснення перевірки документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що перемішуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами; здійснення митного огляду (огляд товарів і транспортних засобів, що перемішуються через митний кордон України, особистий огляд громадян); визначення, за результатами застосування системи управління ризиками, форм та обсягів митного контролю у конкретних випадках переміщень товарів і транспортних засобів через митний кордон України; реалізація заходів з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками, та внесення в установленому порядку інформації про результати їх виконання до автоматизованої системи митного оформлення товарів; здійснення контролю за дотриманням усіма суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами встановлених законодавством заборон та обмежень щодо переміщення окремих видів товарів через митний кордон України; здійснення заходів щодо недопущення переміщення через митний кордон України товарів, на які встановлені обмеження щодо їх переміщення через митний кордон, без документів, що підтверджують дотримання таких обмежень, товарів, на які встановлено заборони, а також товарів, які не відповідають вимогам якості та безпеки; проведення заходів із запобігання і протидії контрабанді, боротьби з порушеннями митних правил на митній території України, неналежно територію України, де був зупинений працівниками Управління захисту економіки у Львівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та співробітниками Управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Львівської митниці ДФС, для проведення повторного переогляду.

За результатами проведення спільного переогляду, який проводився у боксі поглибленого огляду митного поста Рава-Руська Львівської митниці ДФС з 00 год. 00 хв. до 08 год. 10 хв. 31.08.2018 р., за декоративними обшивками багажного відсіку, у спеціально утворених конструктивних порожнинах виявлено товари, а саме: кава торгової марки «Саfe dor Gold», фасована у скляні банки вагою нетто 200 гр у кількості 297 шт., загальною вагою нетто 59,4 кг; сир торгової марки «Dorblu Classic» у картонних коробках в загальній кількості 153 шт. вагою нетто 777 кг; сир «Kasztan» торгової марки «Spomlek» у картонних коробках загальною кількістю 27 шт. вагою нетто 212,41 кг.

Загальна митна вартість виявлених товарів становить 376 019,65 грн.

При цьому, згідно відомостей внесених державним митним інспектором ОСОБА_7 до АСМО «Інспектор» митне оформлення вищевказаного рейсового автобуса розпочато о 23 год. 27 хв. 30 серпня 2018 року та завершено о 07 год. 21 хв. 31 серпня 2018 року.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_7 діяв всупереч інтересам служби та в порушення вимог пунктів 1, 2, 7 частини 1 статті 8 Закону України «Про державну службу», частин 1 і 4 статті 374 Митного кодексу України, пункту 6 «Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон», затвердженої постановою Кабінету Міністрів №451 від 21.05.2012 року, пунктів 1.4., 1.5.,2.1.1., 2.1.2., 2.2.27.1., 2.2.27.4., 2.2.27.7., 2.2.27.8, 2.2.31.4, 2.2.31.5., 2.2.38.5., 2.2.38.6., 2.2.41. посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС, згідно яких він повинен сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, недбало виконав свої службові обов`язки, а саме не провів в повному обсязі митний контроль транспортного засобу - автобуса марки «Е0S Е-180Z» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_9 , тобто не пересвідчився у відсутності товарів в об`ємах заборонених до переміщення через кордон, не оглянув салон транспортного засобу, за результатами системи управління ризиками не визначив та не застосував достатні обсяги і форми митного контролю, внаслідок чого здійснив незаконний пропуск вказаного транспортного засобу на митну територію України.

Дії державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 367 КК України, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, так як до державного бюджету України не було сплачено обов`язкових платежів ввізного мита в сумі 37601,97 грн. та податку на додану вартість у розмірі 82724,31 грн., а всього на загальну суму 120326,29 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду є незаконним і такий, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що зокрема, у вироку суду визнано недопустимим та неналежним доказом розрахунок істотної шкоди (в сумі обов`язкових митних платежів ввізного мита та ПДВ), оскільки, на думку суду, встановити вартість переміщуваних речей неможливо, так як останні не підлягали пропуску на митну територію України.

Вартість товару без урахування обов`язкових митних платежів та ПДВ визначена у висновку судової товарознавчої експертизи від 10.09.2018 №4537/4538/4539, тобто встановлена вартість товару до моменту його митного оформлення.

Відповідно до Положення про Львівську митницю ДФС (затвердженого наказом ДФС України від 26.08.2014 №78), така є територіальним органом ДФС України та відповідно до покладених на неї завдань здійснює адміністрування податків і зборів, митних платежів.

Сума нарахувань відповідних митних платежів та ПДВ, які б підлягали сплаті у випадку їхнього розмитнення водієм автобуса EOS E-180Z д. н. з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 проведена (з урахуванням висновку судової товарознавчої експертизи від 10.09.2018 №4537/4538/4539) уповноваженими посадовим особами Львівської митниці ДФС - органу який безпосередньо відповідальний за здійснення контролю за правильністю визначення митної вартості товарів під час проведення митного контролю та митного оформлення і після завершення їх митного контролю з метою забезпечення справляння в повному обсязі митних платежів.

Вважає необґрунтованими твердження суду про проведення розрахунку особами, які не мають відповідних на це повноважень, оскільки проведення таких розрахунків безпосередньо належить до компетенції Львівської митниці ДФС.

Наголошує, що також зазначено про те, що інспектор ОСОБА_10 мав би пропустити на територію України товари у встановленій нормі, а по інших переміщуваних товарах скласти картку відмови або протокол про порушення митних правил. Водночас, судом не враховано ту обставину, що вищевказаний алгоритм дій передбачений, якщо інспектором виявлено незадекларований товар. Однак, якщо внаслідок неналежного виконання інспектором своїх службових обов`язків, такий товар пропущений на митну територію України, то створені умови сприяють незаконному переміщенню товарів та ухиленню від сплати обов`язкових митних платежів та завдають шкоди для дохідної частини державного бюджету.

Акцентує, що саме через неналежне виконання ОСОБА_11 своїх службових обов`язків, зокрема щодо перевірки автобуса EOS E-180Z д.н.з. НОМЕР_1 на предмет відсутності товарів в об`ємах, заборонених до переміщення через кордон, не проведення ним огляду салону та багажного відділення транспортного засобу, не визначення і не застосування за результатами системи управління ризиками достатніх обсягів і форм митного контролю, допущено незаконний пропуск товару у вказаному транспортному засобі на митну територію України.

Зазначає, що сторона обвинувачення не погоджується з твердженням суду про виконання ОСОБА_11 вимог чинного митного законодавства, щодо митного контролю та вказівок, визначених в системі АСМО Інспектор, а також з тим, що підстав для проведення повного огляду чи скерування автобуса в бокс поглибленого огляду в ОСОБА_12 не було, оскільки судом не надано жодної оцінки довідці про проведення тематичної перевірки від 08 лютого 2019 року, що по своїй суті є службовим розслідуванням дій ОСОБА_12 , та не спростовано висновків такої перевірки, які стали підставою для притягнення ОСОБА_12 до дисциплінарної відповідальності.

Окрім цього покликається на те, що враховуючи спрацювання системи АСАУР (автоматизована система аналізу та управління ризиками) ОСОБА_11 не було виконано розпорядження начальника Львівської митниці ДФС від 16 лютого 2018 року № 14-р Щодо застосування додаткових форм митного контролю.

Також, звертає увагу, що у вироку суду наявне посилання на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2019 року у справі №1.380.2019.002176, яким скасовано наказ начальника Львівської митниці ДФС ОСОБА_13 від 29.03.2019 364-дс Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, у якому ОСОБА_14 оголошено догану.

Разом з тим зазначає, що згідно даних Єдиного реєстру судових рішень, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17.10.2019 року не набрало законної сили, та не може бути використано в якості доказу невинуватості ОСОБА_15 .

Просить скасувати вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 січня 2020 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавленням волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної митної служби строком на 3 роки та застосувати ст. 75 КК України і звільнити обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк тривалістю 2 роки.

На апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких зазначає, що доводи такої є безпідставними.

Просить залишити вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 січня 2020 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 про заперечення такої та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, вирок, який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних справах і повинен відповідати вимогам КПК України.

Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає зокрема в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Наведене узгоджується з положеннями п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна починатися з викладу обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним. Без цього не може бути зрозумілим подальший зміст, який являє собою критичну оцінку судом як самого обвинувачення, так і покладених в його основу доказів. Фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, що вказує на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення для аргументації висновків суду щодо спростування винуватості особи.

Згідно ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що має відображатись у вироку як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення.

Проте, вищезазначених вимог закону місцевим судом дотримано не було, оскільки, як вбачається із вироку суду, в мотивувальній частині такого, не в повному обсязі зазначено формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування, як того вимагає конструкція виправдувального вироку, який постановлений у даному випадку, а саме, відсутні відомості про час і місце вчинення злочину. Розірваний та неповний зміст фабули позбавляє можливості встановити причинний зв`язком між вчиненими діянням та наслідками, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений об`єктивної можливості перевірити вказані обставини і доводи апеляційної скарги прокурора та дати їм належну правову оцінку.

Зіставивши текстиобвинувального актата виправдувальноговироку уданій справі,колегією суддіввстановлено,що урішенні судуабсолютно невідображені обставинищодо переміщеннячерез митнийкордон 30серпня 2018року рейсовогоавтобуса марки"EOSЕ-180Z",д.н.з. НОМЕР_2 та процесйого первинногоогляду обвинуваченим ОСОБА_7 , натомість, після переліку посадових обов`язків державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС ОСОБА_7 , одразу йдеться про проведення 31 серпня 2018 року переогляду вищезгаданого транспортного засобу у боксі поглибленого огляду митного поста.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції, під час ухвалення вироку, вийшов за межі судового розгляду, так як дав оцінку обставинам, не відображеним в судовому рішенні.

Отже, на думку колегії суддів, вищезазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, яке ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно ОСОБА_7 .

Так, згідно із п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуте в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги прокурора і постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жовківського районногосуду Львівськоїобласті від11січня 2020року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3