Постанова

від 10.02.2021 по справі 921/1204/15-г/6

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" лютого 2021 р. Справа №921/1204/15-г/6

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Дубник О.П.

суддів Зварич О.В.

Орищин Г.В.

за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.

розглянув апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу (далі - ЖБК) «Файне місто 2» б/н від 30.06.2020 (вх.№ 01-05/1917/20 від 03.07.2020)

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.01.2020 (повний текст рішення складено 07.05.2020, суддя Боровець Я.Я.)

у справі № 921/1204/15-г/6

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Комун сервіс-Серет» , м.Тернопіль

до відповідача: ЖБК «Файне місто 2» , м. Хмельницький

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Тернопільська міська рада, м. Тернопіль,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Золота середина» , с. Олешин, Хмельницький р-н., Хмельницька обл.

про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015

за участі представників:

від позивача: Горба В.В. - адвокат (ордер серія ВО №1008892 від 12.10.2020);

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи на стороні позивача: не з`явився;

від третьої особи на стороні відповідача: не з`явився.

1. Розгляд справи.

Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України не заявлялось.

Судове засідання фіксувалось за допомогою технічних засобів звукозапису згідно зі ст. 222 ГПК України.

2.Вирішення процесуальних питань .

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2020 вказана справа розподілена колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді - доповідача) Дубник О.П., суддів Зварич О.В. та Гриців В.М.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ЖБК «Файне місто 2» б/н від 30.06.2020 (вх.№ 01-05/1917/20 від 03.07.2020) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.01.2020 у справі № 921/1204/15-г/6.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 27.08.2020 у складі колегії: головуючий суддя Дубник О.П., судді: Гриців В.М. та Зварич О.В. застосовано принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до розпорядження керівника апарату №514 від 16.11.2020, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Гриців В.М. проведено автоматизовану заміну складу суду для розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2020 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді - доповідача) Дубник О.П., суддів Зварич О.В. та Орищин Г.В.

Причини відкладення викладено в ухвалах суду.

В судове засідання 10.02.2021 з`явився представник позивача та надав пояснення по суті апеляційної скарги.

Відповідач та треті особи в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про розгляд справи. Відповідного до наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 01.02.2021, третій особі на стороні відповідача відправлення з повідомленням про розгляд справи 10.02.2021 вручено 29.12.2020. Третя особа на стороні позивача про судове засідання повідомлялася на офіційну електронну адресу.

Поштова кореспонденція, яка надсилалася відповідачу (апелянту), повернута на адресу суду з зазначенням причини повернення за закінченням терміну зберігання , зокрема в матеріалах справи наявні конверти, які повернулися на адресу суду з ухвалами від 27.08.2020 та від 16.12.2020.

Слід зазначити, що поштова кореспонденція відповідачу судом направлялася за адресою, яка наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (29000, м. Хмельницький, вул. Володимирська, 109), однак така кореспонденція поверталася до суду, з зазначенням причини невручення за закінченням строку зберігання . Ця ж адреса зазначена апелянтом в апеляційній скарзі. Також апелянт повідомив суд про відсутність електронної адреси та пошти.

Відповідно до частин третьої та сьомої статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

У разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Водночас суд зазначає, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. (Правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 916/2349/17).

Саме ЖБК Файне місто2 було ініціатором оскарження судового рішення, вважаючи, що його права були порушені, в подальшому нехтувало своїми процесуальними правами та обов`язками, не отримуючи поштової кореспонденції суду, не з`являючись у судові засідання та не забезпечуючи участі повноважних представників.

Касаційний господарський суд при прийняті рішення по справі № 910/33054/ 15 від 14.02.2018 висловив правову позицію, яка є протилежною до раніше прийнятих правових позицій ВГСУ (справа № 911/4241/15 від 10.10.2017), а саме: сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. А тому, неявка відповідача, як ініціатора судового процесу, у судові засідання, можна вважати такою, що порушує право іншої сторони, а саме позивача, на розгляд справи у розумні строки.

Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач та треті особи належним чином повідомлявся про розгляд справи, поважності причин неявки суду не повідомляли, крім процесуальних прав, відповідач та треті особи мають і процесуальні обов`язки, однак відповідач станом розгляду поданої ним апеляційної скарги не цікавився, а відтак колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи у відсутності представників відповідача та третіх осіб, явка яких судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась.

3. Короткий зміст позовних вимог .

У грудні 2015 року ТОВ "Комунсервіс-Серет" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ЖБК Файне місто2 про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015, укладеного ТОВ Комунсервіс-Серет та ЖБК Файне місто2 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 26.09.2015 сторони уклали договір про забудову земельної ділянки, предметом якого є здійснення будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці комунальної власності, розташованій на вул. Микулинецькій, 116, право оренди якої належить позивачу за договором оренди землі від 16.04.2015, укладеному між Тернопільською міською радою як орендодавцем, та ТОВ Комунсервіс-Серет , площею 3,6300 га для обслуговування каналізаційного відстійника та його реконструкції, а також для будівництва групи житлових об`єктів. Умовами договору передбачено, що ТОВ Комунсервіс-Серет зобов`язується передати функції замовника будівництва ЖБК Файне місто2 , який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта, та видати на ім`я представника кооперативу довіреність, а ЖБК Файне місто2 зобов`язувалось прийняти на себе функції замовника та своєчасно і в повному обсязі здійснювати фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу. В додатку №1 до договору сторони передбачили, що відповідач отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках, які будуть запроектовані і збудовані на земельній ділянці, з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу.

Позивач зазначає, що умови договору від 26.09.2015 суперечать законодавству, оскільки цей договір спрямований на передачу відповідачу за плату права користування земельною ділянкою під забудову (суборенди), в той час як договір оренди землі, укладений позивачем з міською радою не передбачає права орендаря на передачу земельної ділянки в суборенду. Договір також суперечить ч. 3 ст. 238 ЦК України, згідно з якою представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах; ч. 1 ст. 384 ЦК України, згідно з якою будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним кооперативом є власністю кооперативу, а не його членів; для отримання права власності на об`єкт відповідно до ч. 2 ст. 331 ЦК України та ч.ч. 4, 5 ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності кооператив повинен отримати право користування земельною ділянкою з метою її забудови, набути право замовника та ввести об`єкт будівництва в експлуатацію, однак відповідач не має права користування земельною ділянкою.

Крім того, позивач зазначає, що на його пропозицію про розірвання договору та повернення сторін в попереднє становище відповідач відповів відмовою, у зв`язку з чим позивач звернувся з цим позовом до суду. Посилаючись на ст.ст. 203,215 ЦК України, просив визнати недійсним договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015 з додатками №1,№2, №3 (а.с. 7-9, т.1).

4. Історія розгляду справи .

Справа розглядалась судами неодноразово.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016 первісний позов ТОВ "Комунсервіс-Серет" задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки без номера від 26.09.2015, укладений між ТОВ "Комунсервіс-Серет" та Житлово-будівельним кооперативом "Файне місто 2".

В задоволенні зустрічного позову Житлово-будівельного кооперативу "Файне місто 2" до ТОВ "Комунсервіс-Серет" про стягнення 1 000 000 грн. штрафу відмовлено ( а.с.58-66, т.2).

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 апеляційну скаргу ЖБК Файне місто 2 залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016 у даній справі залишено без змін ( а.с.190-203, т. 2).

Постановою Вищого господарського суду України від 07.12.2016 касаційну скаргу ЖБК Файне місто 2 залишено без задоволення, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016 у справі №921/1204/15-г/6 залишено без змін (а.с.60-74, т.3).

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.06.2018 у даній справі заяву ЖБК Файне місто 2 про перегляд постанови Вищого господарського суду України від 07.12.2016 задоволено частково.

Скасовано рішення Господарського суду Тернопільської області від 14.04.2016, постанову Львівського апеляційного господарського суду від 08.09.2016, постанову Вищого господарського суду України від 07.12.2016 в частині задоволення первісного позову, в цій частині справу направлено на розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

В решті рішення залишено без змін (а.с.186-199, т.3).

Верховний Суд встановив неоднакове застосуванням судом касаційної інстанції норм матеріального права - ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 4 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" - у справах №924/148/16 та №921/1204/15-г/6, предмет та підстави позовів у яких є однаковими, а спірні правовідносини - подібними.

Верховний Суд зазначив, що в розумінні ч.3 ст.4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" житлово-будівельний кооператив можна віднести до одного з альтернативних способів фінансування будівництва, врегульованих Законом України "Про кооперацію". Зазначив про передчасність висновків судів про невідповідність п.4.1.2 договору Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю , оскільки кооператив, будучи неприбутковою організацією, не залучає коштів в управління з метою фінансування будівництва, так як не є управителем. Відтак Верховний Суд зазначив, що цей закон не поширюється на спірні правовідносини, які виникли за участю кооперативу. Також Верховний Суд вважає передчасними висновки судів про те, що сторони фактично ототожнили будівельний майданчик та орендовану позивачем земельну ділянку, оскільки замовником будівництва та законним користувачем земельної ділянки виступає саме позивач, тоді як відповідач має виконувати лише функції замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, виданої товариством та анульованої ним же у грудні 2015року; в матеріалах справи відсутні докази про передання кооперативу земельної ділянки під забудову.

З урахуванням висновків Верховного Суду позивач надав письмові обґрунтування первісних позовних вимог (а.с. 222-229, том 3), в яких вказує, що відповідно до ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом, а є адміністративним обов`язком, за порушення якого наступає адміністративна відповідальність. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва, а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом.

Зазначає, що 15.10.2015 відповідач зареєстрував в управлінні ДАБІ Тернопільської області декларацію про початок ведення будівельних робіт за №ТП083153490570, зазначивши себе замовником будівництва. Використовуючи вказану декларацію, відповідач 03.02.2016 зареєстрував за собою право власності на незавершене будівництво. Посилаючись на ст.ст. 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , зазначає, що право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника або орендаря, якому власником надано право забудови. Однак, умови спірного договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015 не передбачають набуття землекористувачем (позивачем) права власності на об`єкт будівництва, а передбачають отримання відповідачем майнових прав на всі об`єкти нерухомості, споруджені на земельній ділянці площею 3,6300га, землекористувачем якої є позивач. Стверджує, що використання земельної ділянки з метою забудови не здійснювалося ТОВ Комунсервіс-Серет , а фактично право використання земельної ділянки комунальної власності передано за плату ЖБК Файне місто 2 всупереч умовам договору оренди землі №5393 від 16.04.2015 без згоди власника земельної ділянки - Тернопільської міської ради.

Посилаючись на ДБН А.3.1-5-2009, зазначає, що будівельний майданчик - це виробнича територія, на якій розміщуються об`єкти будівництва, а також машини, матеріали, конструкції, виробничі і санітарні приміщення, які використовуються в процесі будівництва. В той же час за умовами договору( п.1.4) під поняттям будівельний майданчик сторони розуміють всю орендовану позивачем земельну ділянку площею 3,6300га, хоча відповідно до містобудівних умов та обмежень № 523 від 28.05.2015 площа дозволеної забудови становить 0,09га, що, на думку позивача, додатково підтверджує реальні наміри сторін до передачі відповідачу права на використання земельної ділянки, а не будівельного майданчика.

Згідно із ст.384 ЦК України, ст. 19-1 ЗУ Про кооперацію будинок, споруджений житлово-будівельним кооперативом, є його власністю, а член кооперативу стає власником квартири в такому будинку лише після її викупу, проте умови оспорюваного договору передбачають отримання квартир у власність одразу членами ЖБК Файне місто 2 .

Вказує на логічну неузгодженість змісту виданої кооперативу довіреності, відповідно до п. 5 якої відповідач не може бути самостійною стороною договору, а за умовами п. 4.1.4 договору кооператив може виступити стороною договору генерального підряду щодо будівництва.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 у справі № 921/1204/15-г/6 позов задоволено. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки б/н від 26.09.2015, укладений ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто2". (а.с.91-106, т.4).

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 справі №921/1204/15-г/6 залишено без змін, а апеляційну скаргу ЖБК Файне місто 2 без задоволення (а.с.171-186, т.4).

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі №921/1204/15-г/6 касаційну скаргу ЖБК Файне місто 2 задоволено частково. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 12.03.2019 і рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2018 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області (а.с.48-61, т.5).

Судом касаційної інстанції в постанові від 01.08.2019 зазначено, що Верховний Суд в постанові від 05.06.2018 зазначив, що суди попередніх інстанцій не врахували положень законодавства та умов договору від 26.09.2015, з яких вбачається, що замовником будівництва та законним користувачем земельної ділянки виступає саме позивач, тоді як відповідач має виконувати функції замовника від імені та в інтересах позивача саме як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, що також підтверджується встановленими судами обставинами про те, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 28.05.2015 №523 видавалися позивачу як замовнику будівництва, так само як і при реєстрації декларації 15.10.2015 про початок виконання будівельних робіт з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці по вул. Микулинецькій, 116 у м. Тернополі в якості замовника будівництва зазначено позивача, яким і підписано декларацію від імені замовника.

Отже, суди не виконали викладених у постанові Верховного Суду вказівок щодо правильного застосування, зокрема, статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і встановлення всіх фактичних обставин справи та оцінки всіх доказів, оскільки не встановили наявність у матеріалах справи відповідних доказів про передання відповідачу земельної ділянки у користування з метою забудови, обмежившись лише висновком, зробленим на підставі умов договору від 26.09.2015, яким таке право не передбачалося.

Крім того, Касаційний господарський суд в складі Верховного Суду зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано відповідної правової оцінки обставинам та доводам сторін щодо наявності або відсутності порушення права на земельну ділянку, на захист якого спрямовано позов про визнання договору недійсним.

Зважаючи на вищевикладене, Касаційний господарський суд в складі Верховного Суду зазначає, що в умовах відсутності оцінки судами вказаного договору щодо його юридичної природи, змісту правовідносин, наявності порушеного права, його характеру та обраного способу захисту прав колегія суддів вважає висновки судів першої та апеляційної інстанцій передчасними і такими, що зроблені без дослідження всіх зібраних у справі доказів та без врахування вказівок Верховного Суду у постанові від 05.06.2018 у цій справі, у зв`язку з чим оскаржувані у справі судові рішення необхідно скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду необхідно урахувати викладене, оцінити правомірність вимог позивача, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, та встановити обставини щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову.

5. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.01.2020 позов задоволено повністю. Визнано недійсним договір забудови земельної ділянки без номера від 26.09.2015, укладений між ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто 2" (а.с.176-203, т.5).

Задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Неналежність чи невідповідність обраного способу судового захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та зумовлює відмову у задоволенні означених позовних вимог.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Отже, на переконання суду першої інстанції, позивачем вірно обраний спосіб захисту порушеного права та правові норми встановлюють право його на звернення до суду з даним позовом.

Виконуючи вказівки Верховного Суду, які згідно статті 316 ГПК України є обов`язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, місцевий господарський суд відзначає, що зі змісту умов спірного договору судом встановлено, що він містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

Судом першої інстанції зроблено висновок, що право на забудову земельної ділянки та функції замовника будівництва нерозривно пов`язані з правом власності особи на земельну ділянку або правом користування земельною ділянкою, наданою для будівництва. Функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва , а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання під будівництво земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом.

Місцевий господарський суд зазначає, що з умов оспорюваного договору випливає, що всупереч вимогам закону пункт 4.1.4 договору фактично передбачає передачу відповідачу функцій замовника будівництва і при здійсненні забудови земельної ділянки, яка перебуває у користуванні позивача, відповідач діє у власних інтересах.

Судом першої інстанції встановлено, що договір оренди від 16.04.2015 не передбачав права позивача (орендаря) передавати земельну ділянку в суборенду.

З огляду на викладене, виходячи з умов договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, суд першої інстанції дійшов до висновку, що договір не був би укладений сторонами без включення до нього частин, які суперечать чинному законодавству.

Оцінивши умови договору, з урахуванням того, що даний договір є змішаним, приймаючи до уваги норми ст.ст. 217, 628 ЦК України, рекомендації, викладені в п.2.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013, суд першої інстанції дійшов до висновку, що правочин в цілому не міг бути вчинений сторонами без частин, які суд визнає недійсними.

Беручи до уваги викладене, місцевий господарський суд вважає, що договір забудови земельної ділянки від 26.09.2015, укладений між ТОВ "Комунсервіс-Серет" та ЖБК "Файне місто 2", слід визнати недійсним в цілому.

А відтак, суд першої інстанції вирішив, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

6.Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.

6.1. Відповідач - ЖБК Файне місто 2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.01.2020 та прийняти нове рішення, яким відмовити ТОВ Комунсервіс-Серет до ЖБК Файне місто 2 про визнання недійсним договору забудови земельної ділянки від 26.09.2015.

Апелянт вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та немотивованим, оскільки висновки суду базуються на неповному з`ясуванню обставин даної справи, які становлять предмет доказування у даній справі, а також винесено із порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим дане рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що аргументи та доводи позивача щодо обґрунтування факту порушення господарського інтересу є безпідставними та немотивованими, оскільки аналіз фактичних обставин даної справи дає можливість констатувати, що позивачем вчинялася активна деструктивна протидія, спрямована на блокування процесу будівництва та виконання умов оспорюваного договору.

Апелянт наголошує, що саме ТОВ Комунсервіс-Серет ініційовано скасування містобудівних умов та обмежень, скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

На переконання апелянта, факти встановлені під час розгляду справи, свідчать про активну протидію з боку ТОВ Комунсервіс-Серет у вільному та безперешкодному здійсненні ЖБК Файне місто 2 своєї статутної діяльності, дана протидія призведе до негативних наслідків асоційованих членів ЖБК Файне місто 2 шляхом заподіяння їм матеріальної шкоди та незаконного позбавлення права на житло, яке гарантоване ст. 47 Конституції України.

Таким чином, на думку апелянта, суд першої інстанції дійшов поспішного висновку, що позивачем вірно обрано спосіб захисту порушеного права та правові норми встановлюють право його звернення до суду з даним позовом, керуючись загальними приписами норм законодавства, так і не з`ясувавши, яке право позивача порушено і в чому полягає його порушення.

Апелянт зазначає, що відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Апелянт вважає, що приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції помилково трактує положення оспорюваного договору та Додатку 1: Тобто з умов пункту 2.1. договору та додатку №1 до договору випливає, що здійснення будівництва фінансується членами кооперативу і саме вони, а не кооператив отримують у власність об`єкт будівництва, що не відповідає вищевказаним нормам закону (ст. 384 ЦК України та статті 19-1 Закону України Про кооперацію .

Так, виходячи з положень оспорюваного договору, позивачем не доведено належними, допустимими та достатніми доказами факту оформлення права власності на квартири безпосередньо на користь членів кооперативу, а не оформлення кооперативом права власності на об`єкти нерухомого майна. Дана позиція у свою чергу жодним чином не підтверджує порушених прав та законних інтересів позивача, а наявність у змісті договору положень про отримання ЖБК Файне місто 2 майнових прав на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з правом реєстрації права власності на них за асоційованими членами кооперативу жодним чином не можу свідчити про порушення вимог законодавства.

На переконання апелянта, судом першої інстанції не надано відповідної правової оцінки обставинам, пов`язаним з укладенням договору, його виконанням, а також діям сторін в процесі його виконання, що призвело до неповного дослідження всіх обставин справи та неправильного застосування судом статті 26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Так судом не встановлено наявність в матеріалах справи відповідних доказів про передання відповідачу земельної ділянки у користування з метою забудови, окрім як висновку, зробленого на підставі умов договору від 26.09.2015, відповідно до якого таке право не передбачалося.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не оцінено правомірність вимог позивача, не надано належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, не встановлено обставин щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову та неправильно застосовано норми матеріального права. Прийняте спірне рішення свідчить про ігнорування висновків Верховного Суду, які містяться у постанові від 01.08.2019, що свідчить про недотримання норм ч.5 ст. 310 ГПК України.

6.2. Позивач не скористався правом на подання відзиву, а треті особи, в свою чергу, щодо надання пояснень на апеляційну скаргу.

7. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.

16.04.2015 Тернопільська міська рада (орендодавець) та ТОВ «Комунсервіс-Серет» (орендар) уклали договір оренди землі, за умовами якого на підставі рішення Тернопільської міської ради від 23.11.2012 №6/26/120 орендодавець надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення (землі житлової та громадської забудови), площею 3,6300га, що знаходиться у м.Тернополі на вул. Микулинецькій, 116, кадастровий номер 6110100000:11:003:0039 (а.с.18-19, т.1).

Відповідно до п.8 договір укладено терміном на 10 років з 23.11.2012 по 23.11.2022.

Земельна ділянка передається в оренду для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків (п.15 договору).

Договір зареєстровано 22.04.2015 в книзі записів засвідчення факту реєстрації за №5393.

26.05.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» зареєструвало право оренди землі за цим договором. що підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію їх обтяжень від 27.05.2015 №38149229 (а.с. 20, т.1).

Управління містобудування, архітектури та кадастру видало ТОВ «Комунсервіс-Серет» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 щодо будівництва 1-ї черги багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями, згідно з якими площа забудови - до 900кв. м (а.с.21, т.1).

З матеріалів справи вбачається, що керівник позивача Пилипчук Ю.Р. ( сторона 1) та представник відповідача Мазур В.В.( сторона 2) уклали меморандум від 26.09.2015 (том 1,а.с.152), згідно з яким сторона1 як представник підприємства (ТОВ «Комунсервіс-Серет» ) сприяє у наданні для сторони 2 (підконтрольних їй юридичних осіб) права на використання земельної ділянки, площею 3,6300га у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116, кадастровий номер 6110100000:11:003:0039 під будівництво 11-поверхового багатосекційного житлового будинку з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями на цій земельній ділянці, а сторона 2 проектує і здійснює будівництво об`єкта та розраховується зі стороною1 за це право з підстав, в порядку і строки, визначеними цим договором.

Сторона1 (як представник ТОВ «Комунсервіс-Серет» ) зобов`язується передати стороні 2 (підконтрольним їй юридичним особам) земельну ділянку та забезпечити безперешкодний доступ до земельної ділянки з метою будівництва об`єкта, та передати наявні у неї містобудівну умови та обмеження; укласти із стороною 2 (юридичною особою) договір забудови земельної ділянки( пункти 3.1, 3.2).

Сторона 2 (підконтрольні їй юридичні особи) з моменту укладення договору забудови земельної ділянки зобов`язується сплачувати орендну плату за земельну ділянку, організувати та профінансувати будівництво об`єкту, сплатити пайовий внесок на розвиток інфраструктури міста у зв`язку з будівництвом об`єкта( пункти 4.1,4.2, 4.3).

В цей же день, 26.09.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» (підприємство) та ЖБК «Файне місто 2» (кооператив) уклали договір про забудову земельної ділянки, який, зі сторони ТОВ «Комунсервіс-Серет» підписаний директором Пилипчуком Ю.Р., а від ЖБК «Файне місто 2» - представником Мазуром В.В.

Відповідно до умов п.п.1.1, 1.2, 2.1, 3.1 предметом договору є здійснення посекційного будівництва багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці, площею 3,6300га у м.Тернополі по вул. Микулинецька, 116, кадастровий номер - 6110100000:11:003:0039, за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об`єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені у даному договорі.

У розділі 1 сторони визначили значення термінів, що вживаються у цьому договорі, зокрема:

- об`єкт - багатоквартирні житлові будинки з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями, які планується збудувати посекційно;

- земельна ділянка - земельна ділянка комунальної власності, реєстровий номер об`єкта нерухомого майна 645262561101, площею 3,6300га у м.Тернополі по вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер - 6110100000:11:003:0039, цільове призначення - для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку за договором оренди від 22.04.2015 №5393, укладеного ТОВ «Комунсервіс-Серет» та Тернопільською міською радою;

- будівельний майданчик - територія, а саме земельна ділянка, розташована на вул. Микулинецька, 116 у м. Тернопіль, площею 3,63га, призначена для будівництва об`єкта;

- право на забудову земельної ділянки -право на розміщення об`єктів будівництва на земельній ділянці за умовами використання останніх відповідно до вимог містобудівної документації.

У п.2 договору зазначено, що сторони виявили намір та волю скористатися наданим принципом свободи договору та прийшли до спільної згоди щодо застосування до вказаного договору положень ч. 3 ст.6 ст. 627, ст. 628 ЦК України.

Згідно з п.3.1 договору розподіл результатів будівництва здійснюється в порядку та на умовах, визначених у додатку №1 до договору.

Розділом 4 договору визначено взаємні права і обов`язки сторін.

За умовами п.п. 4.1.3, 4.1.4, 4.1.7,4.1.8 договору ТОВ «Комунсервіс-Серет» зобов`язується:

- надати кооперативу право використання будівельного майданчика на умовах і в цілях, встановлених договором;

- надати кооперативу протягом 2-х днів з дня підписання договору всю наявну проектну та дозвільну документацію на будівництво;

- передати функції замовника будівництва об`єкта в розумінні ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта та видати на ім`я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2;

- затвердити проектну документацію на будівництво об`єкта, яка буде виготовлена за замовленням кооперативу;

- погодити проекту документацію, що стосується будівництва;

- отримати погодження здійснення будівництва у всіх компетентних органах, установах та організаціях відповідно до вимог чинного законодавства України;

- отримати всю необхідну документацію та дозволи на будівництво об`єкта;

- сприяти в оформленні права власності за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Передача документації здійснюється сторонами шляхом підписання відповідного акту приймання-передачі.

ЖБК «Файне місто 2» взяло на себе зобов`язання, зокрема:

- прийняти на себе функції замовника будівництва(п.п. 4.2.2);

- своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу (п.п.4.2.3 договору),

- здійснити замовлення та оплату (придбання) проектно-кошторисної документації, висновку її експертизи, іншої необхідної для будівництва об`єкту документації, всіх необхідних будівельних матеріалів та конструкцій, інших видів необхідних ресурсів, в т. ч. електро-, водо-, газопостачання тощо (п.п.4.2.8 договору).

Договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту підписання його уповноваженими представниками сторін і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов`язань (п.9.1 договору).

Сторони домовилися, що даний договір не є договором про спільну діяльність, а також до його умов не застосовуються положення, встановлені ст.1141 ЦК України (п.10.4 договору).

У додатку №1 до вказаного договору сторони передбачили, що кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудованими-прибудованими приміщеннями громадського призначення, які будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами (асоційованими членами) кооперативу (а.с.14, т.1).

Довіреністю від 26.09.2016, яка оформлена як додаток №2 до договору про забудову земельної ділянки (а.с.15, т.1), ТОВ «Комунсервіс-Серет» уповноважувало ЖБК «Файне місто 2» від імені товариства на :

1) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу архітектури заяв про надання містобудівних умов та обмежень, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

2) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу земельних ресурсів, та Держземагентства заяв про надання витягів із Державного земельного кадастру та/або чергового кадастрового плану, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

3) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів та/або підприємств заяв про видачу технічних умов, необхідних для здійснення будівництва, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

4) підписання та подання від імені підприємства до відповідних територіальних уповноважених на це органів заяв про отримання дозволів на використання земельної ділянки під будівництво, зняття родючого шару ґрунту, на проведення земляних робіт, на виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній зв`язку, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних газопровідних каналізаційних та інших), що розташовані на будівельному майданчику, на користування електроенергією, газом, паром, водою від діючих джерел відповідно до проекту організації робіт, на геодезичну основу для будівництва і на закріплені на території будівництва пункти і знаки цієї основи, з оглядом їх в натурі та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від таких органів від імені підприємства;

5) підписання від імені підприємства договорів на проектування, здійснення авторського нагляду та технічного нагляду із особами, які мають право на такі види робіт відповідно до вимог законодавства;

6) затвердження від імені підприємства проекту будівництва об`єкту будівництва;

7) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції повідомлень та/або декларацій про початок виконання будівельних робіт щодо об`єкта будівництва чи його окремих черг або секцій, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені підприємства;

8) підписання та подання від імені підприємства до відповідного територіального органу Держархбудінспекції декларацій про готовність об`єкта будівництва до експлуатації, та із правом їх отримання, а також із правом отримання інших документів від такого органу від імені товариства;

9) підписання та подання від імені підприємства заяв про присвоєння адреси об`єкту будівництва та отримання довідок про присвоєння адреси об`єкту будівництва.

Додатком №3 до договору сторони визначили розмір плати товариству кооперативом за надане йому право будівництва на земельній ділянці, строки та порядок здійснення оплати. Зокрема, одночасно з підписанням договору про забудову товариство отримує від кооперативу 120 000,00 дол. США, в подальшому до 20.10.2015 та до 15.01.2016 - по 40 000,00 дол.США, у строк до 6-ти місяців після отримання зареєстрованих декларацій про початок виконання будівельних робіт на перші дві секції об`єкту - по 80 000,00дол. США за кожну секцію( в залежності від курсу долара США: вищий чи нижчий від 27 гривень) (а.с.16, т.1).

По акту приймання-передачі документації від 26.09.2015 ТОВ «Комунсервіс-Серет» передало ЖБК «Файне місто 2» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 28.05.2015№523, витяг з державного земельного кадастру від 22.05.2015, технічну документацію із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (а.с.17, т.1).

15.10.2015 Управлінням Держархбудінспекції у Тернопільській області зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт за №ТП 083152880183 з будівництва 1-ї черги багатоквартирних житлових будинків з вбудовано - прибудованими нежитловими приміщеннями на земельній ділянці у м. Тернополі по вул. Микулинецька, 116, згідно з якою замовником будівництва є ТОВ «Комунсервіс-Серет» (а.с.22-24, т.1).

01.10.2015 ЖБК «Файне місто 2» (замовник 1), ТОВ «Комунсервіс-Серет» (замовник 2) та ТОВ «Укрінжинірбуд» (генпідрядник) уклали договір генерального підряду на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями (позиція І (І черга) на земельній ділянці площею 3,63га, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер 6110100000:11:003:0039 (а.с.51-54, т.1).

Угодою від 16.10.2015 вказаний договір підряду було розірвано за взаємною згодою сторін (а.с.55, т.1).

16.10.2015 ЖБК «Файне місто 2» (замовник 1), ТОВ «Комунсервіс-Серет» (замовник 2) та ТОВ «Золота середина» (генпідрядник) уклади договір генерального підряду на будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями (позиція І (І черга) на земельній ділянці площею 3,63га, що знаходиться у м.Тернополі по вул.Микулинецька, 116, кадастровий номер 6110100000:11:003:0039 (а.с.56-59, т.1).

Рішеннями виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 та № 134 від 16.12.2015 скасовано видані ТОВ «Комунсервіс-Серет» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №523 від 28.05.2015 (а.с.24,109, т.1).

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 21.12.2015 у справі №607/18235/15-а, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2016, відмовлено у задоволенні позову ЖБК «Файне місто 2» до виконавчого комітету Тернопільської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1060 від 10.11.2015 «Про скасування містобудівних умов та обмежень ділянки №523 від 28.05.2015 забудови земельної ділянки за адресою вул. Микулинецька, 116» (а.с.118-123, т.1).

Згідно з повідомленням Управління ДАБІ у Тернопільській області від 19.11.2015 №40-1019-1.12/2313-15 наказом Управління Держархбудінспекції у Тернопільській області від 19.11.2015 №14-Д скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт за №ТП 083152880183 від 15.10.2015 з будівництва багатоквартирних житлових будинків на земельній ділянці у м. Тернополі по вул. Микулинецька,116 (а.с.155, т.1).

Листом від 17.12.2015 №17/12/15 ТОВ «Комунсервіс-Серет» повідомило ЖБК «Файне місто 2» про анулювання (скасування) довіреності від 26.09.2015, виданої ЖБК «Файне місто 2» на виконання договору про забудову земельної ділянки, у зв`язку з скасуванням містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 28.05.2015 №523 та декларації про початок виконання будівельних робіт від 15.10.2015 № ТП 083152880183 (а.с.25, т.1).

15.10.2015 ЖБК «Файне місто 2» як замовник будівництва зареєструвало в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП083153490570 (а.с.174-177, т.1).

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 29.01.2016 у справі №819/9/16, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2016, відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Комунсервіс-Серет» про визнання протиправною та скасування реєстрації вказаної декларації №ТП083153490570 (а.с.127-129, т.1).

Відповідно до повідомлення відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 14.04.2016 №46/27 наказом відділу від 13.04.2019 №9 скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт від 15.10.2015 №ТП083153490570, згідно з якою замовником будівництва є ЖБК «Файне місто 2» (а.с.49, т.2).

Згідно з відомостями з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомості №142671679 від 25.10.2018 (а.с.70-74, т.4) ЖБК «Файне місто 2» 03.02.2016 зареєструвало право власності в Реєстрі на об`єкт незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку з громадськими приміщеннями 2015 року побудови з готовністю 3%, за реєстраційним номером 839623261101, що розміщений на земельній ділянці, площею 3,63га (кадастровий номер 6110100000:11:003:0039) за адресою: вул.Микулинецька, 116, м.Тернопіль. Даний об`єкт незавершеного будівництва відповідно до договору позики без номеру від 28.03.2016 та іпотечного договору №2628 від 31.03.2016, передано в іпотеку ОСОБА_1 .

З вказаної інформаційної довідки вбачається, що земельна ділянка, яка була передана під забудову за спірним договором позивачу, на підставі договору оренди від 06.06.2016 №5757 передана в оренду ТОВ «Комунсервісбуд» строком до 03.03.2021.

Право орендного користування земельною ділянкою за ТОВ «Комунсервісбуд» зареєстровано в Реєстрі 06.06.2016.

Згідно з статутом ЖБК «Файне місто 2» (а.с.40-48, т.1), затвердженим установчими зборами засновників кооперативу (протокол № 1 від 18.11.2014), кооператив з є неприбутковою організацією, він створюється з метою забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей.

Кооператив за типом є споживчим, за напрямом діяльності - житлово-будівельним (п.1.2 статуту).

Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 статуту).

У пункті 2.3.1 статуту зазначено, що кооператив має право здійснювати такі види діяльності як організація, фінансування та сприяння у будівництві будівель будь-якого призначення.

Пунктом 3.3.4 статуту визначено, що кооператив має право укладати договори, пов`язані з будівництвом, експлуатацією і ремонтом жилих будинків, їх добровільним страхуванням та утриманням прибудинкової території відповідно до мети його діяльності для задоволення споживчих потреб членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу та без мети отримання прибутку.

8. Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови, висновки суду.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши докази, що стосуються фактів, наведених в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав.

Відповідно до статті 2 ГПК України метою господарського судочинства є ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Способи захисту права та законного інтересу передбачені в ст. 16 ЦК України, ст.20 ГК України.

Відповідно до статті 20 ГК України право на захист особа здійснює на свій розсуд, тобто обирає той спосіб захисту, який вона вважає належним та ефективним. Обов`язок доведення суду обґрунтованості своїх вимог з урахуванням обраного способу захисту покладається на особу (позивача), який звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відповідно до статті 5 ГПК України господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Захист цивільних прав та інтересів судом здійснюється у спосіб встановлений законом або договором.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відноситься визнання правочину недійсним. Аналогічні положення містить ст.20 Господарського кодексу України.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Таким чином, існує певний порядок реалізації прав суб`єктів господарювання та способи захисту порушених прав. Звернення до суду з відповідними вимогами є одним із способів захисту прав суб`єктів господарювання.

Неналежність чи невідповідність обраного способу судового захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та зумовлює відмову у задоволенні означених позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем вірно обраний спосіб захисту порушеного права та правові норми встановлюють його право на звернення до суду з даним позовом.

Згідно з ч.1 ст. 102- 1 ЗК України, ч.1. ст. 413 ЦК України власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для забудови (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту.

Судами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за договором оренди землі від 16.04.2015, зареєстрованого 22.04.2015 №5393, Тернопільська міська рада надала позивачу в оренду земельну ділянку на вул. Микулинецькій,116 у м. Тернопіль, площею 3,63га, для обслуговування викупленого ІХ горизонтального каналізаційного відстійника і його реконструкції та будівництва групи житлових будинків

Позивач також уклав з відповідачем договір про забудову від 26.09.2015 зазначеної вище земельної ділянки, яким передбачено будівництво на цій земельній ділянці багатоквартирних житлових будинків з вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями, передачу відповідачу функцій замовника будівництва, врегульовано спосіб фінансування будівництва, набуття прав на збудований об`єкт ( об`єкти) тощо.

Частиною 1 статті 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно з ч.2 ст.628 ЦК України сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що укладений сторонами договір про забудову земельної ділянки містить елементи різних договорів і за своєю правовою природою є змішаним договором, тому до таких договірних відносин застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

З приписів частини 2 статті 8 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 N 3038-VI, в чинній редакції на час укладення спірного договору (далі -Закон N 3038-VI), планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

За приписами ч.4 ст.26 Закону N 3038-VI право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частиною 5 названої статті встановлено, що проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Згідно із ст.1 ст.26 Закону N 3038-VI замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву

Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою (ч.2 ст. 30 Закону N 3038-VI).

Частиною 3 ст.413 ЦК України встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

З аналізу названих норм випливає, що право на забудову земельної ділянки та функції замовника будівництва нерозривно пов`язані з правом власності особи на земельну ділянку або правом користування земельною ділянкою, наданою для будівництва. Функції замовника будівництва не можуть передаватися на підставі договору, так як не є відчужуваним правом. Функції замовника будівництва можуть перейти до іншої особи у разі набуття такою особою статусу замовника будівництва, а для цього необхідно отримати належним чином оформлене право на використання під будівництво земельної ділянки, або право на забудову чужої земельної ділянки (суперфіцій). Делегування функцій замовника будівництва без набуття права користування земельною ділянкою можливе лише у випадках прямо передбачених законом.

За договором відповідач має виконувати лише функції замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, виданої товариством, оскільки містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по договору від 28.05.2015 видавалися, як встановлено судами, позивачу як замовнику будівництва; також в декларації про початок виконання будівельних робіт від 15.10.2015 замовником будівництва на земельній ділянці по вул. Микуленецька, 116 у м. Тернополі зазначено позивача.

За приписами ч.1 ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Частиною 3 статті 238 ЦК України встановлено, що представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.

Як вбачається з виданої позивачем довіреності від 26.09.2016, яка оформлена як додаток №2 до договору, ТОВ «Комунсервіс-Серет» уповноважувало ЖБК «Файне місто 2» від імені товариства: підписувати та подавати до територіальних органів архітектури, земельних ресурсів та держземагентства необхідні для будівництва документи та отримувати технічні умови і дозволи; затверджувати від імені товариства проект будівництва об`єкту; підписувати та подавати до держархбудінспекції декларацію про готовність об`єкту будівництва до експлуатації; підписання та подання від імені товариства заяв про присвоєння адреси об`єкту будівництва тощо.

Пункт 4.1.4 спірного договору не передбачає виконання відповідачем функцій замовника від імені та в інтересах позивача як повірений на підставі довіреності від 26.09.2015, а передбачає передачу позивачем функції «замовника будівництва» об`єкта в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» кооперативу, який виступить стороною договору генерального підряду щодо будівництва об`єкта та видати на ім`я представника кооперативу довіреність згідно з додатком №2. При цьому умови пункту 4.1.4 договору суперечать виданій товариством кооперативу довіреності від 26.09.2015 ( додаток №2 до договору), яка не надає кооперативу права виступати самостійною стороною будь-якого договору при здійсненні забудови земельної ділянки, право користування якої належить позивачу.

Водночас, відповідно до умов п.п.3.1, 4.4.1 та додатку №1 до договору кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у запроектованих та збудованих багатоквартирних будинках на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами кооперативу.

Отже, з вказаних умов оспорюваного договору випливає, що всупереч вимогам закону пункт 4.1.4 договору фактично передбачає передачу відповідачу функцій замовника будівництва і при здійсненні забудови земельної ділянки, яка перебуває у користуванні позивача, відповідач діє у власних інтересах.

Слід зазначати, на підставі оспорюваного договору відповідач зареєстрував 15.10.2015 в Управлінні Держархбудінспекції у Тернопільській області як замовник будівництва декларацію про початок виконання будівельних робіт №ТП083153490570 та в подальшому зареєстрував за собою право власності на об`єкт незавершеного будівництва, розташований на земельній ділянці на вул. Микулинецькій,116 у м. Тернопіль.

Приписами ч.3 ст. 102-1 ЗК України, ч.3. ст. 413 ЦК України в імперативному порядку встановлено, що право користування земельною ділянкою державної або комунальної власності для забудови не може бути відчужено її землекористувачем іншим особам (крім випадків переходу права власності на будівлі та споруди, що розміщені на такій земельній ділянці), внесено до статутного фонду, передано у заставу.

Відповідно до ч.1 ст. 8-1 ЗУ « Про оренду землі» право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності не може бути відчужено її орендарем іншим особам, внесено до статутного капіталу, передано у заставу, крім передбачених частиною другою цієї статті випадків. Частиною 2 названої статті передбачено, що право на оренду земельної ділянки державної або комунальної власності, наданої для будівництва житлового будинку, може бути відчужене орендарем за згодою орендодавця у разі, якщо таке будівництво розпочате, на строк та на умовах, визначених первинним договором оренди, або якщо таке відчуження передбачено первинним договором оренди.

Як встановлено судами, договір оренди від 16.04.2015 не передбачав права позивача (орендаря) передавати земельну ділянку в користування третім особам.

Згідно з ДБН А.3.1-5-2009 будівельний майданчик - це виробнича територія, на якій розміщуються об`єкти будівництва, а також машини, матеріали, конструкції, виробничі і санітарні приміщення, які використовуються в процесі будівництва. В той же час за умовами договору( п.1.4) під поняттям «будівельний майданчик» сторони розуміють всю орендовану позивачем земельну ділянку площею 3,6300га. Пунктом 4.1.3 договору встановлено, що позивач зобов`язаний надати відповідачу право на використання будівельного майданчика, тобто земельної ділянки площею 3,6300га, хоча відповідно до містобудівних умов та обмежень № 523 від 28.05.2015, виданих позивачу та чинних на час укладення договору, площа дозволеної забудови становить 900 кв. м. Поряд з тим, додаток № 3 до договору встановлює оплату товариству кооперативом за надане йому право будівництва на земельній ділянці.

Встановлені обставини справи свідчать про те, що договір про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, в якому безпідставно ототожнено будівельний майданчик із земельною ділянкою, фактично передбачав відчуження за плату права користування та права забудови земельної ділянки комунальної власності позивачем як користувачем земельної ділянки комунальної власності, наданої йому для забудови, відповідачу, який не є користувачем земельної ділянки, що суперечить вимогам закону.

За умовами п.4.2.3 спірного договору відповідач взяв на себе зобов`язання своєчасно та в повному обсязі здійснити фінансування будівництва, в тому числі за рахунок коштів членів кооперативу.

Відповідно до статуту відповідача кооператив за типом є споживчим, за напрямом діяльності - житлово-будівельним ( п.1.2). Предметом діяльності кооперативу є забезпечення житлом та/або нежитловими приміщеннями членів (учасників) та асоційованих членів кооперативу і членів їх сімей шляхом сприяння будівництва багатоквартирних житлових будинків, за власні кошти кооперативу, а також для наступної експлуатації та управління цими будинками (п. 2.2 статуту). Кооператив має право фінансувати будівництво будівель будь-якого призначення ( п.2.3.1).

Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України «Про кооперацію» для досягнення мети своєї діяльності кооператив набуває та використовує майно, фінансові та інші ресурси.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом.

Згідно з ст. 384 ЦК України будинок, споруджений або придбаний житлово-будівельним (житловим) кооперативом, є його власністю. Член житлово-будівельного (житлового) кооперативу має право володіння і користування, а за згодою кооперативу - і розпоряджання квартирою, яку він займає в будинку кооперативу, якщо він не викупив її. У разі викупу квартири член житлово-будівельного (житлового) кооперативу стає її власником.

Аналогічні положення закріплені у ст. 19-1 Закону України «Про кооперацію» .

Разом з тим, відповідно до пункту 2.1 оспорюваного договору про забудову від 26.09.2015 його предметом є здійснення будівництва за рахунок фінансування членів кооперативу з метою отримання у власність об`єкта будівництва членами кооперативу та підприємством у тих обсягах квадратних метрів, що визначені договором.

Додаток №1 до договору передбачає реєстрацію прав власності на об`єкт( об`єкти) будівництва за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Тобто з умов п.2.1 договору та додатку №1 до договору випливає, що здійснення будівництва фінансується членами кооперативу і саме вони, а не кооператив, отримують у власність об`єкт будівництва, що не відповідає вищевказаним нормам закону.

Крім того, положення пункту 2.1 щодо отримання у власність підприємством (позивачем) об`єкта будівництва у тих обсягах квадратних метрів, що визначені договором, суперечать іншим умовам договору, оскільки інші умови договору не передбачають отримання підприємством (позивачем) у власність будь-яких обсягів квадратних метрів в об`єкті будівництва. Навпаки, додатком №1 до договору встановлено, що кооператив отримує майнові права на всі об`єкти нерухомості у багатоквартирних житлових будинках з вбудованими-прибудованими приміщеннями громадського призначення, які будуть запроектовані і будуватимуться на земельній ділянці з правом реєстрації прав власності на них за членами (асоційованими членами) кооперативу.

Умови договору щодо отримання у власність новоствореного нерухомого майна особою, яка не є власником чи користувачем земельної ділянки та не є замовником будівництва, суперечать нормам ст.ст. 331, 375, 413 ЦК України, ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , згідно з якими право власності на зведену на земельній ділянці будівлю виникає у власника земельної ділянки або в користувача земельної ділянки, якому власник надав право її забудови.

За приписами частини 1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відповідно до положень статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Тобто, в силу припису зазначеної статті, правомірність правочину презюмується і обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Виходячи із системного аналізу вищенаведених норм, суд вважає за необхідне зазначити, що суперечність правочину актам законодавства як підстава його недійсності, повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судом обставинах справи про порушення певним правочином імперативного припису законодавства чи укладення певного правочину всупереч змісту чи суті правовідносин сторін; саме по собі відступлення сторонами від положення законодавства, регулювання їх іншим чином, не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

В силу статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що виходячи з умов договору про забудову земельної ділянки від 26.09.2015, суд дійшов до висновку, що договір укладений сторонами з включенням до нього частин, які суперечать чинному законодавству.

Щодо наявності чи відсутності факту порушення прав та інтересів позивача внаслідок укладення договору про забудову від 25.09.2015 суд зазначає, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину. Таким чином відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно вимог законодавства, а не в розрізі порушених прав чи законних інтересів.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 ГПК України).

Згідно з ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст. 77 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Скаржником не доведено наявності підстав, визначених ст. 277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги, таких підстав апеляційним судом не встановлено.

Отже, рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

9. Судові витрати.

У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі ст. 129 ГПК України дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 827 грн.

Керуючись ст.ст.129, 252, 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу Файне місто 2 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.01.2020 у цій справі без змін.

2. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

4. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено 22.02.2021

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя О.П. Дубник

Судді О.В.Зварич

Г.В.Орищин