Рішення

від 28.01.2021 по справі 914/2001/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 справа № 914/2001/20

Господарський суд Львівської області у складі судді Гоменюк З.П., при секретарі судового засідання Зусько І.С., розглянув матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Альба , Львівська область, Пустомитівський район, с.Щирець

до відповідача Приватного акціонерного товариства Львівобленерго , м.Львів

про скасування рішення

за участю представників:

від позивача: Дашинич О.Б., Попельчук С.О.;

від відповідача: Гавенко О.Б.

Обставини розгляду справи.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Альба до Приватного акціонерного товариства Львівобленерго про скасування рішення.

Ухвалою суду від 12.08.2020 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 31.08.2020 р.

31.08.2020 р. відповідач подав відзив на позовну заяву (вх.№25439/20).

В судовому засіданні 31.08.2020 р. оголошено перерву до 01.10.2020 р.

25.09.2020 р. від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву (вх.№27850/20).

Ухвалою суду від 01.10.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 01.10.2020 р., продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 26.10.2020 р.

Через канцелярію суду відповідачем було подано заперечення (вх.№28747/20 від 05.10.2020 р.), а також клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (вх.№30923/20 від 26.10.2020 р.) з долученими паперовими копіями електронних доказів (фотографій та кадрів відеозапису), оригінали яких наявні у матеріалах справи на оптичному диску формату DVD-R Arita , та речовим доказом - пломбою ОЕ1170 у поліетиленовому пакеті zip-lock, якому було присвоєно номер речового доказу 914/2001/20/Р/1 та який зберігається при справі.

У вказаному клопотанні відповідач зазначив, що позивач у відповіді на відзив хибно вважає нібито наведене в акті твердження про пошкодження цілісності пломбувального матеріалу пломби ОЕ1170 спростоване висновком експертизи, а тому подання речового доказу - даної пломби із наявним порушенням цілісності пломбувального матеріалу - є необхідним для сприяння своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Крім того, у клопотанні відповідач звернув увагу суду на те, що до відзиву на позовну заяву ним було додано оптичний диск DVD-R Arita , на якому у цифровому форматі збережено оригінали фото- та відеоматеріалів фіксації виявленого порушення ПРРЕЕ, що є електронними доказами, а подані з клопотанням фотографії та кадри відеозапису є лише паперовими копіями раніше поданих електронних доказів та не можуть вважатися письмовими доказами.

В судовому засіданні 26.10.2020 р. оголошено перерву до 16.11.2020 р.

13.11.2020 р. позивач подав пояснення (вх.№32781/20), в якому заперечив проти приєднання до матеріалів справи речового доказу та паперових копій електронного доказу і просив суд не приймати їх до розгляду, оскільки клопотання про долучення доказів суперечить твердженням відповідача, викладеним у відзиві на позов, про те, що всі письмові та електронні докази додані до відзиву. Також позивач вказав, що відповідач у клопотанні не обґрунтував об`єктивних причин, через які він не подав докази разом з відзивом, та не просив суд встановити додатковий строк для подання відповідних доказів.

16.11.2020 р. відповідач подав клопотання (вх.№32802/20) про приєднання до матеріалів справи заяв свідків - працівників відповідача, які склали та підписали акт про порушення. Дане клопотання мотивоване тим, що у відповіді на відзив позивач виклав нові пояснення та міркування стосовно недійсності акту про порушення, а також змінив підстави позову, визнавши факт припинення дії договору про постачання електричної енергії, на чинність якого він посилався раніше в позовній заяві, та зазначивши додаткові норми вже чинного законодавства. У зв`язку з цим, як стверджує відповідач, в нього виникла необхідність подання заяв свідків, що спростовують наведені у відповіді на відзив твердження. Додатково, відповідач пояснив, що ці докази неможливо було подати раніше з причин, що не залежали від відповідача, оскільки один зі свідків з кінця серпня 2020 року до 05.10.2020 р. хворів на коронавірусне захворювання, а другий зі свідків частково перебував на самоізоляції у зв`язку з тим, що у нього теж були наявні симптоми цього захворювання, яке, проте, не підтвердилось проведеним тестом.

Щодо заявлених клопотань про долучення доказів суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України Про електронний цифровий підпис . Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

З огляду на дані положення закону, суд вважає, що подання позивачем роздрукованих фотографії та кадрів відеозапису є поданням тих самих доказів, що вже раніше були подані ним, лише у іншій формі - у формі паперових копій електронних доказів, тому повторне долучення цих доказів не потребувало обгрунтування неомжливості подати такі докази разом з відзивом та поновлення судом строку для подання відповідних доказів.

Разом з тим, суд не вбачає за можливе прийняти подані відповідачем заяви свідків у зв`язку з тим, що позивач у відповіді на відзив не змінював підстави позову, а суд, відповідно, не встановлював строк для подання додаткових доказів.

Згідно з ч.8 ст.80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Суд не може погодитись з тим, що захворювання одного зі свідків, яке тривало до 05.10.2020 р., є належним виправданням тому, що такі заяви були подані відповідачем 16.11.2020 р. Крім того, у клопотанні про долучення цих заяв відповідач не просив суд поновити чи продовжити строк подання доказів, відтак їх прийняття судом є неможливим.

Ухвалою суду від 16.11.2020 р., занесеною до протоколу судового засідання від 16.11.2020 р., відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про приєднання до матеріалів справи заяв свідків, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 30.11.2020 р.

В судове засідання 30.11.2020 р. з`явилися представники сторін. В цьому судовому засіданні суд розпочав розгляд справи по суті та заслухав вступне слово представників сторін. При цьому представники позивача просили позов задоволити, а представник відповідача - в його задоволенні відмовити. Суд з`ясував обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, безпосередньо дослідив докази та заслухав пояснення учасників справи з приводу доказів.

В судовому засіданні з розгляду справи по суті оголошено перерву до 07.12.2020 р.

Судове засідання 07.12.2020 р. не відбулося через тимчасову втрату працездатності суддею Гоменюк З.П. в період з 07.12.2020 р. по 11.12.2020 р. включно.

В перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності судді Гоменюк З.П., тобто 14.12.2020 р., в суду виникла необхідність визначити нові дату та час засідання, яке не відбулося 07.12.2020 р.

Ухвалою суду від 14.12.2020 р. судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 04.01.2021 р.

В судове засідання 04.01.2021 р. з`явилися представники сторін, а суд продовжив розгляд справи по суті. В судовому засіданні з розгляду справи по суті представники відповідали на питання, що ставились їм судом та ними одне одному.

У зв`язку з неможливістю вирішити спір в даному судовому засіданні, було оголошено перерву до 28.01.2021 р.

26.01.2021 р. позивач через канцелярію суду подав додаткові пояснення (вх.№1850/21). У поясненнях позивач зазначив, що вони не є зміною підстав чи предмету позову, а стосуються виключно питань правового регулювання спірних правовідносин, та звернув увагу на те, що неправильна юридична кваліфікація позивачем спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм, у зв`язку з чим суди мають самостійно перевіряти доводи сторін щодо застосування закону, який регулює спірні правовідносини, та надавати правильну правову кваліфікацію цим відносинам і зобов`язанням сторін.

В судовому засіданні 28.01.2021 р., в яке з`явилися представники сторін, присутні представники позивача просили суд здійснювати розгляд справи з врахуванням поданих 26.01.2021 р. додаткових пояснень.

В судовому засіданні 28.01.2021 р. суд продовжив дослідження доказів та перейшов до проведення судових дебатів. Після судових дебатів, проаналізувавши зібрані у справі докази та через відсутність підстав для відкладення розгляду справи, суд дійшов висновку про необхідність прийняття рішення у справі та вийшов до нарадчої кімнати для його ухвалення.

В судовому засіданні 28.01.2021 р. після повернення з нарадчої кімнати судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція учасників справи.

В позовній заяві позивач ствердив, що між ним та відповідачем було укладено договір про постачання електричної енергії, а також договір на технічну експлуатацію та оперативне обслуговування електроустановок споживача. Позивач зазначив, що працівники відповідача за наслідками проведеної перевірки склали акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті позивача (порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби оператора системи, на дооблікових вимикачах, трансформаторах струму; дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку (збита дата і час) і за результатами розгляду даного акту комісія відповідача прийняла рішення про нарахування позивачеві до сплати 1000569,94 грн вартості необлікованої електричної енергії та завданих збитків.

Позивач в позовній заяві звертав увагу суду на те, що протокол та виписаний на його підставі рахунок для оплати не містять посилання на п.8.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, тобто на те, що саме порушено споживачем, а умовою притягнення споживача до відповідальності є встановлення факту, що його дії призвели до викрадення електричної енергії.

На переконання позивача, твердження про допущені ним порушення Правил не відповідають дійсності та спростовуються актом проведення експертизи засобу обліку і пломби, які були направлені на експертизу після проведеної перевірки, оскільки в акті проведення експертизи сформульовано висновки стосовно непридатності засобу обліку для подальшої експлуатації, непошкодження пломби енергопостачальника та відсутності факту штучного заниження показників засобу обліку, тобто відсутності необлікового використання енергії як підстави для притягнення споживача до відповідальності.

Також позивач заявив, що посилання відповідача на вчинення споживачем дій, які призвели до зміни показів, і несанкціоноване втручання у параметри приладу обліку не підтверджені жодними доказами і грунтуються на припущеннях стосовно того, що невідповідність дати і часу на приладі обліку виникла саме внаслідок протиправних дій позивача, а не була результатом технічної несправності. При цьому, позивач виходив з того, що відповідач не встановив та не довів, які дії були вчинені позивачем з метою зміни параметрів приладу обліку; в ході здійснення перевірки не було виявлено самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії чи споживання електроенергії поза засобами обліку, а за результатами експертизи не було встановлено пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття з них пломб.

Отже, як ствердив позивач, відповідач не довів втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки як умови визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та не зазначив у який спосіб відбулося необліковане використання електричної енергії - внаслідок неврахування розрахунковими засобами чи неправильного врахування.

У зв`язку з цим, позивач просив суд скасувати рішення комісії Центрального РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом №034956-а засідання комісії Центрального РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення від 29.07.2020 р.

У відзиві на позовну заяву відповідач визнав зазначені у позові обставини щодо укладення сторонами договорів, проведення перевірки електроустановок та складення відповідних документів, проведення експертизи, розгляду акту про порушення на засіданні комісії та складення протоколу.

Разом з тим, відповідач звернув увагу суду на те, що підписанням заяви позивач приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії, тому, в силу імперативних приписів ПРРЕЕ, договір про постачання електричної енергії (за винятком деяких додатків) припинився з моменту укладення договору про надання послуги з розподілу електроенергії, відтак спірні відносини у справі не регулюються договором про постачання електричної енергії, а посилання позивача на його умови є безпідставним та спрямованим на створення у суду хибного уявлення про обставини справи.

Відповідач заявив, що не має жодного стосунку до спірних правовідносин у цій справі та взагалі не стосується предмету спору і договір на технічну експлуатацію та оперативне обслуговування електроустановок споживача, оскільки предметом цього договору є виключно технічна експлуатація та оперативне обслуговування відповідачем як виконавцем електроустаткування позивача.

Додатково, відповідач ствердив, що у позовній заяві позивач посилався на норми законодавства, які не підлягають застосуванню у цій справі, зокрема, норми Закону України Про електроенергетику , який втратив чинність на підставі Закону України Про ринок електричної енергії ще до виникнення спірних правовідносин, а також норми статті 56 останнього зі згаданих Законів, які стосуються постачання електричної енергії споживачам електропостачальниками. Посилання позивача на згадану статтю як таку, що регулює правовідносини сторін, є необгрунтованим, адже відповідач не є електропостачальником в розумінні цього Закону, у зв`язку з тим, що він не отримував ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, і, до того ж, йому як оператору системи розподілу забороняється здійснювати діяльність з постачання електричної енергії, про що чітко зазначено в законодавстві.

Як пояснив у поданому відзиві відповідач, складеним актом про порушення зафіксовано два окремі порушення ПРРЕЕ: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба, яка є пломбою оператора системи, та дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, про що свідчить збита дата та час, а визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії було здійснено оператором системи на підставі цього акту на засіданні комісії в присутності і представника позивача.

Відповідач вказав, що ПрАТ Львівобленерго насправді визначило обсяг та вартість необлікованої електричної енергії позивача не на підставі підпункту 1 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, який передбачає доведення втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки як обов`язкову умову для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та на який хибно посилається позивач, а на підставі підпункту 2 цього пункту, який не потребує доведення такого втручання, а також зазначення способу необлікованого використання електричної енергії. Діючи так, відповідач виходив з того, що позивач допустив порушення Правил, яке підпадало під ознаки порушення, визначеного саме у згаданому підпункті 2, та полягало у пошкодженні пломби з відбитками тавр оператора системи, встановленої на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місці дооблікового розриву, що вказане у складеному відповідно до Кодексу комерційного обліку акті про пломбування. При цьому, ПРРЕЕ розуміють під поняттям пошкодження пломб в тому числі і порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, яке мало місце в даному випадку.

Відповідач наголосив, що згідно з ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, а відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Як зазначив відповідач, під час проведення експертизи не розглядалось питання наявності чи відсутності факту заниження показників засобу обліку споживачем - необлікового використання енергії, як підстави для притягнення його до відповідальності, як і не розглядалося питання про порушення цілісності пломбувального матеріалу,

За твердженнями відповідача, у протоколі викладено розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, як це передбачено Правилами, проте ці Правила не містять вимог зазначити в протоколі або в рахунку за необліковану електричну енергію, що саме порушено споживачем, а порушення фіксується та зазначається в акті про порушення.

У відповіді на відзив позивач визнав, що перебуває з відповідачем у господарських відносинах, які виникли на підставі договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, що є публічним договором приєднання, проте не посилався на цей договір в позовній заяві з огляду на те, що у нього відсутній примірник відповідної заяви та договору.

Крім того, позивач зазначив, що його представник відмовився від підпису акту про порушення, сам акт було підписано трьома представниками відповідача, а відповідач не надав відеодоказ, на якому зафіксовано відмову споживача підписувати акт, що суперечить вимогам ПРРЕЕ, тому позивач вважає акт про порушення недійсним і, як наслідок, прийняте на його підставі рішення відповідача - незаконним.

Заперечуючи проти вищенаведеного, відповідач вказав, що представник споживача підписав додатки до акта про порушення, які є його невід`ємними частинами та які містили посилання на зміст виявленого актом порушення (порушення цілісності пломбувального матеріалу), тому вказане в сукупності свідчить про те, що представник споживача підписав і сам акт.

Відповідач звернув увагу суду на те, що позивач жодним чином не спростовував допущене порушення Правил, не доводячи відсутність порушення цілісності пломбувального матеріалу пломби, а ПРРЕЕ не містять вказівки на те, що саме оператор системи повинен здійснювати відеозйомку відмови споживача від підписання акту та в подальшому надавати такий доказ, водночас, відеозйомка здійснювалась самим позивачем та є додатком до акта про порушення.

Відповідач пояснив, що наявні у графах Встановлено факт штучного заниження показників засобу обліку та Заниження показників засобу обліку здійснювалось наступним способом прочерки, свідчить, що такі питання не досліджувалися під час проведення експертизи. Аналогічно при проведенні експертизи не розглядалося питання про порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба, а досліджувалася лише сама пломба як об`єкт, тобто чи пошкоджена її пластмасова структура, тому було надано висновок, що пломба є непошкодженою. Факт же порушення цілісності пломбувального матеріалу є очевидним та підтверджується фото- та відеоматеріалами, доданими до акту.

Як зазначив відповідач, підставою для визначення обсягу необлікованої електричної енергії стали не дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку, а порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба оператора системи, відтак встановлення причин невірної роботи мікропроцесора лічильника не стосується предмету доказування.

Позивач у поданих ним додаткових поясненнях вказав на відсутність порушень жодного з підпунктів пункту 8.4.2 глави VIII ПРРЕЕ, оскільки порушено цілісність пломбувального матеріалу пломби, яка знаходилась на захисній панелі (дверцятах шафки, в якій розміщено РБ і трансформатор струму), а не на засобах вимірювальної техніки, як цього вимагають підпункти 1 та 2 п.8.4.2., а також не встановлено фактів втручання в роботу засобів вимірювальної техніки та здійснення крадіжки електричної енергії.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, повно та об`єктивно дослідивши докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

27.01.2006 р. між Відкритим акціонерним товариством Львівобленерго (перейменоване у Публічне акціонерне товариство Львівобленерго , а в подальшому - у Приватне акціонерне товариство Львівобленерго ) як постачальником та Товариством з обмеженою відповідальністю Альба як споживачем укладено договір про постачання електричної енергії №19066, відповідно до п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії , а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії: зазначена в додатку №6 Однолінійна схема

Договір набрав чинності з дня його підписання і укладався на строк до 31.12.2006 р. Договір вважався щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4. договору).

Згідно з пунктами 2.3.2., 2.3.3. та 2.3.5. договору, споживач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки (години роботи), зазначеного в додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії ; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 Порядок розрахунків та №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії ; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Пунктом 4.2.3. договору визначено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Як встановлено п.4.4. договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт. Сторони погодили, що уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі стороною та є присутньою при здійсненні перевірки та/або складення двостороннього акту порушення.

В пункті 5 додатку №9 до договору Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії вказано перелік об`єктів і точок комерційного обліку споживача: виробничий цех за адресою: смт.Щирець, вул.Острівська, 97, цех за адресою: смт.Щирець та виробничі приміщення за адресою: смт.Щирець, зокрема, з такими даними щодо кожного з цих трьох об`єктів відповідно: дозволена потужність - 40 кВт, 20 кВт, 267 кВт; місце встановлення та номер приладу обліку - РЩ-0,4 717084, РУ-0,4 49007505, РУ-0,4 3606621; години роботи об`єкта в тиждень (робочих днів, годин в день) - 18 х 6 (однаково щодо кожного з об`єктів).

30.12.2014 р. сторони уклали додаткову угоду про внесення змін до договору №19066 від 27.01.2006 р., в якій домовились про внесення змін до договору та виклали в новій редакції його додатки №№6, 10.

До матеріалів справи позивачем долучено підписані 30.12.2014 р. додатки: №6 Однолінійна електрична схема та №10 Порядок розрахунку втрат електричної енергії в мережі споживача (розрахунок втрат електричної енергії в мережах) .

Додатковою угодою від 06.04.2017 р. сторони погодили використання при здійсненні розрахунків за електричну енергію системи онлайн-розрахунків Персональний кабінет на веб-сайті постачальника та організацію порядку онлайн-розрахунків.

Відповідно до додаткової угоди від 01.08.2018 р. сторони виклали в новій редакції пункт 2 додату №2 Порядок розрахунків і пункт 1 абзац 1 та 2 додатку №9 Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії .

12.08.2011 р. між ТзОВ Альба (замовник) та ПрАТ Львівобленерго (виконавець) укладено договір №12/11-520 на технічну експлуатацію та оперативне обслуговування електроустановок споживача.

Згідно з п.1.1 даного договору, замовник передав у справному технічному стані, а виконавець прийняв на технічну експлуатацію та оперативне обслуговування електроустаткування в смт. Щирець Пустомитівського району: обладнання 10 кВ і силовий трансформатор 400 кВА в СКТП-725 10/0,4 кВ; відпайка ПЛ-10 кВ від опори №52 ПЛ-10кВ Л-229-19 довжиною 0,06 км.

Відповідно до п.5.1. договору, межа балансової належності встановлена на затискачах 10 кВ повітряної відпайки 10 кВ на опорі №52 з сторони Л-229-19.

Електроустаткування знаходиться на балансі замовника, а його технічну експлуатацію та оперативне обслуговування здійснює виконавець згідно з діючими ПТЕ та іншими нормативними документами. Межа експлуатаційної відповідальності сторін за цим договором встановлена: на шпильках виводів 0,4 кВ силового трансформатора 400 кВА в СКТП-725 10/0,4 кВ (п.5.2. договору).

За умовами п.6.3. договору, виконавець не несе відповідальності за збереження електроустаткування замовника, зазначеного у цьому договорі.

30.08.2018 р. за заявою (технічна перевірка) складено акт №597202 про пломбування та встановлення індикаторів, в якому вказано дані щодо лічильника електричної енергії (місце встановлення - ВРП-0,4 кВ, номер - 36066021, тип - SL-7000, пломби, якими опломбовано лічильник - ДП ОГ 5412), розрахункових трансформаторів струму, місць встановлення та номерів існуючих, знятих і встановлених пломб, зокрема номер існуючої пломби на доступі до програмування лічильника - ОЖ 3862, номери встановлених пломб підвищеної надійності (одноразових) на автоматичних вимикачах, рубильниках, запобіжниках (дообліковий розрив) - ОЕ 1170, ОЕ 1171, ОЕ 1172, ОЕ 1173. Всього за актом встановлено 23 пломби, в т.ч. ДП та існуючі.

Акт містить зазначення про те, що опломбування виконав інженер ТА постачальника, а засоби обліку, пломби на збереження прийняв представник споживача, підписи осіб та відтиск печатки ТзОВ Альба.

29.12.2018 р. споживач підписав заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії, в якій зазначено, що з метою неперервного електрозабезпечення за об`єктами споживача за адресою: вул.Острівська, 197, м.Щирець, Пустомитівський район, Львівська обл. (2 точки комерційного обліку) учасник роздрібного ринку електричної енергії оператор системи розподілу ПрАТ Львівобленерго повідомляє про припинення діяльності постачальника за регульованим тарифом: ПрАТ Львівобленерго та приєднання споживача з 01.01.2019 р. до договору споживача про надання послуги з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії/користування електричною енергією за особовим рахунком №1906600 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.

Заява-приєднання містить застереження про те, що договір вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору, яка повертається споживачем на адресу учасника роздрібного ринку, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з заявою-приєднанням, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до учасника ринку із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив певний обсяг електричної енергії.

В заяві вказано, що вона є додатком до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. №312.

Відповідно до п.1.1. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, цей договір споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам як послуги оператора системи. Цей договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору .

Умови Договору розроблені відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.13.2018 р. №312, та є однаковими для всіх споживачів (п.1.2. договору).

За умовами п.2.1. договору, оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р №309, та Кодексу систем розподілу затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в паспорті точки розподілу за об`єктом споживача, який є додатком 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Згідно з п.2.3. договору, споживач оплачує за розподіл (передачу) електричної енергії згідно з умовами глави 5 цього договору та інші послуги оператора системи згідно з додатком 4 Порядок розрахунків .

Як встановлено п.3.1. договору, облік (у тому числі приладовий) електричної енергії, що передається оператором системи розподілу та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. №311 та з урахуванням вимог цього договору.

За підсумками розрахункового місяця постачальник послуг комерційного обліку (оператор системи) забезпечує визначення обсягу електричної енергії за точками комерційного обліку споживачу незалежно від того, хто є власником комерційного засобу (засобів) обліку, та в установленому порядку передає ці дані адміністратору комерційного обліку для можливості їх використання суб`єктами ринку електричної енергії, у тому числі постачальником споживача (п.3.2. договору).

Відповідно до п.3.4. договору, споживач, що не є побутовим, зобов`язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового місяця надати постачальнику послуг комерційного обліку (оператору системи) звіт про покази засобів обліку за розрахунковий місяць в один із таких способів: 1) із використанням системи онлайн-розрахунків Персональний кабінет на wеb-сайті оператора системи за доменною адресою: https://info.loe.lviv.ua; 2) на електронну адресу: pokaz@loe.Iviv.ua; 3) для споживачів, у яких встановлено лише прилади обліку активної електроенергії, за допомогою смс на номер 5068. При обладнанні комерційних засобів обліку засобами дистанційної передачі даних, інформація про покази засобів обліку за розрахунковий місяць формується через канали дистанційного зв`язку. Покази розрахункових засобів обліку встановлених на підстанціях оператора системи знімаються (фіксуються) згідно графіка представником оператора системи та споживача, або шляхом електронного зчитування інформації. у випадку відсутності представника споживача на дату зняття, представник оператора системи самостійно знімає (фіксує) покази розрахункових засобів обліку.

Пунктом 7.1. договору передбачено право оператора системи проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ та умов договору; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі порушення розрахункового обліку з вини споживача споживач сплачує оператору системи вартість недоврахованої електроенергії, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання. Вартість недоврахованої електроенергії визначається за ціною закупівлі електричної енергії оператором системи на втрати електричної енергії в мережах у відповідному розрахунковому періоді (п.8.6. договору).

16.06.2020 р. представниками ПрАТ Львівобленерго : заступником начальника Центрального РЕМ Скалішем М.З., керівником ГТА Трубою А.Я., інженером ТА Патером М.М., за участю виконавчого директора ТзОВ Альба Гудими М.М. складено акт про порушення №034956.

Згідно з даним актом, перевіркою встановлено, що на об`єкті ТзОВ Альба за адресою: смт.Щирець, вул.Острівська, 197 порушено облік електричної енергії: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби оператора системи, на дооблікових вимикачах, трансформаторах струму. п.8.4.2, п.2.3.4, п.8.2.4, п. 8.2.5, п.5.5.5.; дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку п.8.4.2, п.2.3.4, п.8.2.4, п.8.2.5, п.5. (збита дата і час).

Акт про порушення містить, зокрема, такі відомості: у пункті 1 акту - про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 36066021, тип SL-7000, дата повірки 2018 (І), місце встановлення РУ-0,4 кВ СКТП-725; у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан (оператора системи: ОЖ 9488, ОЖ 9489, ОЖ 0710, ОЖ 0712, ОЖ 0713, ОЖ 0714, ОЖ 0715, ОЖ 0716, ОЖ 9492, ОЕ 1171, ОЕ 1172, ОЕ 1173 - не пошкоджені; ОЕ 1170 - порушено цілісність пломбувального матеріалу), про повірку засобу вимірювання: 2018 (І) - 2 шт., ОГ 5412, ОЖ 3862 - не пошкоджені; в пункті 3 акту - відомості про комутаційні апарати та/або запобіжники, задіяні у схемі електроживлення споживача; в пункті 4 акту - результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення; в пункті 5 - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: не надано можливості включення на повну потужність, дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 267 кВт; в пункті 7 - схема обліку електричної енергії не відновлена; в пункті 8 - перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення: залишені підключеними; в пункті 9 - заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: замінено прилад обліку, опломбовано; в пункті 10 - перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів: прилад обліку №36066021, пломба №ОЕ 1170 ЛОЕ. Пакет опломбований пломбою №А-24665 ЛОЕ тимчасова. Акт про пломбування від 16.06.2020 р. №639831; в пункті 11 - комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 29.07.2020 р. за адресою: м.Пустомити, вул.Шкільна, 27, к.№26

Акт про порушення підписано трьома представниками оператора системи. У графі З актом про порушення ознайомлений споживач (представник споживача або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) зазначено, що Гудима М.М. відмовився від підпису, а акт надіслано рекомендованим листом.

До акту про порушення додано схему підключення електроустановок споживача, фото-відеофіксацію, направлення на експертизу, вимогу №103076 від 16.06.2020 р., акт про пломбування №639831 від 16.06.2020 р., технічну перевірку №355214 від 16.06.2020 р., наряд в колах обліку.

Такі додатки як схема підключення електроустановок споживача, направлення на експертизу, вимога, акт про проведення технічної перевірки підписано трьома представниками оператора систем, які підписали акт про порушення, та представником споживача Гудимою М.М .

На поданому відповідачем диску DVD-R Arita містяться фото- та відеоматеріали фіксації виявленого порушення ПРРЕЕ, які були відзняті 16.06.2020 р. при здійсненні перевірки електроустановки ТзОВ Альба . На збережених на диску фотографіях з різних ракурсів зображено шафу з відкритими дверцятами, всередині яких за прозорою панеллю знаходиться лічильник та інше електрообладнання, а також навішану пломбу з тавром ОЕ 1170 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ , що розміщена на нитці, кінці якої не з`єднані між собою. У представлених відеофайлах відображено зйомку шафи з електрообладнанням з різної відстані, зокрема, пломби з тавром ОЕ 1170 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ зблизька, а також зафіксовано процес знімання особою шафи з електрообладнанням на камеру мобільного телефона.

У направленні на експертизу від 16.06.2020 р. зазначено про направлення на проведення експертизи приладу обліку/пломби, які були встановлені за адресою: смт.Щирець, вул.Острівська, 197, а саме лічильника, встановленого в РУ-0,4 кв тип СКТП-725, заводський номер лічильника 36066021 тип SL-7000, та пломби пломби ОЕ-1170 ЛОЕ з місцем встановлення РУ-0,4 кВ, захисна панель РБ і трансф. струму. У направленні є посилання на те, що лічильник та пломбу знято 16.06.2020 р. для проведення експертизи у зв`язку зі складанням акту про порушення №034956 від 16.06.2020 р., а представниками енергопостачальника виявлено пошкодження пломбувального матеріалу та невідповідність дата і часу на приладі обліку. Як вказано у направленні, лічильник та пломбу упаковано в політиленовий пакет, який опломбовано пломбою А-24665 ЛОЕ тимч та вилучено представниками енергопостачальника; місце проведення експертизи: м.Львів, вул.Шевченка, 1, дата проведення експертизи: 01.07.2020 р. з 9:00 год. до 13:00 год.

Про пломбування поліетиленового пакета пломбою А-24665 складено акт про пломбування №639831 від 16.06.2020 р., підписаний Патером М.М. та Гудимою М.М.

Разом з актом про порушення складено вимогу №103076 щодо приведення розрахункового вузла обліку електричної енергії у відповідність до вимог нормативно-технічних документів, в якій наведено відомості про прилади обліку електроенергії та зазначено, що, з огляду на виявлення недоліків при обстеженні, для їх усунення і приведення вузла обліку у відповідність до вимог законодавства до 16.07.2020 р. необхідно виконати такі заходи як: обладнання засобів обліку електроенергії пристроями, при наявності яких буде забезпечено можливість опломбування обладнання (ввідних дооблікових кіл, трансформаторів струму, шпильки силового трансформатора); встановлення комутаційного апарату (автоматичного вимикача) в дообліковому розриві із тепловою вставкою згідно дозволеної потужності; приведення вузла обліку електричної енергії у відповідність до проектних рішень; встановлення лічильника електрично енергії в шафу (ВШО). Конструкція шафи повинна унеможливлювати доступ до кіл підведення електроенергії та до лічильника, крім можливості зняття його показів; відновлення обліку електричної енергії.

У акті №355214 про проведення технічної перевірки вузла обліку електричної енергії зазначено відомості про: місце встановлення розрахункового обліку електричної енергії - абонентська ТП, РП з можливістю доступу до корпусу лічильника; дооблікові (струмообмежуючі) комутаційні апарати та пристрої - автоматичний вимикач, ПЗВ, рубильник, перехідний клемник; засоби обліку - лічильник електричної енергії, трансформатори струму (пломба ПрАТ Львівобленерго ОЖ 0711 на фазі В), вторинні кола; дозволену потужність згідно договору про постачання електричної енергії - 267 кВт; результати проведених вимірювань. Перевірка роботи засобів обліку з прикладеним навантаженням засвідчила, що відносна похибка роботи засобів обліку не перевищує допустимі значення; порушення цілісності засобів обліку (корпусу, скла, кріплення), пошкодження встановлених при пломбуванні пломб, пошкодження чи спрацювання встановлених індикаторів дії впливу магнітного поля не виявлено; в ході проведення робіт з технічної перевірки виявлено порушення вимог ПКЕЕ та нормативно-технічних документів щодо організації розрахункового обліку електричної енергії, на усунення яких споживачу видано вимогу №103076 від 16.06.2020 р.

У акті №639830 про пломбування від 16.06.2020 р. (причина опломбування - технічна перевірка №355214 від 16.06.2020 р.) вказано дані щодо лічильника електричної енергії, розрахункових трансформаторів струму, місць встановлення та номерів існуючих, знятих і встановлених пломб. Акт містить зазначення про те, що опломбування виконав інженер ТА Патер М.М. , а пломби на збереження прийняв Гудима М.М.

Актом №1397 про проведені роботи в колах обліку електроенергії від 16.06.2020 р. зафіксовано дані засобів обліку електричної енергії щодо знятого (розпломбованого) та встановленого (опломбованого) лічильника електричної енергії, опломбування трансформаторів струму, перелік знятих пломб (ОЖ 9488, ОЕ 1170, ОЕ 1171). За результатами огляду знятого лічильника встановлено, що порушення цілісності корпусу приладу обліку, пошкодження, фальсифікації пломб про повірку, пошкодження чи спрацювання індикаторів дії впливу магнітного поля не виявлено, а наявні показники приладу обліку відповідають показникам, що зазначені в акті.

Супровідним листом №216-07-124 від 17.06.2020 р. ТзОВ Альба було надіслано примірник акту про порушення у зв`язку з відмовою його представника від підписання акту та запрошено на комісію з проведення експертиз приладів обліку, що відбудеться 01.07.2020 р. з 9:00 год. до 13:00 год. за адресою: м.Львів, вул.Шевченка, 1.

01.07.2020 р. комісія ПрАТ Львівобленерго у складі інженера II кат. ВДВ В.Майданюка, інженера II кат. СТА Н.Кошла, провідного інженера СРПС В. Костіва, начальника сектора СОЕ О.Кричуна, представника ДП Львівстандартметрологія Л.Тютюнник в присутності представника споживача ТзОВ Альба Попельчука С.О. по акту порушення №034956 склала акт №454 проведення експертизи засобу обліку, пломби.

Цим актом встановлено, зокрема, наступне: упаковка: непошкоджена; пломба упаковки: А24665ЛОЕ, непошкоджена; лічильник: пломба 36066021, голограми 00990786 (2 шт.) непошкоджені; результати перевірки пломб Державної повірки: пломби про повірку свинцеві (на нитках) непошкоджені; результати огляду засобу обліку: лічильний механізм РКД, оглядове скло, кожух непошкоджені, пломба ОСР ОЕ 1170 ЛОЕ візуально непошкоджена; метрологічні характеристики відповідають вимогам. Протокол повірки ДП Львінстандартметрологія додається. Збій програми (збій годинника і дати). Споживача запрошено на 02.07.2020р. на 11.00 год. в СОЕ ВД ПрАТ ЛОЕ .

За висновками експертизи, наведеними у акті, засіб обліку визнано непридатним для подальшої експлуатації, пломба енергопостачальника ОЕ 1170 ЛОЕ непошкоджена. Засіб обліку запаковано та опломбовано в сейф-пакет UА00073487 та передано в СОЕ ВД ПрАТ ЛОЕ . Даний акт підписано всіма присутніми при проведенні експертизи особами.

Супровідним листом №138-07-3689 від 06.07.2020 р. ПрАТ Львівобленерго направило ДП Айтрон Україна на дослідження запакований в сейфпакет №U00073487 лічильник електроенергії типу SL 7000 №36066021, в якому на РКД відображаються збиті час та дата, і просило надати заключення про можливі причини збою дати та часу, а також можливі факти дії на даний електролічильник електромагнітного випромінювання або радіозавад.

23.07.2020 р. ДП Айтрон Україна надало відповідь на запит №20, у якій припустило, що після 23:00:00 23.08.2018 р. (дата і час останньої зміни індексу (переходу з тарифу №2 на тариф №1), мікропроцесор лічильника продовжив роботу в режимі зупинки годинника і невірної обробки і збереження даних вимірювань, а однією із причин невірної роботи мікропроцесора може бути вплив на лічильник електромагнітного імпульсу високої потужності, якій мав місце після 23:00:00 23.08.2018 р. У відповіді підприємство зазначило, що багатофункціональний лічильник електроенергії SL7000 Smart (зав.№36066021) після квітування всіх помилок, перевірки і, за необхідністю, внесення змін до програмної конфігурації, програмування часу вбудованого годинника, підлягає перевірці правильності виконання функціональних можливостей на випробувальному стенді протягом не менш ніж 24 години і позачерговій державній метрологічній повірці; рішення щодо застосування лічильника для обліку електроенергії має бути прийнято за результатами зазначених перевірок.

29.07.2020 р. відбулось засідання комісії Центрального РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення, на якому комісія у складі начальника Центрального РЕМ Федора А.З., юрисконсульта Загорського Б.О., керівника ГрІД Васьківа В.С., керівника ГТА Труби А.Я., в присутності представника ТзОВ Альба Попельчука С.О. розглянула акт про порушення №034956 від 16.06.2020 р. та прийняла рішення, оформлене протоколом №034956-а.

Комісія вирішила визначити обсяг та вартість необлікованої електричної енергії та суму завданих збитків внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ та провести нарахування за період з дати проведення останнього контрольного огляду засобів обліку, але не більше 6 міясців, виходячи з дозволеної потужності (Рдоз 267 кВт), режиму роботи електрообладнання згідно договору. Розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії зменшується на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. Нарахована сума повинна бути оплачена протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу згідно з п.8.4.10 ПРРЕЕ було визначено за формулою W доб = P * t доб * Kв, де: P - дозволена потужність для даної точки комерційного обліку, зазначена в договорі (технічних умовах) оператором системи (267 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору (18 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії та завданих збитків відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві за період з 16.12.2019 р. по 16.06.2020 р. підлягає 1000569,94 грн з ПДВ за 375593 кВт * год необлікованої електроенергії.

Протокол засідання комісії підписали четверо представників ПрАТ Львівобленерго . Ознайомився з протоколом та отримав його представник споживача Попельчук С.О., який вказав у протоколі таке: з рішенням комісії не згідний; пояснення будуть надані окремо протягом 3 днів; актом проведення експертизи засобу обліку №454 від 01.07. 2020 р. ПрАТ Львівобленерго встановлено відсутність порушень, пломби непошкоджені, метрологічні характеристики відповідають вимогам; даний протокол буде оскаржено в судовому порядку.

На підставі рішення комісії споживачеві виписано рахунок за необліковану електричну енергію та завдані збитки №32-034956-а від 29.07.2020 р. на суму 1000569,94 грн з ПДВ.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Згідно зі ст.509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст.11 ЦК України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є, зокрема, договори та інші правочини.

Як передбачено ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.626 ЦК України).

Правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України Про ринок електричної енергії , а також Правилами роздрібного ринку електричної енергії (тут і надалі суд посилається на всі норми матеріального права в редакції, яка діяла станом на час складення акту про порушення та оформлення рішення комісії).

Закон України Про ринок електричної енергії визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Розподіл електричної енергії - це транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії (пп.78 п.1 ст.1 Закону).

Згідно із частиною 1 статті 4 Закону України Про ринок електричної енергії , учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

Правила роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. №312 регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1. Правил).

Як передбачено ч.4 ст.46 Закону, оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на підставі договорів про надання послуг з розподілу. Договори про надання послуг з розподілу є публічними договорами приєднання та укладаються на основі типових договорів, форма яких затверджується Регулятором.

Пунктом 2 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. №312 передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно з п.6 цієї Постанови, до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо. В іншій частині договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії припиняють свою дію

Внаслідок підписання споживачем 29.12.2018 р. відповідної заяви-приєднання відбулося його приєднання до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з ліцензованим оператором системи розподілу, яким є ПрАТ Львівобленерго , на умовах раніше укладеного між тими самими сторонами договору про постачання електричної енергії.

Отже, суд погоджується з відповідачем в тому, що спірні відносини у справі виникли не з договору постачання електричної енергії, а з договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, так як саме останній був чинним на момент фіксування ймовірного порушення та донарахування обсягу і вартості необлікованої електроенергії. Недоцільними є посилання позивача в позовній заяві на норми законодавства, які стосуються відносин споживача з постачальником електроенергії, адже у 2020 році відповідач вже виступав стосовно позивача оператором системи розподілу, а не постачальником електричної енергії. Більш того, Закон України Про електроенергетику втратив чинність задовго до виникнення спірних правовідносин, тому його норми не підлягають застосуванню.

Разом з тим, суд не може вважати, що позивач, посилаючись у відповіді на відзив та подальших заявах на інші норми законодавства, ніж ті, що були зазначені ним в позовній заяві, змінив підстави позову, адже правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, є відмінною від, власне, самих обставин, тобто підстав позову, а суд в будь-якому випадку, виходячи з принципу судочинства jura novit curia - суд знає закони , самостійно перевіряє доводи сторін щодо застосування закону, який регулює спірні правовідносини, та надає правильну правову кваліфікацію цим відносинам і зобов`язанням сторін.

Варто зазначити, що укладений між сторонами договір на технічну експлуатацію та оперативне обслуговування електроустановок хоча і зберігав свою дію у 2020 році (доказів припинення його дії суду не надано, а відповідач не заперечував обставин його чинності), проте за своїм змістом цей договір фактично є договором підряду про виконання відповідачем робіт на об`єктах позивача та не стосується відповідальності за порушення, допущені при споживанні електричної енергії, і не встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, тобто його положення, як і положення припиненого договору про постачання електроенергії (крім частин, в яких він продовжив свою дію), не мають значення для вирішення спору у справі.

За вимогами ч.3 ст.58 Закону України Про ринок електричної енергії , споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Також відповідно до частини першої та пунктів 3, 4, 6, 14, 18 частини другої статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії , учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є: порушення вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Пункт 1.1.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії містить серед іншого наступні визначення:

- акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії;

- необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Приписами пункту 2.3.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

У відповідності до підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Пункт 8.2.4. Правил передбачає, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пункт 8.4.2. Правил встановлює, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;

6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;

7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;

8) використання штучного нуля , що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;

9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

Згідно з п.8.2.5. ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Вирішуючи даний спір про чинність рішення, за яким відбулося нарахування споживачеві плати за необліковану електроенергію внаслідок порушення ПРРЕЕ, суд вважає за необхідне дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також встановити дійсність акту про порушення, який вистуипає підставою для прийняття рішення про визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, та перевірити правильність оформлення здійсненого нарахування.

Суд встановив, що відповідно до акту №597202 про пломбування та встановлення індикаторів від 30.08.2018 р. споживач прийняв на збереження засоби обліку та пломби, в тому числі лічильник електричної енергії (місце встановлення - ВРП-0,4 кВ, номер - 36066021, тип - SL-7000, пломби, якими опломбовано лічильник - ДП ОГ 5412) і пломбу ОЕ 1171 на автоматичних вимикачах, рубильниках, запобіжниках (дообліковий розрив), у зв`язку з чим в нього виник обов`язок забезпечити збереження і цілісність встановлених згідно з цим актом засобу та пломби.

У акті про порушення №034956 від 16.06.2020 р. зафіксовано порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба оператора системи ОЕ 1171, а також дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку (збита дата і час), тобто у акті відображено існування двох окремих фактичних обставин, які, на переконання відповідача, є свідченням недотримання позивачем вимог ПРРЕЕ. Варто згадати, що стосовно кожного з двох порушень в акті наведено посилання на одні і ті ж самі пункти ПРРЕЕ, норми яких стосуються загальних положень, і не вказано під дію якого з різних підпунктів пункту 8.4.2. Правил підпадає відповідне порушення.

Як стверджує відповідач, нарахування споживачеві плати за необліковану електроенергію відбулось за одне порушення - порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому розміщувалась пломба (пп.2 п.8.4.2. глави VIII ПРРЕЕ).

Позивач у поданих ним додаткових поясненнях вказав на відсутність порушень жодного з підпунктів пункту 8.4.2 глави VIII ПРРЕЕ, оскільки порушено цілісність пломбувального матеріалу пломби, яка знаходилась на захисній панелі, а не на засобах вимірювальної техніки, як цього вимагають підпункти 1 та 2 п.8.4.2., а також не встановлено фактів втручання в роботу засобів вимірювальної техніки та здійснення крадіжки електричної енергії.

Згідно з пп.19 п.1.2.1 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. №311, під засобами вимірювальної техніки (ЗВТ) розуміють засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - це сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою (пп.14. п.1.2.2. ККО).

Пункт 1.1.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії надає такі визначення:

- вузол обліку - сукупність змонтованих та встановлених на одному щиті або в одній шафі засобів вимірювальної техніки та устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності;

- засіб вимірювальної техніки - технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/aбо якості електричної енергії в точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики.

Виходячи з тлумачення змісту пп.1 п.8.4.2. Правил, кожне з таких порушень як порушення цілісності пломб, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби, та порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, охоплюється поняттям пошкодження пломб .

За умовами п.8.4.2. Правил, пошкодження пломб, встановлених, переданих та прийнятих на збереження за відповідним актом, є порушенням Правил, яке тягне за собою складення акту про порушення та подальше визначення обсягу і вартості необлікованої електричної енергії, однак в залежності від місця встановлення цих пломб для визнання їх пошкодження порушенням може знадобитись одночасне існування разом з цим і інших обставин.

Так, пп.1 п.8.4.2. ПРРЕЕ визначає, що пошкодження пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, є порушенням не лише за умови наявності акта, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження, але і за умови встановлення факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. Водночас пп.2 цього ж пункту не передбачає вимоги щодо підтвердження втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки для того, щоб пошкодження пломб, які встановлені в будь-яких інших місцях, крім кріплень кожуха лічильника електричної енергії, могло бути розцінене як порушення Правил.

Суд встановив, що відповідно до акту №597202 про пломбування та встановлення індикаторів від 30.08.2018 р. місцем встановлення пломби ОЕ 1171 є автоматичні вимикачі, рубильники, запобіжники (дообліковий розрив), а відповідно до акту №355214 про проведення технічної перевірки вузла обліку електричної енергії від 16.06.2020 р. - трансформатор струму (фаза В), тобто пломба встановлена на складовій частині вузла обліку електроенергії. На даній пломбі наявний відбиток тавра оператора системи та вона не знаходилась на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії, тобто порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому знаходилась пломба ОЕ 1171, за умови доведеності та належної фіксації такого порушення, дійсно підпадало би під ознаки порушення, передбаченого пп.2 п.8.4.2. Правил.

За умовами п.8.4.4. ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Оскільки споживач не визнав порушення, щодо яких було складено акт від 16.06.2020 р., та такі порушення не полягали у відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором, факт вчинення таких порушень мав бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією.

Вищезгадані положення не містять винятків стосовно того, що порушення цілісності пломбувального матеріалу, яке є пошкодженням пломби в розумінні ПРРЕЕ (пп.1 п.8.4.2 Порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб)… ), не повинно доводитись експертизою у разі незгоди споживача з цією обставиною, тому пломба ОЕ 1171, як і лічильник, була підставно направлена на проведення експертизи.

Відповідач у своїх запереченнях вказує, що при проведенні експертизи не розглядалося питання про порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба, а досліджувалася лише сама пломба ОЕ 1170 як об`єкт, тобто чи пошкоджена її пластмасова структура. Дані твердження відповідача суперечать як його попередній поведінці, так і зазначеним у акті експертизи відомостям.

Так, відповідач зняв, помістив в пакет та відправив на експертизу, в тому числі і пломбу ОЕ 1170, тобто погодився, що зафіксоване у акті порушення - порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому розміщена ця пломба, потребує доведення експертизою (про інші ж порушення стосовно пломби ОЕ 1170, зокрема пошкодження її пластмасової частини, у акті не йдеться). У відзиві на позов відповідач доводив, що порушення цілісності пломбувального матеріалу охоплюється поняттям пошкодження пломби , тому таке порушення цілісності підпадає під ознаки порушення, визначеного у пп.2 п.8.4.2 Правил. У акті проведення експертизи зазначено в цілому, що пломба ОЕ 1170 є непошкодженою та не зроблено ніяких окремих зауважень стосовно того, що досліджувався лише корпус пломби чи того, що пломба є непошкодженою, а пломбувальний матеріал - пошкодженим.

Всупереч наведеному, в процесі розгляду справи відповідач безпідставно заявляв, що експертизою при наданні висновку про непошкодженість пломби не розглядалося питання про порушення цілісності пломбувального матеріалу, а таке порушення є очевидним і взагалі не потребувало проведення експертизи.

Також у акті експертизи не відображено і відомостей про те, що мало місце несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку (друге з порушень, вказаних у акті про порушення).

Таким чином, за наслідками проведеної експертизи не знайшли свого підтвердження факти вчинення споживачем порушень, зазначених у акті від 16.06.2020 р.

Акт про порушення підписано трьома представниками оператора системи. Представник споживача, присутній при складанні акту, відмовився від його підпису, про що зроблено відповідну відмітку у акті.

Виходячи з норм пункту 8.2.5. Правил, такий акт, підписати який відмовся споживач, може вважатись дійсним за умови, якщо: а) цей акт підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа або б) цей акт підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача підписувати акт підтверджується відеозйомкою.

Непідписаний споживачем акт про порушення від 16.06.2020 р. не можна вважати дійсним, оскільки при оформленні такого акту не дотримано жодної з двох згаданих умов щодо необхідності підписання в такому випадку акту не лише уповноваженими представниками відповідача, але й незаінтересованою особою, або необхідності підписання акту уповноваженими представниками відповідача та відеофіксації відмови споживача від підписання.

Акт не містить будь-яких відомостей у графі, призначеній для засвідчення свідком відмови споживача підписувати акт, тобто у ньому відсутній підпис незаінтересованої особи, а на доданих до акту відеоматеріалах зафіксовано лише зовнішній вигляд шафи з обладнанням та процес зйомки, а не процедуру підписання акту чи сам факт відмови представника споживача від його підписання.

Все вищевказане не дозволяє розцінювати складений акт про порушення як такий, що є дійсним та достатнім для визначення на його підставі відповідачем обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що представник споживача, підписавши додатки до акта, підписав таким чином і сам акт, адже таке розширене тлумачення не підкріплене положеннями ПРРЕЕ, які не ототожнюють акт про порушення з додатками до нього та не надають правового значення підписанню додатків в контексті дійсності самого акту, при цьому детально регулюючи процедуру підписання та засвідчення відмови від підпису без можливості двозначного розуміння змісту відповідних норм.

Пункт 8.2.5. ПРРЕЕ передбачає лише те, що до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті, та не встановлює того, що підписання таких додатків прирівнюється до підписання акту і свідчить про його дійсність. При цьому, в тексті пункту 8.2.5. Правил, абзац, в якому йде мова про додатки до акту, слідує одразу ж за абзацами, в яких йдеться про підписання акту та фіксацію відмови споживача від підписання, тому очевидно, що законодавець, маючи на меті надати значення підписанню додатків, зазначив би про це у даній нормі, однак відповідна редакція Правил не містить таких вказівок.

Той факт, що позивач підписав додатки до акту, які містили посилання на реквізити акту про порушення або відомості про номер вилученої пломби, місце її встановлення тощо, жодним чином не свідчить про те, що він погодився з вказаними у акті порушеннями, що могло бути підтверджено лише підписанням споживачем без зауважень, власне, самого акту.

Суд погоджується з твердженнями відповідача стосовно того, що в силу норм ПРРЕЕ та ГПК України він не зобов`язаний надавати будь-який доказ, в тому числі і доказ з відеозйомкою відмови споживача підписувати акт, а здійснення відеозйомки можливе також і споживачем. Разом з тим, відсутність доказів відеозйомки відмови від підписання (за відсутності і підпису незаінтересованої особи на акті) породжує наслідки, які є несприятливими саме для відповідача - недійсність складеного ним акту про порушення - і яких він міг уникнути, скориставшись передбаченим ПРРЕЕ способом фіксації, чого зроблено не було.

Посилання ж відповідача на постанову Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 р. №3 Про узагальнення судової практики вирішення спорів, які виникають у сфері надання послуг з електропостачання , в якій вказано, що акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), є неспроможними, оскільки очевидним є те, що в даній постанові йдеться про Правила користування електричною енергією, які мали інші вимоги до дійсності акта та які втратили чинність задовго до червня 2020 року.

Отже, суд вважає недоведеним факт порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної та виникнення у зв`язку з цим у ПрАТ Львівобленерго правових підстав для нарахування вартості необлікованої електроенергії відповідно до вимог Правил, адже акт про порушення, на підставі якого здійснено таке нарахування, не є дійсним, а зазначені у ньому порушення не підтверджені проведеною експертизою.

За положеннями п.8.2.6. ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Пункт 8.4.7. Правил визначає, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

- вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год);

- величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб, кВт·год);

- кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Згідно з пп.1 п.8.4.8. Правил, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 8.4.2 цієї глави, розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем протягом розрахункового періоду (місяця) має бути зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді за точкою (точками) комерційного обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. В інших випадках розрахований обсяг необлікованої електричної енергії не зменшується (п.8.4.9. ПРРЕЕ).

Пунктом 8.4.10. ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1- 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою (W доб. = P * t доб. * K в), де:

- P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

- t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

- Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

У протоколі засідання комісії від 29.07.2020 р. міститься посилання на реквізити акту про порушення та зазначено формулу, за якою розраховано обсяг та вартість необлікованої електричної енергії.

Дана формула є однаковою для проведення розрахунку у разі виявлення у непобутового споживача будь-якого з порушень, зазначених у підпунктах 1- 5 пункту 8.4.2, тобто за кожне з двох порушень ПРРЕЕ, зафіксоване у акті, на який є посилання у протоколі, споживачу було би нараховано однаковий обсяг та вартість необлікованої електричної енергії. З проведеного розрахунку вбачається, що нарахування за цією формулою було проведене один раз, проте ані з розрахунку, ані з будь-яких інших відомостей протоколу (розділ 3 протоколу Додаткові дані залишено порожнім) неможливо встановити, за яке саме з двох нібито допущених порушень відповідач забажав провести нарахування.

Позиція відповідача, яка полягає в тому, що обсяг та вартість нараховано лише за порушення цілісності пломбувального матеріалу (пп.2 п.8.4.2. Правил), не може бути підтверджена доказами, які існували на час проведення такого нарахування, в силу недостатності відповідних даних у протоколі чи рахунку та відсутності інших документів, з яких вбачалось би вказане, крім поданих в ході розгляду справи заяв по суті спору.

Отже, прийняте відповідачем рішення не відповідає вимогам законодавства також і у зв`язку з тим, що воно не містить посилань на порушення, за вчинення якого чи яких споживач має сплатити вартість необлікованої електричної енергії, а зазначення у ньому акту, яким встановлено два порушення, здійснення нарахування за одне порушення та визначення відповідачем фактично лише після звернення споживача з позовом того, за яке з двох порушень проведено розрахунок, не свідчить про добросовісність дій оператора системи та порушує права споживача.

Відповідно до ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Тобто підставами для захисту цивільного права є його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст.16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до положень ст.20 ГПК України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Суд вважає, що вимога про скасування рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості може розглядатись господарським судом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з оператором системи, встановлюючи обсяг і вартість недоврахованої електроенергії і саме рішення комісії породжує обов`язок споживача оплатити вартість необлікованої електричної енергії, зазначену в протоколі та виставленому на підставі рішення рахунку.

Статтею 13 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Як встановлено ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 2 статті 86 ГПК України передбачено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи те, що зазначені у акті порушення не знайшли свого підтвердження в ході проведення обов`язкової експертизи, беручи до уваги обставини недійсності акту, а також істотні недоліки змісту оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що права позивача були порушені, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Як передбачено п.2 ч.5 ст.238 ГПК України, в резолютивній частині рішення зазначається про розподіл судових витрат.

Оскільки згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, судовий збір підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись ст.ст.4, 13, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 233, 236, 237, 238, 241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

2. Скасувати рішення комісії Центрального РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом №034956-а засідання комісії Центрального РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення від 29.07.2020 р.

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства Львівобленерго , м.Львів, вул.Козельницька, 3 (ідентифікаційний код 00131587) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Альба , Львівська область, Пустомитівський район, смт.Щирець, вул.Острівська, 197 (ідентифікаційний код 25239699) 2102 грн судового збору.

В судовому засіданні 28.01.2021 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повне рішення складено 15.02.2021 р.

Суддя З.П. Гоменюк