Постанова

від 16.02.2021 по справі 420/4571/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/4571/20 Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.

представника апелянта - Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області - Гайдук Н.О.

позивача - ОСОБА_1

представника позивача Ходоса В.В. - адвоката - Манової І.М.

представника відповідача Саратської районної державної адміністрації Одеської області - Стоянової Т.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Саратської районної державної адміністрації Одеської області, Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області про зобов`язання скасувати наказ про звільнення, про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

26 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Саратської районної державної адміністрації Одеської області, Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області, в якому просив, суд:

- зобов`язати Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області скасувати наказ № 2-к від 24.02.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА за п.1 ч.1 ст.87 Закону України Про державну службу ;

- поновити на посаді начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА;

- стягнути з Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 лютого 2020 року по 26 травня 2020 року у розмірі 33442,64 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він, на підставі наказу управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області № 2-к від 24.02.2020 року протиправно звільнений з займаної посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 83, а. 1 ч. 1 ст. 87, ч. 4 ст. 87, ст. 89 Закону України про державну службу , оскільки він пропрацювавши у освіті майже 40 років, з них в Саратський райдержадміністрації близько 15 років, за час праці не мав жодного стягнення, а кожного року нагороджувався різними відзнаками, за досягнення у праці, за високий професіоналізм. Також позивач посилався на те, що за час праці отримав трудове каліцтво, до виходу на пенсію державного службовця залишилось п`ять місяців, а тому він має переважне право на залишення на роботі. Зазначав позивач і про те, що відповідно до штатного розпису на 2019 рік у відділі освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА затверджений штат у кількості 4 штатні посади: начальник відділу - 1 посада; головний спеціаліст - 2 посади; головний спеціаліст-бухгалтер - 1 посада, однак як вбачається з попередження жодну посаду позивачу не запропонували, двомісячний термін не витримали, а тому жодної підстави для законного звільнення не має.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року, ухваленим у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 :

- визнаний протиправним та скасований наказ № 2-к від 24.02.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА за п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України Про державну службу ;

- поновлено позивача на посаді начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА з 25.02.2020 року;

- стягнуто з Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.02.2020 року по 23.09.2020 року у розмірі 81388 (вісімдесят одна тисяча триста вісімдесят вісім) грн. та 50 коп.

- рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення з Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, - допущене до негайного виконання.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Відділ освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції дійшов хибних висновків щодо формального підходу апелянта при застосовуванні положень КЗпП України та Закону України Про державну службу №889-VIII при звільнені позивача.

Саратська районна державна адміністрація Одеської області надала відзив на апеляційну скаргу, в якому, погоджуючись із доводами апелянта, просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що з 09 серпня 2005 року ОСОБА_1 був призначений на посаду начальника відділу освіти райдержадміністрації, з присвоєнням 13 рангу державного службовця VI категорії посад, прийняттям присяги державного службовця, відповідно розпорядження № 96-к від 09.08.2005 року (т. 1 а.с. 14 - зворот).

З 04 листопада 2016 року ОСОБА_1 переведений на посаду начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти, сім`ї, молоді та спорту районної державної адміністрації, згідно розпорядження № 205-к від 04.11.2016 року (т. 1 а.с. 15).

Відповідно до розпорядження Саратської районної державної адміністрації Одеської області від 27.11.2019 року № 307/А-2019 Про упорядкування структури Саратської РДА (т. 1 а.с. 21-23):

- пунктом 15 в управлінні освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області, юридичної особи публічного права (код ЄДРПОУ 40939181) скорочені штатні посади: начальника управління, начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти та двох головних спеціалістів, начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, провідного спеціаліста та спеціаліста, завідувача сектору сім`ї, молоду та спорту та провідного консультанта;

- пунктом 16 змінена назва управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області на відділ освіти сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області;

- пунктом 17 утворений відділ освіти сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області як самостійний структурний підрозділ районної державної адміністрації із статусом юридичної особи публічного права штатною чисельністю 4 од. у складі: начальника відділу, двох головних спеціалістів, головного спеціаліста-бухгалтера.

Наказом Саратської РДА №230 від 23 грудня 2019 року (т. 1 а.с. 24, 25) введений в дію штатний розпис відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА, відповідно до якого у відділі освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА затверджено штат у кількості 4 штатні посади: начальник відділу - 1 посада; головний спеціаліст - 2 посади; головний спеціаліст-бухгалтер - 1 посада.

Повідомленням від 24 грудня 2019 року № 579 (т. 1 а.с. 20) позивач попереджений про звільнення у зв`язку із змінами в структурі районної державної адміністрації та скороченням посади начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти, сім`ї, молоді та спорту районної державної адміністрації, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, не раніш ніж за два місяці, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1ст. 87 Закону України Про державну службу .

Від отримання попередження позивач відмовився, відповідно до акту від 24.12.2020 року про відмову працівника від підписання листа - попередження про наступне вивільнення (т. 1 а.с. 119).

Наказом управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області № 2-к від 24.02.2020 року позивач звільнений з займаної посади з 24.02.2020 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1 ч. 1, ч. 4 ст. 87, ст. 89 Закону України Про державну службу .

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивач був своєчасно повідомлений про наступне вивільнення та про подальше звільнення (за два місяці), проте фактично відбулась зміна назви управління та скорочення посад, а тому у спірних правовідносинах мають бути застосовані норми КЗпП України, в частині запропонування вакантних посад та урахування обставин переважного права залишення на роботі, що не було дотримано відповідачем.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 43 Основного Закону, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту , а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років , із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ч. 6 ст. 49-2 КЗпП України, вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України Про державну службу , здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:

- про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;

- у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;

- не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Відповідно до преамбули Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року №889-VIII (надалі Закон №889-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), цей Закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону №889-VIII, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно із ч.ч. 2, 3 ст. 5 Закону №889-VIII, відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VIII, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Частина 3 (абзац другий) ст. 87 Закону №889-VIII, в редакції чинній на час перейменування управління у відділ, затвердження нового штатного розпису та попередження позивача про вивільнення, передбачала те, що Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Апеляційний суд зазначає, що Законом України № 440-ІХ від 14.01.2020 р. Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи , який набрав чинності з 13.02.2020 року, частина третя статті 87 Закону №889-VIII була доповнена новим абзацом першим такого змісту:

Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення .

Матеріалами справи підтверджений факт відмови позивача від підписання попередження про наступне вивільнення від 24.12.2019 р., а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо своєчасного повідомлення позивача про його подальше звільнення.

При цьому апеляційний суд зазначає, що відповідно до розпорядження Саратської районної державної адміністрації Одеської області від 27.11.2019 року № 307/А-2019 Про упорядкування структури Саратської РДА в управлінні освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області, юридичної особи публічного права були скорочені штатні посади: начальника управління, начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти та двох головних спеціалістів, начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - головного бухгалтера, провідного спеціаліста та спеціаліста, завідувача сектору сім`ї, молоді та спорту та провідного консультанта (п. 15 розпорядження).

При цьому назва управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області була змінена на відділ освіти сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області (п. 16 розпорядження).

А пунктом 17 розпорядження був утворений відділ освіти сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області як самостійний структурний підрозділ районної державної адміністрації із статусом юридичної особи публічного права штатною чисельністю 4 од. у складі: начальника відділу, двох головних спеціалістів, головного спеціаліста-бухгалтера.

Штатний розпис відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА, відповідно до якого у відділі освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА затверджено штат у кількості 4 штатні посади: начальник відділу - 1 посада; головний спеціаліст - 2 посади; головний спеціаліст-бухгалтер - 1 посада, введений в дію з 23.12.2019 року наказом Саратської РДА №230 від 23 грудня 2019 року.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що фактично відбулась зміна назви управління на відділ та скорочення посад.

Заперечуючи проти висновків суду першої інстанції щодо обрання апелянтом формального підходу при застосуванні положень КЗпП України за Закону №889-VIII під час звільнення позивача, апелянт не надав до апеляційного суду належних та допустимих доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади.

Як вже зазначалось, за приписами ч. 3 ст. 5 Закону №889-VIII, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

На час виникнення обставин, за яких позивач був повідомлений про наступне вивільнення, до спірних правовідносин застосовувалися положення КЗпП України оскільки Законом №889-VIII порядок вивільнення державних службовців не був врегульований, про що свідчить також і попередження позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці.

Апеляційний суд зазначає, що Закон України № 440-ІХ від 14.01.2020 р. Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи , яким окрім іншого була доповнена новим першим абзацом частина третя статті 87 Закону №889-VIII (щодо порядку вивільнення державних службовців), набрав чинності з 13.02.2020 року, та не містить положень щодо зворотної дії у часі.

За таких обставин, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта, які пов`язані із приписами абзацу першого частини 3 статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону України № 440-ІХ від 14.01.2020 р.

До спірних правовідносин, яки виникли з 24.12.2019 року, до набрання законної сили Законом України № 440-ІХ від 14.01.2020 р., та продовжили своє існування до 24.02.2020 року, мають бути застосовані саме положення КЗпП України, в частині обов`язку суб`єкта призначення або керівника державної служби запропонувати державному службовцю вакантну посаду державної служби.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду та які існували на день звільнення.

Проте, апелянт, як суб`єкт владних повноважень, всупереч приписів ст. 77 КАС України, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача, зокрема в частині вирішення питання наявності у працівника переважного права на залишення на роботі, що передбачено статтею 42 КЗпП.

Так, відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Тобто, при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний, зокрема, перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але у підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Заперечуючи проти законності оскаржуваного рішення суду першої інстанції, апелянт не надав належних та допустимих доказів проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягали звільненню.

При цьому апеляційний суд відхиляє посилання апелянта на проведення ретельного аналізу усіх обставин, які враховувались при прийнятті наказу про звільнення позивача, з огляду на таке.

Апеляційний суд зазначає, що апелянт не надав, а ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції доказів проведення відповідного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, до прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача в цій справі.

Відсутність проведення такого аналізу взагалі, відслідковується зі змісту оскаржуваного наказу, які, у мотивувальній частині не містить жодних посилань на документ (довідка, доповідна записка, аналітична довідка, ін.) щодо проведення, перед прийняттям рішення про звільнення позивача, відповідного аналізу продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.

За таких обставин, апеляційний суд зазначає, що апелянт фактично посилається на докази та обставини, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення - наказу про звільнення, без доведення вжиття всіх заходів щодо отримання таких доказів, встановлення відповідних фактів, до прийняття оскаржуваного наказу, та неможливості їх отримання з незалежних від апелянта обставин.

Таким чином, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо допущення протиправної бездіяльності під час процедури вивільнення позивача (попередження про вивільнення та наступне звільнення) у вигляді не пропонування іншої рівноцінної (рівнозначної) посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Додатково апеляційний суд зазначає, про порушення апелянтом основних засад державної політики щодо ветеранів праці та громадян похилого віку, зокрема, в частині гарантованого державою громадянину похилого віку належний рівень життя, зокрема, шляхом реалізації права на працю відповідно до професійної підготовки, трудових навичок і з урахуванням стану здоров`я, що встановлено статтею 1 Закону України Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні , який гарантує рівні з іншими громадянами можливості та сприятливі умови для повноцінного способу життя.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд першої інстанції правильно зазначив, а доводами апеляційної скарги не спростовано, що поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.

У разі відсутності посади позивача (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення) роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику іншу посаду відповідно до його кваліфікації, а в разі незгоди працівника на іншу роботу, роботодавець зобов`язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 КЗпП України. Трудовим законодавством не передбачено поновлення працівника на іншу посаду, ніж він займав до звільнення. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його саме на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 05 березня 2020 року (справа 809/378/17).

Відповідно до матеріалів справи позивач звільнений з посади начальника відділу дошкільної, загальної середньої та позашкільної освіти управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської РДА 24 лютого 2020 року, а тому він з урахуванням норм ч. 1 ст. 235 КЗпП України, має бути поновлений на вказаній посаді з 25 лютого 2020 року.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції щодо відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці , порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ № 100 від 02.08.1995 р. (надалі Порядок №100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Суд першої інстанції правильно встановив, що за період з 25 лютого 2020 року по день прийняття рішення у справі - 23 вересня 2020 року кількість робочих днів складає 145 днів (4 робочі дні у лютому 2020 р., 21 робочий день у березні 2020 р., 21 робочий день у квітні 2020 року, 19 робочих днів у травні 2020 року, 20 робочих днів у червні 2020 року, 23 робочих дня у липні 2020 року, 20 робочих днів у серпні 2020 року, 17 робочих днів у вересні (з 01.09.2020 р. по 23.09.2020 р. включно, по день ухвалення рішення суду першої інстанції).

Згідно з довідкою Саратської РДА від 24.03.2020 р. №1 середньоденний розмір заробітної плати позивача складає 561, 30 грн. (23574,40/41) (т. 1 а.с. 30).

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача складає 145. Відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2020 року по 23 вересня 2020 року становить 81388, 50 грн. (145*561,30грн.).

Стосовно інших посилань апеляційної скарги апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-77, 242, 308, 210, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Саратської районної державної адміністрації Одеської області - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року у справі № 420/4571/20 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У зв`язку з перебування суддів - членів колегії у відпустці та на навчанні, повний текст судового рішення складений 01.03.2021 року.

Головуючий суддя Домусчі С.Д. Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.