Ухвала

від 17.03.2021 по справі 191/3286/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/396/21 Справа № 191/3286/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень№ 12019040390001179,№ 12019040390001539,№ 12019040390001353,№ 12020040390000089,№ 12020040390000482 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Петрівське Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 09.09.2019 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70, ст.ст. 75, 104 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_10 та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , та ухвалити новий вирок, яким призначити: - ОСОБА_10 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 45 діб арешту; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; - ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неповнолітньому ОСОБА_10 за ч.1 ст.309 КК України призначено покарання у виді 4 місяців арешту, однак таке покарання не відповідає вимогам ст.101 КК України, де зазначено, що арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постановления вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п`ятнадцяти до сорока п`яти діб.

Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року за ч.ч. 1, 3 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні 5 епізодів таємного викрадення майна, вчинених повторно, у тому числі чотири епізоди крадіжки, поєднані з проникненням у інше приміщення, при цьому 2 епізоди таємного викрадення чужого майна вчинено 11.08.2019 року, 06.04.2020 року, тобто після ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, а інші - до зазначеного вироку.

Оскільки епізоди крадіжки, за які засуджено ОСОБА_10 , охоплюються єдиною правовою кваліфікацією, та вчинені ним як до вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, так і після, то за ними не може бути призначено окреме покарання

Враховуючи викладене, суд першої інстанції повинен був застосувати ч.1 ст.71 КК України, як до злочину, вчиненого після ухвалення попереднього вироку, однак при призначенні остаточного покарання судом було помилково застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання не врахував те, що до обвинуваченого у 2019 році застосовано примусові заходи виховного характеру за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в провадженні Синельниківського міськрайонного суду перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, належних висновків для себе не зробив, не бажає ставати на шлях виправлення та знову скоїв тяжкі корисливі кримінальні правопорушення, за місцем навчання характеризується з негативної сторони.

Також судом не взято до уваги обставини вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, а саме вчинення ним повторно двох епізодів крадіжки пов`язаних з проникненням у інше приміщення, що є тяжкими злочинами, один із яких за попередньою змовою з ОСОБА_10 , порушував умови застосованого до нього домашнього арешту, одне із кримінальних правопорушень вчинив в період дії запобіжного заходу, потерпілому шкоду не відшкодував, не розкаявся.

Таким чином, застосування щодо ОСОБА_9 положень ст.ст. 104, 75 КК України є невиправдано м`яким заходом примусу.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2020 року: - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за теперішнім вироком, більш суворим покаранням за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, та остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту; на підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;на підставіст.104КК України ОСОБА_9 звільнений відвідбування призначеногопокарання зіспитовим строкомна 2 роки та покладанням певних обов`язків,передбачених ст.76КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, неповнолітній ОСОБА_10 03.08.2019 року, приблизно о 06.30 годині, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, прибув до домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить раніше йому знайомому ОСОБА_11 , в якому останній мешкає.

В цей же день (03.08.2019 року) близько 06.35 годин неповнолітній ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи обізнаним, що власника домоволодіння ОСОБА_11 вдома не має, та впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, через відкриту хвіртку в вікні проник всередину будинку, де таємно повторно викрав акустичну систему «GEMIX-SB-75», вартістю 975,30 грн., та тюнер цифрового телебачення «ORTON 406 GCX PLNS», вартістю 306,00 грн., чим завдав ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 1281,30 грн.. З викраденим майном неповнолітній ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом.

Також, неповнолітній ОСОБА_10 05.08.2019 року, приблизно о 13.30 годин, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, прибув до домоволодіння АДРЕСА_5 , що належить раніше йому знайомому ОСОБА_12 , в якому останній мешкає.

В цей же день (05.08.2019 року) близько 13.35 годин неповнолітній ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи обізнаним, що власника домоволодіння ОСОБА_12 вдома не має, та впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, руками витяг скло в дерев`яній рамі одного з вікон домоволодіння, та проник всередину будинку, де таємно повторно викрав ноутбук «НР-655», що належить ОСОБА_12 , вартістю 3343 грн., чим завдав ОСОБА_12 матеріальний збиток на зазначену суму. З викраденим майном неповнолітній ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом.

Також, неповнолітній ОСОБА_10 14.08.2019 року, приблизно о 20.00 годині, маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, прибув до домоволодіння АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_13 .

В цей же день та час неповнолітній ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше сховище, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан огорожі домоволодіння, таким чином проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де таємно, повторно викрав підростковий велосипед «RAGAZZI», що належить ОСОБА_13 , вартістю 1075 грн., чим завдав останній матеріальний збиток на зазначену суму. З викраденим майном неповнолітній ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом.

11.09.2019 року приблизно о 03.00 годині неповнолітній ОСОБА_10 , перебуваючи з дозволу власника у приміщенні квартири АДРЕСА_7 , яка належить ОСОБА_14 . В цей час у неповнолітнього ОСОБА_10 , якому було достовірно відомо, що в кишені спортивних штанів знаходяться грошові кошти, які належать ОСОБА_14 , раптово виник прямий злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна.

В цей же день (11.09.2019 року) приблизно о 03.10 годин неповнолітній ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що власник квартири ОСОБА_14 відпочиває, та впевнившись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, взяв з дверцят шафи спортивні штани та вийшов з ними у приміщення кухні вказаної квартири, де з бокових кишень спортивний штанів викрав грошові кошти у сумі 1700 грн та 400 доларів США (за курсом Національного банку України станом на 11.09.2019 - 9952 гривні 91 копійка), які належать ОСОБА_14 . З викраденим майном неповнолітній ОСОБА_10 з місця вчинення злочину пішов, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 11 652,91 грн.

Далі, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи, що в нього немає передбаченого законом дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, порушуючи норми Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, в невстановлений слідством час, місці та спосіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після чого ОСОБА_10 помістив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в паперовий згорток та почав зберігати безпосередньо при собі з невстановленого слідством часу до 17.20 годин 17.10.2019 року.

17.10.019 року в період часу з 16.25 годин до 16.50 годин працівниками Синельниківського ВП, проведено поверхневу перевірку неповнолітнього ОСОБА_10 , на підставі ст. 23, ст. 29, ст. 31, ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», в ході якого ОСОБА_10 видав з кишені куртки, в яку він був одягнений та яка належить йому, паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Далі, слідчо-оперативною групою Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 17.10.2019 в період часу з 17.20 годин до 18.00 годин в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої навпроти будинку за адресою: АДРЕСА_8 , на узбіччі дороги, де лежав паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, виданий неповнолітнім ОСОБА_10 , та згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4077 від 09.12.2019 речовина масою 14,5177 г, вилучена у ОСОБА_10 , є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину складає 13,3563 г.

Неповнолітній ОСОБА_9 , відносно якого до суду було направлено обвинувальний акт у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на шлях виправлення не став, та повторно вчинив аналогічне умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

В ніч з 18 на 19 січня 2020 року (більш точний час слідством не встановлено), неповнолітній ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, прийшов до адміністративної будівлі Синельниківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4, розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Перемоги, №1, достовірно знаючи про те, що у вказаній адміністративній будівлі перебувають речі, які мають матеріальну цінність та якими можна протиправно заволодіти. За допомогою невстановленого слідством предмету неповнолітній ОСОБА_9 розбив скло вхідних дверей веранди та за допомогою сили рук відкрив вхідні двері та потрапив до приміщення школи.

Після чого, продовжуючи реалізовувати прямий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому мету незаконного збагачення, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді протиправного вилучення майна школи, неповнолітній ОСОБА_9 знаходячись в приміщенні школи прослідував до кабінету секретаря директора Синельниківської загальноосвітньої школі І-ІІІ ступенів №4, де таємно повторно викрав наступне майно: монітор марки «ACER» моделі V196AHQL вартістю 1620 грн. та системний блок комп`ютеру марки «SONY» вартістю 5395 грн. Після чого з викраденим майном неповнолітній ОСОБА_9 залишив місце злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Приблизно о 21.20 годин 06.04.2020 року неповнолітній ОСОБА_10 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 прийшли до своєї знайомої ОСОБА_15 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Знаходячись біля двору за вищевказаною адресою, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пересвідчилися, що вдома нікого немає і у них раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб і вони визначили речі, які знаходяться у вказаному домоволодінні як об`єкти, якими можна протиправно заволодіти. Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 домовилися між собою про таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, тим самим вступили в попередню змову на вчинення крадіжки.

В цей же день, а саме 06.04.2020 року приблизно о 21.25 годин, неповнолітній ОСОБА_10 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , реалізуючи свій спільний раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб та звернення його на свою користь, впевнившись у тому, що їхні дії носять таємний характер та за ними ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, перелізли через паркан та проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_16 .

Далі, знаходячись на подвір`ї даного домоволодіння, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, через незачинені на замок вхідні двері, проникли до приміщення сараю, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів скориставшись тим, що на дворі нікого немає, покладаючись, що їхні злочинні дії не помічені оточуючими, таємно, повторно викрали різне майно на загальну суму 4951,08 грн. Після чого, доводячи свій спільний злочинний умисел до кінця, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 , діючи умисно, з викраденим майном залишили територію домоволодіння, викраденим майном, належним ОСОБА_16 , розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли останньому матеріальних збитків на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинувачених та їх захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, враховано обставину, на яку у своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, а саме, що обвинуваченим вчинено кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, що відповідає тяжкості вчинених злочинів та кількості епізодів, тоді як прокурор просить менш суворе покарання - 3 роки позбавлення волі.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не розкаявся, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 не оспорював фактичні обставини справи, визнав свою вину повністю, при цьому обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Доводи апеляційної скарги про те, що до ОСОБА_9 у 2019 році застосовано примусові заходи виховного характеру за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а також, що одне із кримінальних правопорушень він вчинив в період запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не можуть бути взяті до уваги, оскільки застосування примусових заходів виховного характеру не вказує на наявність у особи судимості, а вчинення кримінального правопорушення в період дії запобіжного заходу не визнано обставиною, що обтяжує покарання.

Посилання прокурора на те, що в провадженні Синельниківського міськрайонного суду перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, не може бути враховане колегією суддів з огляду на врахування принципу презумпції невинуватості.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений не відшкодував потерпілому шкоду є такими, що не можуть бути підставою для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що цивільні позови потерпілими у цьому кримінальному провадженні подано не було.

Твердження прокурора про те, що за місцем навчання обвинувачений ОСОБА_9 характеризується негативно є безпідставним, оскільки спростовується характеристикою, наданою Синельниківським професійним ліцеєм, відповідно до якої ОСОБА_9 не допускає пропусків занять без поважних причин, спокійний, стриманий, чемний, до товаришів по групі та до дорослих ставиться з повагою (а.п. 214).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, адже судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_9 за ч.3ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.104 КК України, оскільки обвинувачений є неповнолітнім, раніше не судимий, вину визнав, цивільний позов відсутній, має посередню характеристику.

Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора в цій частині, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України, та за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Між тим,згідно ізст. 101КК України,арешт полягаєу триманнінеповнолітнього,який намомент постановленнявироку досягшістнадцяти років,в умовахізоляції вспеціально пристосованихустановах настрок відп`ятнадцятидо сорокап`ятидіб.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 є неповнолітнім, а тому, відповідно до ст. 101 КК України, обвинувачений ОСОБА_10 підпадає під категорію суб`єктів, до яких арешт на строк більше 45 діб не застосовується.

Однак, суд першої інстанції порушив вказані вимоги закону, оскільки призначив ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, оскільки призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосуєтьсяпризначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання зач.ч.2,3ст.185КК України,то судомпершої інстанціїбули вповній мірідотримані вимогист.ст.50,65КК України,врахована ступіньтяжкості вчиненихкримінальних правопорушень,які відповіднодо ст.12КК Українивідносяться докатегорії нетяжкихта тяжкихзлочинів,дані проособу обвинуваченого,який ранішесудимий,на облікуу лікарянарколога тапсихіатра неперебуває,за місцемпроживання характеризуєтьсяпосередньо; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, вчинення злочину неповнолітнім; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України не підлягають задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 за ч.2ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки та за ч.3ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, оскільки обвинувачений є неповнолітнім, вину визнав, цивільний позов відсутній, має посередню характеристику.

Також доводи прокурора про те, що судом при призначенні ОСОБА_10 покарання помилково застосовано ч.4 ст.70 КК України заслуговують на увагу з огляду на таке.

Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному праовпорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 08.02.2021 року, справа № 390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 раніше судимий вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року за ч.ч. 1, 3 ст. 185 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні 5 епізодів таємного викрадення майна, вчинених повторно, у тому числі чотири епізоди крадіжки, поєднані з проникненням у інше приміщення, при цьому 2 епізоди таємного викрадення чужого майна вчинено 11.09.2019 року, 06.04.2020 року, тобто після ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, а інші - до зазначеного вироку.

За таких обставин, суд першої інстанції встановивши, що в діях обвинуваченого ОСОБА_10 наявна повторність, оскільки він вчинив кілька тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України, безпідставно дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за кожен із вказаних злочинів окремо, та із застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 України, оскільки за таких обставин суду необхідно було призначити ОСОБА_10 покарання виключно за правилами ст. 71 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункти 2, 4 частини 1 статті 413 КПК України передбачають, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню.

Також судом апеляційної інстанції встановлено, що у мотивувальній частині вироку, при викладенні обставин кримінальних правопорушень, наявне посилання суду на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, неповнолітнім ОСОБА_10 за епізодом від 03.08.2019 року та неповнолітнім ОСОБА_9 за епізодом від 18-19.01.2020 року - повторно.

Разом з тим, статтею 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_10 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за епізодом від 03.08.2019 року вчинив до ухвалення вироку Синельникіського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2019 року, а обвинувачений ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за епізодомвід 18-19.01.2020року взагалі не був судимий.

Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 14.09.2020 року, справа № 591/4366/18, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно вказав у мотивувальній частині вироку на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, неповнолітнім ОСОБА_10 за епізодом від 03.08.2019 року та неповнолітнім ОСОБА_9 за епізодом від 18-19.01.2020 року - повторно, а тому така ознака як повторно за вказаними епізодами з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинувачених відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківськоїмісцевої прокуратуриДніпропетровської обласноїпрокуратури,який приймавучасть урозгляді кримінальногопровадження судомпершої інстанції,на вирокСинельниківського міськрайонногосуду Дніпропетровськоїобласті від12листопада 2020року задовольнити частково.

Вирок Синельниківськогоміськрайонного судуДніпропетровської областівід 12листопада 2020року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду за епізодом від 18-19.01.2020 року на вчинення неповнолітнім ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, - повторно.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду за епізодом від 03.08.2019 року на вчинення неповнолітнім ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, - повторно.

Вважати ОСОБА_10 засудженим: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 45 діб арешту; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_10 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначених покарань за цим вироком, та за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2018 року, вважати засудженим ОСОБА_10 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4