Постанова

від 25.03.2021 по справі 761/19733/13-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

Іменем України

25 березня 2021 року

м. Київ

справа № 761/19733/13-к

провадження № 51-5152 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року у кримінальному провадженні № 12013110100011355 від 12 липня 2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Чорнобиль Київської області, мешканки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст.366 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю на строк 1 рік.

На підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Крок-2006», за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, виконуючи функції пособника злочинної групи, у невстановлений слідством час 16 жовтня 2007 року, за невстановлених слідством обставин, подала до ДП НАЕК «Енергоатом» підроблені документи щодо стягнення боргу в сумі 6818943 грн 70 коп. на користь німецької компанії «G+H Montage GmbH» як уповноважена особа вказаної компанії. На підставі поданих засудженою документів, ДП НАЕК «Енергоатом» 25 жовтня 2007 року платіжним дорученням №11918 перераховано на рахунок ТОВ «Крок-2006» грошові кошти в сумі 6818943грн 70 коп. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, директор ТОВ «Крок-2006» ОСОБА_7 , маючи право першого та єдиного підпису щодо розпорядження коштами цього підприємства, 26 жовтня 2007 року безпідставно перерахувала вищевказані грошові кошти з розрахункового рахунку ТОВ «Крок-2006» на розрахунковий рахунок підприємства з ознаками фіктивності ПП «Онікс-Трейд», а не на рахунок німецької компанії «G+H Montage GmbH», та які в подальшому використала із невстановленою особою на власний розсуд. Разом з тим ОСОБА_7 , будучи директором ТОВ «Крок-2006», з метою приховання своєї злочинної діяльності та ухилення від кримінальної відповідальності, 26 листопада 2007 року звернулась до відділу державної виконавчої служби Шевченківського районного управління юстиції в м. Києві із заявою про закінчення виконавчого провадження у зв`язку з тим, що ДП НАЕК «Енергоатом» повністю погашено заборгованість перед фірмою «G+H Montage GmbH» в сумі 6818943 грн 70 коп., що є підставою для закінчення виконавчого провадження. При цьому до вказаної заяви у якості додатків ОСОБА_7 подала підроблені документи, а саме копію довіреності, виданої фірмою «G+H Montage GmbH» в особі ОСОБА_8 , відповідно до якої ОСОБА_7 уповноважується бути представником німецької компанії з питання погашення заборгованості, та копію договору доручення між ТОВ «Крок-2006» в особі ОСОБА_7 та фірмою «G+H Montage GmbH» в особі ОСОБА_8 , які ОСОБА_7 завірила власним підписом та печаткою ТОВ «Крок-2006». Своїми умисними діями, що виразились у незаконному заволодінні грошовими коштами ДП НАЕК «Енергоатом» шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, виконуючи функції пособника злочинної групи, в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 заволоділа коштами зазначеного підприємства в розмірі 6818943 грн 70 коп., що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, виконуючи адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов`язки, які були на неї покладені як на директора ТОВ «Крок-2006» та полягали у здійсненні оперативного керівництва господарською діяльністю підприємства, вчинила службове підроблення. Так, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Крок-2006», ОСОБА_7 , маючи на меті злочинний умисел, склала і видала за не встановлених слідством обставин лист без дати та номера на адресу президента ДП НАЕК «Енергоатом» та договір доручення, які завірила власним підписом та печаткою підприємства. Після чого до вказаних документів занесла завідомо неправдиву інформацію, зокрема, що німецька компанія «G+H Montage GmbH» уповноважує ТОВ «Крок-2006» бути її представником у проведенні переговорів з ДП НАЕК «Енергоатом» по вирішенню питання щодо стягнення заборгованості у сумі 6818943 грн 70 коп та вчиняти будь-які інші дії, направлені на отримання вказаного боргу. На підставі зазначених фіктивних документів ДП НАЕК «Енергоатом» було перераховано вищевказану суму на розрахунковий рахунок саме ТОВ «Крок-2006», а не на рахунок фірми «G+H Montage GmbH». Внаслідок службового підроблення ОСОБА_7 спричинено ДП НАЕК «Енергоатом» тяжкі наслідки, оскільки підприємству заподіяно матеріальні збитки на загальну суму 6818943 грн 70 коп., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Вироком Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року вирок місцевого суду змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст.366КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки. На підставі положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, вказаним вироком апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за ч. 5 ст. 27, ч.4ст. 190 КК України із застосуванням положень ст. 75 КК України скасовано та призначено ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. При цьому вказує на відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.4ст.190 КК України, у зв`язку з відсутністю в даному кримінальному провадженні відомостей про потерпілого, якому була заподіяна шкода в особливо великому розмірі.

Крім того, на переконання захисника, судами попередніх інстанцій в основу своїх вироків було покладено недопустимі докази, отримані з порушенням норм процесуального закону. А саме: банківські документи ТОВ «Крок-2006», оскільки вони були отримані у ВАТ КБ «Надра» без складання відповідних протоколів виїмок, що передбачено вимогами КПК у редакції 1960 року; протокол вилучення матеріалів виконавчого провадження про стягнення боргу з ДП НАЕК «Енергоатом» на користь німецької компанії «G+H Montage GmbH», оскільки до вказаного процесуального документа не було внесено істотні відомості щодо кожного вилученого документа; протокол виїмки документів по взаємовідносинах ДПНАЕК «Енергоатом» з фірмою «G+H Montage GmbH», оскільки до вказаного процесуального документа не було внесено всі документи зі справи німецької компанії; платіжне доручення від 25 жовтня 2007 року № 11918 видане ДП НАЕК «Енергоатом», оскільки вказаний доказ у матеріалах кримінального провадження відсутній; висновки експертиз від 17 вересня 2012 року № 398/тдд, від 30 листопада 2012 року №580/тдд, від 17 липня 2013 року № 447, оскільки предмети вказаних експертних досліджень були вилучені з грубими порушеннями норм КПК України.

Одночасно захисник вказує на безпідставне врахування судами попередніх інстанцій як доказу договору № 2082/10НАЕК, укладеного між ДП НАЕК «Енергоатом» та фірмою «G+H Montage GmbH», про заміну первинного зобов`язання новим зобов`язанням, оскільки вказаний документ не був предметом криміналістичного дослідження, а тому є неналежним доказом.

Разом з тим захисник також посилається на недопустимість як доказу експериментальних зразків відтиску печатки (штампу) німецької компанії «G+HMontage GmbH», оскільки клопотання про надання правової допомоги, направлене слідчим до Федеративного управління юстиції Федеративної республіки Німеччини (далі ФРН), було перекладено на німецьку мову з порушенням норм ст.128 КПК в редакції 1960 року, оскільки перекладач не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад. Крім того, кількість аркушів клопотання, направлених перекладачеві, не відповідає їх кількості зазначеній у супровідному листі, а відповідно до змісту зазначеного супровідного листа, до виконання компетентним органам Федеративної Республіки Німеччини було направлено запит про допомогу у розслідуванні, а не клопотання про надання правової допомоги, як того вимагає закон.

Крім того, захисник посилається на порушення місцевим судом вимог ст. 376 КПК України, оскільки обвинуваченій ОСОБА_7 не було проголошено вирок суду. При цьому зазначає, що ОСОБА_7 та її захисник не були належним чином повідомлені про дату та час проголошення вироку, і, як наслідок, не були ознайомлені з його змістом.

Одночасно захисник також стверджує, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2 ст. 366 КК України, належним чином не роз`яснив обвинуваченій право на таке звільнення та підстави застосування вказаної статті, суть обвинувачення і право заперечувати щодо закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Разом з тим захисник звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова, яка уповноважувала прокурора ОСОБА_10 на підтримання державного обвинувачення в суді апеляційної інстанції та підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 .

Також захисник зазначає, що апеляційний суд залишив поза увагою його заперечення на апеляційну скаргу прокурора та необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження наявних у матеріалах провадження доказів.

Крім того, у прохальній частині своєї касаційної скарги, захисник ОСОБА_6 просить Суд скасувати обраний щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 91760 грн та повернути її заставодавцю.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу у повному обсязі, просили її задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст.284 КПК України закрити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила її залишити без задоволення, а вироки місцевого та апеляційного судів без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстав, зазначених у пунктах1,2 ч.1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412413 цього Кодексу.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на незаконність вироків місцевого та апеляційного судів, вважає, що такі рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, а також висновки апеляційного суду про необхідність перекваліфікації дій засудженої з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які визнано достовірними, послідовними та такими, що не суперечать один одному і узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження. При цьому судом також було досліджено наявні в матеріалах провадження письмові докази, які суд оцінив з точки належності й допустимості та обґрунтовано поклав в основу свого рішення.

Таким чином, у вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.

Разом з тим, досліджуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів не встановила істотних порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як не встановила і підстав для визнання доказів недопустимими.

Доводи касаційної скарги захисника про відсутність у діях засудженої складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України, на думку Суду, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Крок-2006», за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, виконуючи функції пособника злочинної групи, подала до ДПНАЕК «Енергоатом» підроблені документи щодо стягнення боргу в сумі 6818943грн 70 коп. на користь німецької компанії «G+H Montage GmbH» як уповноважена особа вказаної компанії. При цьому «de jure» та «de facto» засуджена не була уповноважена на представництво інтересів німецької компанії при вирішенні питання стягнення заборгованості з ДП НАЕК «Енергоатом». На підставі поданих засудженою документів, ДП НАЕК «Енергоатом» платіжним дорученням від 25 жовтня 2007 року №11918 перераховано на рахунок ТОВ «Крок-2006» грошові кошти в сумі 6818943грн 70 коп., які ОСОБА_7 перерахувала не на рахунок німецької компанії «G+H Montage GmbH», а на розрахунковий рахунок підприємства з ознаками фіктивності ПП «Онікс-Трейд» та в подальшому використала на власний розсуд.

Своїми умисними діями, що виразились у незаконному заволодінні грошовими коштами ДП НАЕК «Енергоатом» шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, виконуючи функції пособника злочинної групи, в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 заволоділа коштами зазначеного підприємства в розмірі 6818943 грн 70 коп., що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Разом з тим у своїй касаційній скарзі захисник стверджує, що ДП НАЕК «Енергоатом» або будь-які інші особи, в рамках даного кримінального провадження потерпілою стороною не визнавались, що, на переконання захисника, свідчить про відсутність у діях засудженої складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України.

Однак колегія суддів з такими доводами сторони захисту не погоджується, з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом встановлено, що відповідно до міжнародних договорів, укладених між Чорнобильською АЕС (правонаступником якої є ДП НАЕК «Енергоатом») та німецькою компанією «G+H Montage GmbH» за контрактом від 07серпня 1995 року № 07.08.95 на поставку торгівельно-технічного обладнання, відповідальність за виконання чи невиконання зазначеного контракту, а також можливі збитки, на себе брала держава, тому фактично ОСОБА_7 своїми умисними діями, що виразились у незаконному заволодінні грошовими коштами ДП НАЕК «Енергоатом» шляхом обману, спричинила майнову шкоду державі, а тому доводи захисника про те, що в рамках даного кримінального провадження відсутня потерпіла сторона є безпідставними.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів уважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на обсяг висунутого обвинувачення та встановлені судами фактичні обставини, є правильною, а посилання захисника на необхідність закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України, на переконання колегії суддів, є надуманими та безпідставними, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, доводи захисника про недопустимість як доказу клопотання про надання правової допомоги та отримані за результатами його розгляду експериментальні зразки відтиску печатки (штампу) німецької компанії «G+HMontage GmbH», на думку Суду, є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, у своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що клопотання про надання правової допомоги, направлене слідчим до Федеративного управління юстиції ФРН з метою сприяння отримання зразків відтиску печатки, було перекладено на німецьку мову з порушенням норм ст. 128 КПК в редакції 1960 року, оскільки перекладач не попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий переклад, а тому, на переконання захисника, даний доказ є недопустимим.

Відповідно до ст. 128 КПК в редакції 1960 року слідчий при провадженні слідчих дій запрошує перекладача та роз`яснює його обов`язки і попереджає про кримінальну відповідальність за відмову виконати обов`язки перекладача, а також за завідомо неправильний переклад, про що відбирає від нього підписку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, переклад на німецьку мову клопотання про надання правової допомоги у кримінальній справі № 482, направленого до Міністерства юстиції ФРН, було здійснено без попереднього повідомлення перекладача про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад. Однак з урахуванням того факту, що питання про правильність чи неправильність перекладу вказаного документа сторонами кримінальної справи не ставилось, а вказане клопотання, згідно матеріалів справи, виконано повністю, то підстав для визнання зразків відтиску печатки, отриманих за результатами виконання клопотання, як і самого клопотання, недопустимими доказами, в даному конкретному випадку, Суд не вбачає. При цьому подальший переклад матеріалів міжнародного доручення, що надійшли з ФРН, здійснювався перекладачем, якому відповідно до постанови від 26липня 2012року про призначення перекладача у кримінальній справі було роз`яснено його права та обов`язки.

Крім того, відповідно до вироку місцевого суду, експериментальні зразки відтиску печатки (штампу) німецької компанії «G+H Montage GmbH» було отримано у відповідності до вимог процесуального законодавства України, що підтверджується дослідженою в ході судового розгляду постановою про відібрання зразків відбитку штампу для експертного дослідження від 15 січня 2010 року.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказів клопотання про надання правової допомоги та отриманих за результатами його розгляду зразків відтиску печатки (штампу) німецької компанії, на думку Суду, цілому не спростовують правильність судового рішення, а тому касаційні скарга у цій частині задоволенню не підлягає.

Що ж стосується доводів касаційної скарги захисника про незаконність та недопустимість як доказів протоколів виїмки від 16 червня 2009 року і від 16 грудня 2009 року, а також висновків експертиз від 17 вересня 2012 року № 398/тдд, від 30листопада 2012 року №580/тдд та від 17 липня 2013 року № 447 у зв`язку з тим, що вказані докази, на думку сторони захисту, були отримані з порушенням вимог процесуального закону та договору № 2082/10-НАЕК, укладеного між ДП НАЕК «Енергоатом» та німецькою компанією, оскільки він не був предметом криміналістичного дослідження, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вищезазначені докази були предметом ретельної перевірки в суді першої інстанції, який належним чином їх розглянув, перевірив, оцінив у сукупності з іншими доказами та дійшов обґрунтованого висновку, що вказані процесуальні документи є належними та допустимими доказами. З такими висновками погодився й апеляційний суд.

Під час касаційного розгляду Судом не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки цих доказів, як і не встановлено підстав для визнання їх недопустимими, а тому доводи сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.

Крім того, доводи касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу платіжного доручення від 25 жовтня 2007 року № 11918, виданого ДП НАЕК «Енергоатом», з підстав, що такий документ у матеріалах провадження відсутній, на думку колегії суддів, є надуманими, оскільки в ході касаційного розгляду було встановлено, що зазначений доказ наявний в матеріалах кримінального провадження (т. 3, арк.пров.226), а тому підстав вважати його недопустимим Суд не вбачає.

Що стосується доводів захисника про недопустимість як доказу банківських документів ТОВ «Крок-2006», то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У своїй касаційній скарзі захисник стверджує, що вказані документи були отримані у ВАТ КБ «Надра» без складання протоколу виїмки, що є порушенням вимог КПК України в редакції 1960 року.

Відповідно до ст. 178 КПК у редакції 1960 року виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці. При цьому виїмка матеріальних носіїв секретної інформації та/або документів, що містять банківську таємницю, проводиться тільки за вмотивованою постановою судді і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи.

Частиною 1 ст. 188 КПК у редакції 1960 року встановлено, що про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил статті 85 цього Кодексу. У протоколі зазначаються: підстави для обшуку або виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено обшук або виїмку; особа, у якої проведено обшук або виїмку; дії слідчого і результати обшуку або виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на виконання постанови судді Апеляційного суду м. Києва від 25 вересня 2008 року про розкриття банківської таємниці ТОВ «Крок-2006», регіональним управлінням ВАТ КБ «Надра» на адресу Служби безпеки України було направлено лист з відповідними документами клієнта банку ТОВ «Крок-2006». При цьому, отримавши зазначені документи, слідчим не було складено протокол виїмки.

Ураховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що отримання банківських документів без складання протоколу виїмки у даному конкретному випадку не є істотним порушенням вимог КПК України, саме по собі не впливає на правильність встановлених судом обставинта не може бути підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Посилання захисника на порушення місцевим судом положень ст. 376 КПК України, як на підставу для скасування судового рішення, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, у своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник не були ознайомлені зі змістом вироку суду, оскільки їх не повідомили про дату та час його проголошення.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Частинами6,7 цієї статті передбачено, що учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, і прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Системне тлумачення вищенаведеної норми процесуального закону вказує, що законодавець не позбавляє суд можливості проголошення вироку за відсутності учасників судового провадження, а лише ставить вимогу про необхідність направлення його копії таким учасникам.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні місцевого суду від 13 вересня 2019 року колегія суддів, заслухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 , видалилася до нарадчої кімнати.

16 вересня 2019 року суд вийшов із нарадчої кімнати та проголосив вирок. При цьому згідно з журналом судового засідання учасники судового провадження на проголошення судового рішення не з`явилися.

Разом із тим у ході касаційного розгляду було встановлено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 копію вироку місцевого суду від 16 вересня 2019 року отримали, що підтверджується розписками (т. 7, арк. пров. 100, 101).

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що місцевий суд під час проголошення вироку порушень вимог ст. 376 КПК України не допустив, а тому доводи захисника в цій частині є надуманими та задоволенню не підлягають.

Крім того, перевіривши доводи касаційної скарги захисника про те, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 366 КК України, не роз`яснив обвинуваченій її права на таке звільнення та не встановив її позицію щодо можливості їх застосування, колегія суддів дійшла висновку, що при наявності підстав для застосування зазначених норм кримінального закону суд зобов`язаний застосувати ці норми та звільнити особу від призначеного покарання. При цьому порушення на які посилається захисник щодо не роз`яснення судом обвинуваченій наслідків застосування положень ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, хоча і мають місце, однак в силу вимог ст. 412 КПК України Суд не вважає їх такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК України, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи та задовольнив її частково, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. З такими висновками погоджується і Верховний Суд.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені підчас кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, якінедосліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом вказаної норми процесуального закону учасник судового провадження маєправо не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

На підставі вищенаведеного, апеляційний суд, відмовляючи захиснику у задоволенні клопотання про дослідження наявних у матеріалах провадження доказів, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність належних підстав для їх повторного дослідження та аргументував свою позицію тим, що оскільки стороною захисту апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції не подавалась, а прокурором вказаний вирок оскаржувався виключно в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а висновки місцевого суду про доведеність винуватості останньої у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, і ніким не оспорюються, то підстав для повторного дослідження вказаних у клопотанні захисника доказів не вбачається.

Ураховуючи вищевказане, Верховний Суд вважає, що вимог ч.3 ст. 404 КПК України апеляційним судом непорушено.

Крім того, колегія суддів не погоджується і з доводами касаційної скарги захисника про залишення апеляційним судом поза увагою його заперечень на апеляційну скаргу прокурора, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, заперечення захисника, подані на апеляційну скаргу прокурора, були предметом дослідження апеляційного суду. При цьому суд, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час провадження в суді першої інстанції, вказав про відсутність правових підстав для задоволення вимог сторони захисту, зазначених у запереченнях, суть яких полягала виключно у переоцінці досліджених місцевим судом доказів.

Верховний Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині задоволенню не підлягають.

Твердження захисника про відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_10 на підтримання державного обвинувачення в суді апеляційної інстанції та підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, є надуманими з огляду на таке.

Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК України у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Як убачається з журналу судового засідання від 22 січня 2020 року апеляційним судом було встановлено, що прокурор ОСОБА_10 є прокурором Київської міської прокуратури, тобто прокурором органу прокуратури вищого рівня, а тому відповідно до вищевказаної норми кримінального закону він мав право приймати участь у судовому провадженні з перегляду вироку місцевого суду в апеляційному порядку.

За таких обставин Суд вважає, що прокурор ОСОБА_10 мав право приймати участь у розгляді матеріалів кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, а тому доводи захисника про відсутність у вказаного прокурора відповідних повноважень на підтримання державного обвинувачення в суді апеляційної інстанції є безпідставними.

Крім того, зазначені у прохальній частині касаційної скарги захисника вимоги про скасування Судом обраного щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 91760 грн та повернення вказаної суми заставодавцю, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими та не відповідають вимогам закону, оскільки вирішення питання обрання, зміни або скасування запобіжного заходу, з урахуванням особливостей касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК України, до повноважень Верховного Суду не входить. При цьому колегія суддів враховує можливість та право звернення засудженої ОСОБА_7 до суду для вирішення зазначеного питання з клопотанням в порядку виконання вироку у відповідності до статей 537, 539 КПК України.

Посилання у касаційній скарзі захисника на висновки рішень суду касаційної інстанції, як на додатковий аргумент, що вказує на допущення судами попередніх інстанцій істотних порушень норм процесуального закону, колегія суддів не бере до уваги, оскільки зазначені висновки були зроблені на підставі відповідних обставин, наявних у кримінальних провадженнях, які не є аналогічними обставинам даного кримінального провадження.

Інші доводи, викладені у касаційній скарзі захисника, не містять посилань на порушення судами попередніх інстанцій норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вироки судів першої та апеляційної інстанцій без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року та вирок Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3