Постанова

від 07.05.2021 по справі 727/7282/15-ц

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2021 року м. Чернівці

справа № 727/7282/15-ц

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Владичан А. І.

суддів: Литвинюк І.М., Височанської Н.К.

секретар Скрипка С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, про усунення перешкод у користуванні власністю, шляхом знесення самочинного будівництва , за апеляційними скаргами ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року (головуючий у 1-й інстанції Слободян Г.М.),-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2015 року ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 звернулися до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, про усунення перешкод у користуванні власністю, шляхом знесення самочинного будівництва, який у травні 2018 року поданий в новій редакції .

Свої вимоги обґрунтовували тим, що їм на праві спільної часткової власності належить житловий будинок по АДРЕСА_1 . Іншим співвласником цього будинку, якому належать 35/300 частин, є ОСОБА_2 .

Провадження 22ц/822/3/21

29 грудня 1998 року Чернівецькою міською радою народних депутатів ОСОБА_2 було видано державний акт на право постійного користування землею по АДРЕСА_1 площею 0,0182 га, з цільовим призначенням - для обслуговування житлового будинку та господарських будівель.

Зазначали, що ОСОБА_2 розпочала самочинне будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, розташованого на земельній ділянці площею 0,0182 га по АДРЕСА_1 , без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень архітектурно-будівельної частини щодо збільшення габаритних розмірів об`єкта будівництва, влаштування віконних прорізів, передачі генеральним проектувальником приватним підприємством Археотектос тільки архітектурно-будівельної частини та генплану, скасування на підставі постанови Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року реєстрації декларації ОСОБА_2 про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року, з порушенням вимог додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 Планування і забудова міських і сільських поселень щодо дотримання мінімально допустимої відстані до існуючих об`єктів, інсоляції та освітлення їх частини будинку по АДРЕСА_1 , у межах буферної зони об`єкта культурної спадщини, занесеного до Списку всесвітньої спадщини ЮНЕСКО.

На підставі вищевказаного позивачі просили суд зобов`язати ОСОБА_2 усунути їм перешкоди у користуванні будинком по АДРЕСА_1 шляхом знесення самочинного будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, розташованого на земельній ділянці площею 0,0182 га по АДРЕСА_1 .

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 вересня 2015 року, залишеною без змін ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 28.10.2015 року, в порядку забезпечення заявленого позову ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про усунення перешкод в користуванні власністю, шляхом знесення самочинного будівництва, зобов`язано ОСОБА_2 не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, до вирішення справи в суді по суті і виконання рішення суду.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року позов задоволено частково, зобов`язано ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 (мирному володінні) як співвласнику будинку АДРЕСА_1 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_1 .

Позовні вимоги ОСОБА_4 , ОСОБА_3 до ОСОБА_2 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення перешкод у користуванні (мирному володінні) власністю шляхом знесення самочинного будівництва залишено без розгляду.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Додатковим рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати на проведення експертизи в сумі 8047 гривень.

На дані рішення суду ОСОБА_2 подала апеляційні скарги, в яких просить рішення суду від 21.12.2018 року в частині зобов`язання ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 (мирному володінні) як співвласнику будинку АДРЕСА_1 шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_1 , скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_1 відмовити.

Доводи скарги мотивує тим, що будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 у межах комплексної охоронної зони не впливає на права ОСОБА_1 .. Правомірність здійснення нею будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 у межах комплексної охоронної зони встановлено рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 січня 2018 року та відповідно до ч.3 ст.82 ЦПК України не підлягають доказуванню.

Вказує, що земельна ділянка, на якій ведеться будівництво передана їй рішенням Чернівецького міськвиконкому від 20.10.1998 року за №481/14 у постійне користування з цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських споруд, що підтверджується державним актом про право постійного користування земельною ділянкою.

Крім того, зазначає, що будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом розпочато після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що свідчить по те, що такий об`єкт не є самочинним, а тому висновки суду про відсутність дозвільних документів є хибними.

Посилається на те, що через ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09.09.2015 року, винесеною в порядку забезпечення позову у даному провадженні, її зобов`язано не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 , до вирішення справи по суті, тому вона позбавлена можливості виконати роботи по приведенню об`єкта будівництва у відповідність до проектної документації, шляхом його перебудови.

Також ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить скасувати додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року.

Зазначає про неправильне застосування п.1 ч.1 ст.141 ЦПК України у разі задоволення позову частково, про відсутність підстав для стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрат на проведення експертизи в сумі 8047 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просила апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Посилається на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом не відноситься до виключних випадків, оскільки в межах історичної охоронної зони необхідно суворо дотримуватись режимів зон охорони, конкретизованих під специфіку населеного пункту, тому будівництво в такій зоні заборонено. Факт порушення прав позивачів у сфері культурної спадщини встановлено Вінницьким апеляційним адміністративним судом (постанова суду від 23.01.2018 року у справі №824/2290/15-а) і доказуванню не підлягає.

Крім того, ОСОБА_2 було порушено цільове призначення земельної ділянки, яка була надана для обслуговування житлового будинку та господарських будівель, оскільки під час розгляду справи не було встановлено, що Чернівецькою міською радою приймалось рішення про зміну цільового призначення земельної ділянки для будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарнею.

Зазначає, що об`єкт, який будується відповідачкою, зводиться на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, та без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, то це є самочинним будівництвом.

Маніпулятивним є посилання апелянта на визначення терміну одноквартирний житловий будинок , оскільки воно описує лише поняття одноквартирного житлового будинку , а не індивідуального житлового будинку . Жоден правовстановлюючий документ не містить інформацію про квартиру як окремий самостійний об`єкт нерухомого майна, а лише як будинковолодіння по АДРЕСА_1 . Таким чином, аналіз правовстановлюючих документів та положень законодавства дає підстави вважати, що житловий будинок по АДРЕСА_1 є індивідуальним (садибним).

Постановою Чернівецького апеляційного суду області від 18 липня 2019 року рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року, та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року скасовано .

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Додатковою постановою Чернівецького апеляційного суду області від 16 вересня 2019 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судові витрати на суму 8730,80 гривень.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року постанову Чернівецького апеляційного суду області від 18 липня 2019 року, та додаткову постанову Чернівецького апеляційного суду області від 16 вересня 2019 року скасовано та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 28 травня 2020 року справу призначено до розгляду.

06 липня 2020 року ухвалою Чернівецького апеляційного суду апеляційне провадження по справі зупинено, та призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу.

13 квітня 2021 року на адресу суду направлений висновок експерта №38 за результатами проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

16 квітня 2021 року апеляційне провадження поновлено та справу призначено до розгляду.

Заслухавши доповідача про суть оскаржуваних рішень, доводи апеляційних скарг, враховуючи постанову Верховного Суду від 01 квітня 2020 року та висновок експерта колегія суддів вважає, що апеляційні скарги на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення від 23 січня 2019 року підлягають задоволенню , враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин, тощо.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року наведеним нормам не відповідають.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 здійснила самочинне будівництво без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень, за відсутністю дозвільних документів, із порушенням вимог додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 Планування і забудова міських і сільських поселень щодо дотримання відстані до існуючого будинку третього ступеню вогнестійкості, нового будівництва, яке не відноситься до виняткових випадків, із порушенням прав ОСОБА_1 у сфері охорони культурної спадщини, та дійшов висновку про наявність підстав для захисту права ОСОБА_1 у обраний спосіб, а саме шляхом зобов`язання ОСОБА_2 усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні (мирному володінні) будинком АДРЕСА_1 , шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці по АДРЕСА_1 .

Ухвалюючи додаткове рішення, суд першої інстанції керувався ч.1 ст.270, ч.2,8 ст.141 ЦПК України та послався на покладення на ОСОБА_2 витрат, пов`язаних з розглядом справи, у разі задоволення позову.

Однак, колегія суддів не погоджується з даними висновками суду першої інстанції, вважає їх таким що не відповідають обставинам справи, постановлені з порушенням норм права.

Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до положень статей 10 і 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених позивачем вимог та зазначених і доведених ним обставин. Відповідно до ст.19 Конституції України, ст.1 ЦПК та з урахуванням положення ч.4 ст.10 ЦПК вийти за межі заявлених вимог (вирішити незаявлену вимогу, задовольнити вимогу позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено) суд має право лише у випадках, прямо передбачених законом.

За змістом статей 43 та 49 ЦПК України позивач самостійно визначає предмет позову та на власний розсуд розпоряджається своїми правами щодо предмета позову.

При цьому згідно зі п.5 ч.3 ст.175 ЦПК України підставами позову є обставини, якими позивач обґрунтовує вимоги, а не саме по собі посилання на певну норму закону.

Відповідно до правил, встановлених п. 3 ч.2 ст.197 ЦПК України, суд заслуховує уточнення позовних вимог та заперечень проти них.

За змістом абз1, 4 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 року №5 Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду , уточнюючи позовні вимоги або заперечення проти позову, суд визначає характер спірних правовідносин сторін, зміст їх правових вимог і матеріальний закон, що їх регулює, і яким належить керуватися при вирішенні спору.

Предметом позову ОСОБА_1 , тобто матеріально-правовою вимогою, стосовно якої остання просила ухвалити судове рішення, є зобов`язання ОСОБА_2 усунути перешкоди у користуванні ОСОБА_1 (мирному володінні) співвласником будинку АДРЕСА_1 , шляхом знесення самочинного будівництва нерухомого майна, розташованого на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_1 .

Підставою позову, тобто обставинами, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначала порушення права співвласника у користуванні (мирному володінні) будинком АДРЕСА_1 здійсненням ОСОБА_2 самочинного будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, без зміни цільового призначення земельної ділянки, з відхиленням від проектних рішень, за обставин передачі генеральним проектувальником приватним підприємством Археотектос тільки архітектурно-будівельної частини та генплану, скасування на підставі постанови Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року, реєстрації декларації ОСОБА_2 про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року, із порушенням вимог додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 Планування і забудова міських і сільських поселень щодо дотримання відстані до існуючого будинку третього ступеню вогнестійкості, нового будівництва, яке не відноситься до виняткових випадків, із порушенням прав у сфері охорони культурної спадщини.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.

Отже, указана норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес.

У рішенні Конституційного суду України №18-рп/2004 від 01 грудня 2004 року визначено поняття охоронюваний законом інтерес , що вживається у частині першій статті 4 ЦПК України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям права , яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст.16 ЦК України.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (ч.3 ст.16 ЦК України ).

Згідно з частиною першою статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

У відповідності до частини першої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок (частина четверта статті 376 ЦК України ).

Згідно із частиною сьомою статті 376 ЦК України в разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану

Пунктом п`ятим постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року №6 Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва) роз`яснено, що право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування.

У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК України).

Відповідно до положень статті 38 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об`єктів містобудування належить також відповідним інспекціям державного архітектурно-будівельного контролю. Такий позов може бути пред`явлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та/або якщо перебудова об`єкта є неможливою.

З урахуванням змісту вище наведеної правових норм вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту порушення прав цих осіб самочинною забудовою.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 набуто право власності на 35/300 частин житлового будинку АДРЕСА_1 , на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого державним нотаріусом Першої Чернівецької державної нотаріальної контори Підгорною С.П. 24 жовтня 1984 року, зареєстрованого в реєстрі за номером 1-1056.

ОСОБА_2 є власником 35/300 частин житлового будинку АДРЕСА_1 на підставі договору пожиттевого утримання укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Першої Чернівецької державної нотаріальної контори Прядко І.І. 20 січня 1993 року, зареєстрованого в реєстрі за номером 1-102.

ОСОБА_2 отримано державний акт на право постійного користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,0182, виданий головою Чернівецької міської ради народних депутатів 29 грудня 1998 року №1002.

Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради надано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки по АДРЕСА_1 22 липня 2014 року №736/14, замовник ОСОБА_2 .

До матеріалів справи приєднано робочий проект будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом на АДРЕСА_1 , виконаний приватним підприємством Археотектос .

Державним підприємством Спеціалізована державна експерта організація - Центральна служба української державної будівельної експертизи ДП Укрдержбудекспертиза у Чернівецькій області надано експертний звіт щодо робочого проекту на будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 29 жовтня 2014 року №26-1350-14.

17 листопада 2014 року, управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, здійснено реєстрацію декларації ОСОБА_2 про початок виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 . Актом Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради від 3 лютого 2015 року не виявлено наведення ОСОБА_2 недостовірних даних у декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відділом охорони культурної спадщини міської ради погоджено історико-містобудівне обґрунтування на будівництво споруди торгового призначення по АДРЕСА_1 за умови погодження історико-містобудівного обґрунтування з Міністерством культури України, 26 листопада 2013 року.

Міністерством культури України погоджено історико-містобудівне обґрунтування на будівництво з подальшою інформацією до Центру всесвітньої спадщини ЮНЕСКО, містобудівного розрахунку та робочого проекту на будівництво об`єкта 28 квітня 2014 року, відкориговане історико-містобудівне обґрунтування будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 15 грудня 2016 року, розроблений приватним підприємством Архіотектос робочий проект на об`єкт будівництва 11 січня 2017 року.

Міністерством культури України листом № 163/10/14-17 від 25.01.2017 року проінформовано Секретаріат Національної комісії України у справах ЮНЕСКО про наміри будівництва ОСОБА_2 .

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2017 року визнано протиправною та скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року за № ЧВ 082143210287 забудовника ОСОБА_2 на будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розташований на земельній ділянці розміром 0,0182 га по АДРЕСА_1 .

13 листопада 2017 року, актом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради позапланової перевірки будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_2 , від виявлено відхилення від проектних рішень, збільшено габаритні розміри об`єкта будівництва, в результаті чого площа забудови земельної ділянки складає 99,7 кв.м, а за проектом 89 кв.м, що перевищує максимальний відсоток забудови земельної ділянки (54,8 % при максимально допустимому 50 %).

Між осями А-В по осі 3 в рівні першого поверху влаштовано два віконних прорізи (за проектом чотири) та в доступному для огляді місці не встановлено стенд з інформацією по об`єкт будівництва.

На час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 17 листопада 2014 року ЧВ № 082143210287 генеральним проектувальником приватним підприємством Археотектос , ОСОБА_2 відповідно до акта № 5-2014 від 20 жовтня 2014 року було передано тільки архітектурно-будівельну частину та генплан, інженерні рішення.

Відповідно у ОСОБА_2 була відсутня проектна документація в повному обсязі, технологічні рішення, рішення з інженерного обладнання, у тому числі технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, організація будівництва.

На час затвердження проектної документації ОСОБА_2 30 жовтня 2017 року та на час реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт 17 листопада 2014 року проектна документація на об`єкт будівництва не була погоджена центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини.

На час розгляду справи в суді першої інстанції погодження та дозвіл Міністерства культури України ОСОБА_2 було отримано.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10.01.2018 року, залишеного без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23.04.2018 року, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління культури Чернівецької ОДА, Міністерства культури України, третя особа ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності Управління культури Чернівецької ОДА щодо невжиття заходів охорони культурної спадщини для припинення будівельних робіт по АДРЕСА_1 , визнання протиправним та скасування погодження Міністерства культури України від 1.01.2017 року робочого проекту Будівництво житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом , відмовлено.

Таким чином колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги, що факт правомірності будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 в межах комплексної охоронної зони, встановлені рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10.01.2018 року, залишеного без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23.04.2018 року, та в силу ч.3 ст.82 ЦПК України доказуванню не підлягають.

На спростування висновків суду першої інстанції, що земельна ділянка для будівництва на ній споруд ОСОБА_2 не виділялась та судом не встановлено, що Чернівецькою міською радою приймалось рішення про зміну цільового призначення земельної ділянки для будівництва житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарнею, колегія суддів зазначає наступне.

Земельна ділянка, на якій ведеться будівництво, передана ОСОБА_2 рішенням Чернівецького міськвиконкому від 20.10.1998 року №481/14 у постійне користування з цільовим призначенням для обслуговування житлового будинку та господарських споруд. Право користування земельною ділянкою зареєстроване у встановленому законом порядку управляннм Держземагенства у м. Чернівці Чернівецької області, земельній ділянці присвоєно кадастровий номер 7310136300:05:002:0069, що підтверджується витягом з Державного земельного кадастру, з якого вбачається, що земельна ділянка, що перебуває у користуванні ОСОБА_2 , відноситься до земель житлової та громадської забудови та згідно класифікації видів цільового призначення земель, затверджених наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №548 від 23.07.2010 року, віднесена до підрозділу 02.01 - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд.

Крім того, Українським класифікатором цільового призначення землі, затвердженого листом Держкомзему України від 24.04.1998 року №14-1-7/1205, до земель населених пунктів (пункт 1) віднесено категорію земель з цільовим призначенням для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва (підпункт 1.8), та згідно з Класифікацією видів цільового призначення земель, затверджених наказом Державного комітету України із земельних ресурсів №548 від 23.07.2010 року, до земель житлової та громадської забудови віднесено земельні ділянки з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) ( АДРЕСА_3 , підрозділ 02.01).

Таким чином, виходячи з переліку видів цільового призначення земельних ділянок, які були визначені нормативно-правовими актами, чинними на момент видачі державного акту на право постійного користування земельною ділянкою, а також на момент реєстрації такого права в Державному земельному кадастрі, законодавством не було передбачено такого цільового призначення землі, що розташована в межах населеного пункту та відносилась до категорії індивідуальних земельних ділянок, яка б не давала можливість здійснювати на ній будівництво. Власне з цих підстав під час реєстрації права постійного користування в Державному земельному кадастрі земельну ділянку, на якій ведеться будівництво було віднесено до категорії 02.01. Для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд .

Разом з тим, на обґрунтування позовних вимог про порушення права ОСОБА_1 на пожежну безпеку суд першої інстанції послався на висновки висновок експерта Гайда Б.Я. від 22 червня 2018 року №ЕС-6604-1-1033.18, виконаний на замовлення представника позивача ОСОБА_6 , відповідно якого відстань між житловим будинком, розташованим по АДРЕСА_1 та об`єктом незавершеного будівництва (житловим будинком з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом), що зводиться за цією ж адресою, на земельній ділянці площею 0,0182 га не відповідають вимогам додатку 3.1 Державних будівельних норм 360-92 Планування і забудова міських і сільських поселень , а саме фактична мінімальна відстань між об`єктами становить 4,5 м при мінімальній необхідній 8 м.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 грудня 2018 року у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення повторної будівельно-технічної експертизи відмовлено.

Згідно із частиною другою статті 113 ЦПК України , якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

Згідно зі статтею 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу . Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 79 ЦПК України встановлено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до частини першої статті 80 ЦПК України достатніми є доказами, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

За змістом статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 8 квітня 2019 року призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Лещишину В.В.

Ухвала Чернівецького апеляційного суду від 8 квітня 2019 року не виконана.

Судовий експерт ОСОБА_7 , повертаючи справу Чернівецькому апеляційному суду, зазначив про те, що позивачами відмовлено експерту у проведенні дослідження об`єкту.

ОСОБА_2 подано висновок судового експерта Лещишина В.В. від 28 червня 2019 року №19041, виконаний на замовлення представника відповідача ОСОБА_8 .

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 4 липня 2019 року прийнято висновок судового експерта Лещишина В.В. від 28 червня 2019 року №19041, виконаний на замовлення представника відповідача ОСОБА_8 , з урахуванням не виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду від 8 квітня 2019 року, доказ має значення для правильного вирішення справи.

Постановою Чернівецького апеляційного суду від 18 липня 2020 року апеляційні скарги ОСОБА_2 задоволено. Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року скасовано.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року, касаційні скарги ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Чернівецького апеляційного суду від 18 липня 2019 року і додаткову постанову Чернівецького апеляційного суду від 16 вересня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В обґрунтування вказаної постанови судом зазначено, що в матеріалах справи містяться два висновки експертів з протилежними висновками щодо поставлених питань.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду не погоджуючись із висновками апеляційного суду, зазначила, що визначення часток у праві власності свідчить, що вказаний житловий будинок належить позивачу, відповідачу та іншим особам на праві спільної часткової власності. При цьому наявність кількох житлових та нежитлових приміщень, які ізольовані один від одного та обладнані як окремі квартири, саме по собі не надає житловому будинку, який є об`єктом спільної часткової власності, статуту багатоквартирного.

Колегією суддів зазначено, що у порушення вимог процесуального законодавства, судом апеляційної інстанції не досліджено правового статусу житлового будинку АДРЕСА_1 .

У зв`язку із усуненням розбіжностей у висновках експертів та з метою встановлення фактичних обставин справи, а саме відстані між житловим будинком та об`єктом незавершеного будівництва, а також можливості здійснення забудовником перебудови об`єкта незавершеного будівництва, за клопотанням ОСОБА_2 , від імені якої діє ОСОБА_8 , ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 06 липня 2020 року призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу.

З висновку експерта №38 від 26 лютого - 09 квітня 2021 року вбачається, що відстань між житловим будинком літ. А по АДРЕСА_1 та об`єктом незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом за цією ж адресою, що розміщений на земельній ділянці площею 0,0182 га, кадастровий номер 7310136300:05:002:0069 не відповідає вимогам державних будівельних норм, а саме додатку 3.1. до ДБН 360-92**, оскільки відповідно до таблиці 1 вищезазначеного додатку для житлових і громадських будинків/будівель ІІІ ступеню вогнестійкості, протипожежні відстані мають бути не менше 8м, а фактично найменша відстань між житловим будинком літ.А та об`єктом незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 становить 4,5 м.

Проведення перебудови об`єкта незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 , у відповідності до норм ДБН, можливе після виконання відповідної проектної та дозвільної документації, у відповідності вимог до ДБН А.2.2.-3:2014 та нормативних актів у сфері містобудування, організаціями та кваліфікованими робітниками, що мають право проводити діяльність в сферах проектування та будівництва, з ретельним дотриманням будівельних технологій та техніки безпеки, за умови узгодження площі земельної ділянки, що надається для будівництва з нормативними вимогами.

Отже, експертом зазначено, що можна здійснити перебудову об`єкта незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 , та привести його у відповідність до вимог ДБН А.2.2.-3:2014 та нормативних актів у сфері містобудування.

Відповідно до частини першої другої, четвертої та сьомої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належного затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Збудований об`єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених частинами четвертою та сьомою статті 376 ЦК України : а) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці; б) якщо така забудова порушує права інших осіб; в) якщо проведення перебудови об`єкта є неможливим; г) особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.

У постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 19 квітня 2017 року в справі № 354/612/13-ц зроблено висновок щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, зазначено, що знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), допустиме лише за умови, якщо неможливо здійснити перебудову нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

Згідно пунктах 5,22,24 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 6 Про практику застосування судами статті 376 ЦК України (про правовий режим самочинного будівництва) судам роз`яснено, що розглядаючи позови про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості відповідно до вимог статті 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та положень частини сьомої статті 376 ЦК України, мають встановити чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис на усунення порушень, чи можлива перебудова об`єкта та чи відмовляється ця особа від такої перебудови.

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Велика Палата Верховного Суду в постанові віл 31 жовтня 2018 року у справі № 725/5630/15-ц провадження № 14-341цс18 дійшла висновку про те, що невстановлення обставини щодо можливості проведення перебудови об`єкта самочинного будівництва не може бути підставою для відмови у захисті порушених прав позивачки, за захистом яких вона звернулася до суду з цим позовом, зважаючи на указані вище принципи і завдання цивільного судочинства.

Зі змісту висновку судового експерта Ощипко О.О. вбачається, що житловий будинок літ. А по АДРЕСА_1 не може бути охарактеризований як багатоквартирний.

Таким чином, з матеріалів справи не вбачається, що житловий будинок літ. А по АДРЕСА_1 , є багатоквартирним.

Об`єкт незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом , згідно правоустановчих документів та у відповідності до ДБН 79-92 Житлові будинки для індивідуальних забудовників України і житловий будинок літ. А по АДРЕСА_1 , відносяться до категорії житлові будинки для індивідуальних забудовників /будинки індивідуальної забудови/, що унеможливлює застосування примітки 8. До таблиці 1 додатку 3.1 ДБН 360-92*.

Згідно результатів досліджень експертом встановлено, що згідно нових державних будівельних норм, чинних станом на час проведення експертизи, які було введено на заміну ДБН 360-92** (ДБН Б.2.2.-12:2019 Планування та забудова територій ) протипожежні розриви аналогічні до зазначених в ДБН 360-92**, відповідно необхідно провести ряд робіт по перебудові/демонтажу об`єкту дослідження.

Оскільки площа земельної ділянки по АДРЕСА_1 площею 0,0182 га, кадастровий номер 7310136300:05:002:0069 надана ОСОБА_2 в постійне користування для обслуговування житлового будинку та господарських будівель не відповідає вимогам, чинних на час проведення експертизи, державних будівельних норм п.6.1.32 ДБН Б.2.2.-12:2019, щодо мінімальних граничних розмірів площі земельних ділянок, які надаються громадянам для нового житлового будівництва, що для індивідуальної забудови має становити не менше 500 м2, а при розміщенні земельної ділянки в межах сформованої забудови може бути зменшена на 20% - 400м2, то на думку експерта для проведення перебудови об`єкта незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 , у відповідності до норм ДБН можливе за узгодження площі земельної ділянки, що надається для будівництва з нормативними вимогами.

З матеріалів справи вбачається, що приписом Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13 листопада 2017 року зобов`язано ОСОБА_2 привести об`єкт будівництва на площі Й.Главки,2 м. Чернівці у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства, встановлено термін виконання 13 грудня 2017 року.

Інспекцією архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради продовжено термін виконання вимог припису до 13 червня 2018 року (а.с.198 т.1).

Приписом Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 25 липня 2018 року зобов`язано ОСОБА_2 привести об`єкт будівництва на площі Й.Главки,2 м. Чернівці у відповідність до вимог чинного містобудівного законодавства шляхом добровільного знесення, встановлено термін виконання 25 вересня 2018 року.

Однак, ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 вересня 2015 року в порядку забезпечення позову ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 до ОСОБА_2 з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва, зобов`язано ОСОБА_2 не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом до вирішення справи в суді по суті і виконання рішення суду.

Отже, ОСОБА_2 позбавлена можливості виконати роботи по приведенню об`єкта будівництва у відповідність до проектної документації шляхом перебудови.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 вживаються заходи щодо виконання припису Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 13 листопада 2017 року.

З матеріалів справи вбачається про звернення ОСОБА_2 до департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради щодо зміни цільового призначення земельної ділянки (а.с.194 т.1).

Припис Інспекції архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради від 25 липня 2018 року скасований рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року.

Ураховуючи те, що здійснити перебудову об`єкту незавершеного будівництвом житлового будинку з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, що розміщений на земельній ділянці по АДРЕСА_1 площею 0,0182 га кадастровий номер 7310136300:05:002:0069 відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами можливо, ОСОБА_2 , яка здійснила будівництво, не відмовляється від такої перебудови, то суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для застосування крайньої міри знесення самочинного будівництва всупереч нормам матеріального права.

Колегія суддів зазначає, що знесення об`єкта будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Судом першої інстанції не встановлено факту відмови забудовника від виконання припису, в тому числі шляхом перебудови об`єкта, що свідчить про необґрунтованість судового рішення в частині знесення самочинного будівництва, що застосовується судами в якості крайньої міри, після застосування всіх можливих заходів реагування та відмови забудовника усувати порушення, які були допущені під час будівництва.

Враховуючи, що знесення нерухомого майна є крайньою мірою заходу усунення порушень особою норм забудови, та враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів, які б свідчили про відмову ОСОБА_2 здійснити перебудову об`єкту незавершеного будівництва, колегія суддів приходить до висновку про те, що належним способом захисту прав ОСОБА_1 , буде проведення відповідачкою ОСОБА_2 об`єкту незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 , у відповідності до норм ДБН, що відповідатиме інтересам сторін спору.

Належним чином дослідивши та надавши оцінку доказам, які містяться в матеріалах справи, виконавши вимоги частини першої статті 417 ЦПК України, згідно з якою вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи, враховуючи наведені вище норми матеріального права, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про знесення самочинного будівництва є передчасними, оскільки згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи усунути порушення будівельних норм можна шляхом проведення перебудови об`єкта незавершеного будівництва житловий будинок з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом по АДРЕСА_1 , у відповідності до норм ДБН, після виконання відповідної проектної та дозвільної документації, у відповідності вимог до ДБН А.2.2.-3:2014 та нормативних актів у сфері містобудування, організаціями та кваліфікованими робітниками, що мають право проводити діяльність в сферах проектування та будівництва, з ретельним дотриманням будівельних технологій та техніки безпеки, за умови узгодження площі земельної ділянки, що надається для будівництва з нормативними вимогами.

Згідно із п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи ту обставину, що апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню, то додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року, з врахуванням вимог п.2 ч.2 ст.141 ЦПК України, підлягає скасуванню.

На підставі викладеного рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року в частині, що оскаржується, підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України.

На підставі ч.9 ст.158 ЦПК України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову у відповідному судовому рішенні зазначається про скасування заходів забезпечення позову.

Отже, у разі відмови у позові ОСОБА_1 , підлягає скасуванню ухвала Шевченківського районного суду м. Чернівці від 9 вересня 2015 року.

Враховуючи вказані обставини, рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та не ґрунтується на засадах верховенства права, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, внаслідок неповного з`ясування всіх обставин справи, у зв`язку із чим підлягає скасуванню в оскаржувані частині, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2018 року та додаткове рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 січня 2019 року, скасувати.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент містобудівного комплексу та земельних відносин Чернівецької міської ради, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернівецькій області, Інспекція Державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом знесення самочинного будівництва, відмовити.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 вересня 2015 року в порядку забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 не проводити будь-яких дій щодо будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 , з приміщеннями торгового призначення та перукарським кабінетом, до вирішення справи в суді по суті і виконання рішення суду, скасувати.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 14 травня 2021 року

Головуючий А.І. Владичан

Судді: І.М. Литвинюк

Н.К. Височанська