Ухвала

від 18.05.2021 по справі 243/7707/18

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 243/7707/18

Номер провадження 11-кп/804/661/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді Стародуба О.Г.

суддів: Акуленка В.В., Ковалюмнус Е.Л.

при секретарі Рябцевій Ю.С.

за участю прокурора Кузнєцової К.В.

захисника Винник З.Г.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду кримінальне провадження №12017050510001585 за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська, громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 149, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 153, ч. 1 ст. 156, ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 302, ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 301, ч. 5 ст. 301, ч. 1 ст. 70 КК України до 15 років позбавлення волі,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 в період з 2001 року по 2017 рік на територіях м. Слов`янська та АР Крим, смт. Коктебель скоїв ряд злочинів, передбачених ч. 2 ст. 149, ч. 2,3 ст. 153, ч. 1,2 ст. 156, ч. 3 ст. 302, ч. 1 ст. 304, ч. 3,5 ст. 301 КК України, обставини яких докладно викладені у вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 року.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину. Суд дав не правильну оцінку показанням потерпілих, які пояснили, що всі дії відбувались за їх добровільною згодою.

В апеляційниій скаргзі обвинувачений просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Вказує, що вирок не було проголошено та йому не роз`яснені його права, не були допитані потерпілі та свідки, не ознайомлений з матеріалами справи, обшук в його будинку було проведено незаконно. Допит свідків та потерпілих відбувався під погрозами слідчого. Суд безпідставно стягнув з нього витрати на проведення експертиз. Також судом при розгляді справи безпідставно не застосовано строки давності, передбачені ст. 49КК України.

Заслухавши доповідача, дводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скраг, колегія суддів доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновки суду, що ОСОБА_1 скоїв злочини за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Аналізуючи показання потерпілих, надані ними в судовому засіданні, судова колегія зазначає, що жоден з потерпілих не заперечив вчинення ОСОБА_1 відносно них розпусних дій в підлітковому віці. Окрім того, майже всі потерпілі під час допиту не заперечили наявність статевих відносин з ОСОБА_1 у підлітковому віці, зазначаючи, що про всі обставини вони повідомляли під час досудового розслідування, що в свою чергу пояснюється їх небажанням пригадувати ті події та поширювати відомості про них. Лише потерпілий ОСОБА_2 в судовому засіданні, не заперечуючи факти вчинення відносно нього ОСОБА_1 розпусних дій, зазначив, що в статеві відносини з ОСОБА_1 він не вступав, в той же час зауважуючи, що він не пам`ятає, які дії з ним вчиняв ОСОБА_1 , оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, до того ж в силу свого віку не в повній мірі розумів сутність цих дій. Такі показання ОСОБА_2 щодо заперечення фактів статевих стосунків з ОСОБА_1 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, судовою колегією відхиляються, оскільки з дослідженим судом доказів, зокрема протоколів огляду та висновків експертиз, вбачається, що на відеозаписах, що зберігав ОСОБА_1 , зафіксовані систематичні статеві відносини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Судова колегія відхиляє доводи обвинуваченого ОСОБА_1 в тій частині, що він не створював та не утримував місце розпусти, а мав лише житловий будинок, куди до нього приходили гості. Наданими стороною обвинувачення доказами в повному обсязі підтверджено, що ОСОБА_1 з 2008 року за місцем свого мешкання у належному йому на праві власності житловому будинку створив місце розпусти та утримував його.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу злочинів, передбачених за ч.1,2 ст.156 КК України, є безпідставними, оскільки для кваліфікації дій ОСОБА_1 за зазначеною статтею кримінального закону згода потерпілих на вчинення відносно них таких дій не має значення, оскільки розпусні дії можуть відбуватися як за згодою особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, так і з застосуванням до неї фізичної сили з метою її примушування до вчинення певних дій. Розпусні дії, відповідальність за які передбачена цією статтею, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення, вони спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Факти вчинення розпусних дій ОСОБА_1 відносно неповнолітніх та малолітніх осіб повністю знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, вони зафіксовані протоколами слідчих дій, висновками експертиз, також підтверджуються показаннями потерпілих.

Додатково слід зазначити, що попри співпадання часу вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.156 та ч.2 ст.153 КК України, відносно ОСОБА_3 (з вересня 2011 по березень 2012), ОСОБА_4 (травень 2012), ОСОБА_5 (2013) та ОСОБА_6 (26.05.2014), їх додаткова кваліфікація за ч.1 ст.156 КК України є необхідною, оскільки в зазначеному випадку має місце сукупність злочинів, тобто епізоди протиправної діяльності є різними, відповідно різняться й ознаки об`єктивих та суб`єктивних сторін цих складів злочинів, зокрема, мета вчинених злочинів.

Доводи обвинуваченого в тій частині, що він мав статеві стосунки лише з особами, які досягли шістнадцятирічного віку, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

З висновків мистецтвознавчих експертиз вбачається, що більшість фото- та відеофайлів, в яких ОСОБА_1 зафіксував вчинені ним дії щодо потерпілих, належать до дитячої порнографії, тобто з зображення особи (потерпілого) слід дійти висновку, що вона виглядає як дитина. Докладно ознаки дитячої порнографії викладені в дослідницьких частинах зазначених висновків експертів, зокрема, щодо вторинних статевих ознак.

Судова колегія вважає необхідним зазначити, що обвинувачений усвідомлював, що вчиняє протиправні дії відносно неповнолітніх та малолітніх осіб, і зазначений висновок суду обґрунтовується також тим, що потерпілі були знайомі з ОСОБА_1 . Протягом певного часу приходили до нього додому, грали на комп`ютерах, спілкувалися, про що зазначали потерпілі, та що не заперечував ОСОБА_1 , зазначаючи в ході допиту, що вчинення дій сексуального спрямування відбувається не відразу. Спочатку люди знайомляться, спілкуються і лише потім переходять до більш близьких стосунків. Отже, обвинуваченому було достеменно відомо не лише про їх вік, але й про складні життєві обставини, в яких перебували ці діти.

Доводи захисника та обвинуваченого в тій частині, що він мав добровільні статеві стосунки з потерпілими судовою колегією розцінюються як нікчемні, з огляду на наступне.

Так, добровільними статевими зносинами слід визнавати такі, що здійснюються без застосування фізичного насильства, погрози його застосування і використання безпорадного стану потерпілої особи. Якщо потерпіла особа внаслідок свого розумового відставання або малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення здійснюваних з нею дій, статеві зносини з такою особою необхідно розцінювати як злочин, передбачений ст.153 КК України з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Висновками психологічних експертиз, проведених відносно потерпілих, встановлено, що вони не мали можливості усвідомлювати характер і значення дій сексуального спрямування, вчинених відносно них, що вказує на нездатність здійснення ефективного спротиву. Окрім того, такими ж висновками встановлено перебування потерпілих в уразливому стані, що обумовлено низкою обставин в кожному конкретному випадку, але всі потерпілі на момент вчинення відносно них злочинів були дітьми, які опинилися в складних життєвих умовах, деякі залишилися без батьків, більшість потерпілих мали відчуття страху та залежності від ОСОБА_1 .

В ході судового розгляду кримінального провадження судова колегія переконалася, що страх потерпілих перед обвинуваченим існував не лише під час вчинення ним інкримінованих злочинів, а й продовжує існувати на теперішній час. Зазначений страх обумовлений цілеспрямованими підступними діями ОСОБА_1 , який поступово підкоряв їх своїй волі, а саме запрошував їх до себе в гості, приваблюючи малолітніх осіб можливістю безкоштовно використовувати його комп`ютери для ігор, а більш старших хлопців підліткового віку, які або родини яких перебували у скрутному матеріальному становищі, можливістю заробітку в його інкубаторі. Згодом ОСОБА_1 , користуючись віком потерпілих та їх складним соціальним оточенням, відсутністю у цих дітей поруч дорослих, з якими вони б мали більш довірчі стосунки, та яким вони могли б повідомити про протиправні дії ОСОБА_1 , використовуючи різні способи, в тому числі обман, робив фотографії, на яких були зображені потерпілі в оголеному вигляді. Маючи ці фотографії, ОСОБА_1 , погрожуючи їх розповсюдити, шляхом шантажу примушував потерпілих знов і знов приходити до нього додому, де вкотре вчиняв відносно них протиправні дії. Потерпілі ж в свою чергу, побоюючись як розповсюдження цих фотографій, так і розголосу того, що відбувалося як в будинку ОСОБА_1 , так і за його межами, не мали жодної об`єктивної можливості чинити ефективний опір обвинуваченому, який був значно старший за них та володів відомостями, що здатні принизити їх честь і гідність.

Самі по собі погрози ОСОБА_1 розповсюдити фотографії з зображенням оголених потерпілих не дають підстав розглядати вчинені з використанням таких погроз статеві зносини як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. В той же час, саме завдяки і цим погрозам в тому числі, ОСОБА_1 поставив потерпілих в безпорадний стан, тобто в стан психічної безпорадності, в якому воля потерпілих на статеві зносини з ОСОБА_1 була відсутня, але здійснювати опір його діям вони не мали жодної можливості.

Доводи ОСОБА_1 про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.149 КК України, є безпідставними, оскільки вони спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами. Зокрема, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, зі змісту яких вбачається, що потерпілі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 зазначали, що ОСОБА_1 у 2013 р. наказував їм проти їх волі вступати в статеві відносини з ОСОБА_7 , що відбувалося в будинку ОСОБА_1 в кімнаті ОСОБА_8 . Чоловіка на ім`я ОСОБА_7 вони впізнали за зовнішніми ознаками - зачісці, рисами обличчя, очам, а також за його віком. Аналогічні ж відомості під час проведення такої слідчої дії повідомив і ОСОБА_8 .

Окрім того, з наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що ОСОБА_1 був знайомий з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, що не заперечував і сам обвинувачений, про що свідчать і спільні фотографії, на яких потерпілі впізнали цю особу, а також листування, виявлене в ході огляду електронної поштової скриньки ОСОБА_1 , відомості щодо перебування на території України зазначеного громадянина Російської Федерації з 14.06.2013 р. по 17.06.2013р.

З урахуванням вищенаведеного, судовою колегією відхиляються показання потерпілого, що були надані ним в судовому засіданні стосовно добровільності статевих стосунків як з ОСОБА_7 , так і з ОСОБА_1 , оскільки потерпілий ОСОБА_5 під час експертного дослідження надавав пояснення, що узгоджуються з іншими доказами, а також містять логічне обґрунтування висловленої ним позиції в судовому засіданні, в тому числі й щодо його страху перед ОСОБА_1 , побоювання помсти. Таким чином ОСОБА_1 настільки поставив ОСОБА_5 в психологічну залежність від себе (цинічно висловлюючись під час допиту, що ОСОБА_5 вважав його батьком), що потерпілий в присутності обвинуваченого, який навіть перебуває під вартою, так і не наважився надати суду цілком правдиві свідчення.

Також є безпідставними доводи ОСОБА_1 про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, а саме втягнення неповнолітнього в пияцтво виходячи з наступного.

З наданих стороною обвинувачення доказів вбачається, що мати ОСОБА_1 - ОСОБА_9 була призначена піклувальником ОСОБА_8 з 05.09.2012 р., після чого ОСОБА_8 постійно мешкав в одному будинку з ОСОБА_1 . На момент призначення піклувальника потерпілий ОСОБА_8 вже протягом певного періоду часу фактично мешкав у ОСОБА_1 , що вбачається з матеріалів особової справи служби у справах дітей, а ще раніше почав відвідувати його домівку. У серпні 2011 ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_1 та ОСОБА_4 відпочивали в Криму, де ОСОБА_1 систематично пригощав потерпілих спиртними напоями. Факт спільного вживання алкоголю ОСОБА_1 з неповнолітніми особами, зокрема і з ОСОБА_8 , не заперечував і сам обвинувачений, а також підтвердили потерпілі, зокрема, ОСОБА_2 , який зазначав, що вони вживали алкоголь (пиво, горілку, самогон, коньяк) щонайменше раз на тиждень, ОСОБА_10 , який також зазначав, що ОСОБА_8 лікувався в наркології. З березня 2014 року ОСОБА_8 було поставлено на облік нарколога, встановлено діагноз: "розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, зловживання зі шкідливими наслідками". З урахуванням наведеного, судова колегія вважає встановленим, що умисні дії ОСОБА_1 безпосередньо спрямовані на появу у неповнолітнього бажання систематично вживати спиртні напої, схиляння його до вживання таких напоїв шляхом придбання йому алкоголю, мали значну тривалість та призвели до хвороби ОСОБА_8 на алкоголізм, тому утворюють собою склад інкримінованого злочину.

Також обґрунтованими є висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, 4, 5 ст.301 КК України. Під час судового розгляду прокурором надані достатні докази на підтвердження вчинення інкримінованих ОСОБА_1 злочинів, а саме примушування неповнолітніх до участі у створенні зображень та відеопродукції порнографічного характеру, примушування до участі у створенні зображень та відеопродукції порнографічного характеру, а також розповсюдження продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію. Такий висновок суду ґрунтується на фактичних даних, отриманих з протоколів слідчих дій, зокрема, оглядів фото та відеофайлів за участю потерпілих, висновків мистецтвознавчих, комплексних комп`ютерно-технічних та мистецтвознавчих експертиз, висновків психологічних експертиз, проведених відносно потерпілих.

Окрім того, в ході досудового розслідування здобуті докази на підтвердження розповсюдження ОСОБА_1 файлів порнографічного характеру (фотографій) через програмний продукт Giga Tribe. Висновком експерта № 19/9-1/58-СЕ/18-9-2/2/2/22-СЕ/18 від 11.06.2018 р. встановлено, що за допомогою програмного забезпечення Giga Tribe, інстальованого в системному блоці персонального комп`ютера, належному ОСОБА_1 , який був вилучений за місцем його мешкання в ході обшуку, було розповсюджено 16 графічних файлів, які відносяться до продукції порнографічного характеру та містять дитячу порнографію. Доводи обвинуваченого в тій частині, що він графічні зображення не розповсюджував в повному обсязі спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, наявністю збереженого в браузері паролю до логіну "Belka666", реєстрацією зазначеного облікового запису з адреси електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також вищевказаним висновком експерта, згідно з яким в ході комп`ютерно-технічного дослідження встановлено відомості відносно серверу, часу підключення, довжини вмісту, типу підключення, підтримки активності, що в своїй сукупності свідчить про розповсюдження файлів з каталогу.

Також є безпідставними доводи обвинуваченого в частині того, що обшук проводився незаконно виходячи з наступного.

Так, Свідок ОСОБА_11 під час допиту в судовому засіданні зазначив, що він був понятим під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 19.09.2017 р. В ході цієї слідчої дії було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку, обшук проводився в присутності ОСОБА_1 та його матері. Окрім них був племінник обвинуваченого, який там мешкає, та пару його друзів. Оскільки ОСОБА_1 почав себе неадекватно поводити, був викликаний наряд поліції, після чого ОСОБА_1 зник з поля його зору. Гроші в ході обшуку були виявлені, але не вилучалися, оскільки прибігла мати ОСОБА_1 , стверджуючи, що ці гроші є їх доходом від інкубатора, та забрала їх. Він підписував протокол, який складався за результатами обшуку.

Крім того не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого, що суд безпідставно стягнув з нього витрати на проведення експертиз, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залученя експерта.

Також є безпідставними доводи обвинуваченого, що йому не були роз`ясненні права, оскільки в матеріалах справи є розписка про вручення обвинуваченому пам`ятки про процесуальні права та обов`язки.

Доводи, що вирок не оголошувався також є безпідставними, оскільки з запису на оптичному диску за 10.02.2021 р. вбачається, що вирок було проголошено.

Доводи обвинуваченого щодо відмови суду в задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами справи безпідставні, оскільки зазначені клопотання під час розгляду справи обвинуваченим не заявлялись та відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Судова колегія зважає на доводи обвинуваченого щодо застосування положень ст.49 КК України, та розмірковуючи над ними, зазначає наступне.

Положеннями ст.49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину. Однак, ч.3 визначено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин, обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину, а строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Під час судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_1 були вчинені злочини починаючи з літку 2001, в травні 2003, у серпні-вересні 2004, 11 та 12 грудня 2004, у 2005, 04.07.2006, влітку 2007, у 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, останній з яких 11.03.2017 (ч.5 ст.301 КК України).

Таким чином, саме з 11.03.2017 р. обчислюються строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Отже, з урахуванням наведених положень, з урахуванням кількості та ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_1 нових злочинів, строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення зазначених злочинів не минули, тому підстави для звільнення від неї відсутні.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_1 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги конкретні обставини скоєних злочинів, ступінь тяжкості злочинів, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, тяжких та особливо тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога не перебуває, але перебуває на обліку у психіатра з 2008 року.

Обставиною, що обтяжує покарання за ч.5 ст.301 КК України, суд обгрунтовано визнав вчинення злочину щодо малолітніх.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання, призначене ОСОБА_1 , відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Судова колегія не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: