Ухвала

від 09.06.2021 по справі 202/2345/21

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/889/21 Справа № 202/2345/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ Ратибор Інвестстрой ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВРатибор Інвестстрой ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 42021040000000143,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , та накладено арешт на об`єкт незавершеного будівництва, що розташований на земельній ділянці кадастровий номер 1210100000:03:263:0088 за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій, проведення будь-яких будівельних робіт, земельних робіт, реконструкції та інших робіт на вказаній земельній ділянці.

Мотивуючи ухвалене рішення, слідчий суддя послався на те, що виходячи з інформації, викладеної у клопотанні, та на підставі долучених до матеріалів клопотання документів, дійшов висновку, що майно, питання арешту якого порушується, відповідає критеріям, зазначеним в статті 98 КПК України, у зв`язку з чим вважає за необхідне накласти арешт на вищевказане майно

Не погоджуючись з цим рішенням слідчого судді, директор ТОВ Ратибор Інвестстрой ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану ухвалу, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 42021040000000143.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ТОВ Ратибор Інвестстрой є власником об`єкта незавершеного будівництва, що розташований на земельній ділянці кадастровий номер 1210100000:03:263:0088, за адресою: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 3.

Зазначає, що під час розгляду в судовому засіданні клопотання слідчого про накладення арешту слідчим суддею взагалі не розглядалися заперечення представника ТОВ Ратибор Інвестстрой та надані документи.

Стверджує, що у клопотанні слідчого не зазначено, яким чином, та до якого саме кримінального правопорушення відноситься об`єкт незавершеного будівництва, що розташований на вказаній земельній ділянці, відсутні підстави для арешту.

Вказує на те, що у цьому кримінальному провадженні органами досудового розслідування не визначено суб`єктний та кількісний склад осіб, які можуть бути віднесені до осіб, які підозрюються у вчиненні дій, передбачених ч.2 ст.364 КК України, не встановлено потерпілу сторону, не визначено розмір матеріальної шкоди, тобто не доведено ступінь вчиненого правопорушення.

Також слідчим в клопотанні не зазначено, яким чином, та до якого саме кримінального правопорушення відноситься об`єкт незавершеного будівництва.

Зазначає, що ТОВ Ратибор Інвестстрой не має відношення до цього кримінального провадження, об`єкт незавершеного будівництва не належить будь-якій особі, якій в рамках кримінального провадження № 42021040000000143 пред`явлено підозру, а тому відсутні підстави для арешту майна.

Посилається на те, що слідчий помилково вважає об`єктом нерухомого майна об`єкт незавершеного будівництва, що розташований на земельній ділянці кадастровий номер 1210100000:03:263:0088, за адресою: АДРЕСА_1 , що суперечить законодавству.

Також слідчим не було обґрунтовано, які саме сліди можуть міститися на об`єкті незавершеного будівництва, на який слідчий просить накласти арешт, які саме протиправні дії можуть бути підтверджені таким доказом.

Стверджує, що об`єкт незавершеного будівництва, що розташований на вказаній земельній ділянці, взагалі неідентифікований, не є об`єктом цивільних правовідносин, права на об`єкт не зареєстровані за жодним власником.

Зазначає, що на цей час за адресою: АДРЕСА_1 , знаходяться будівельні матеріали, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва, та які не можуть бути без ідентифікації (технічної інвентаризації) та реєстрації об`єктом незавершеного будівництва, бути предметом арешту в якості об`єкта незавершеного будівництва.

Посилається на те, що слідчим не були виконані вимоги п.2 ч.2 ст.171 КПК України, також не було зазначено і не долучено до матеріалів клопотання документи, які підтверджують право власності на майно, яке слідчий просив арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Вказує на те, що КПК України не містить таких способів забезпечення, які просить застосувати слідчий: "шляхом заборони вчинення будь-яких реєстраційних дій, проведення будь-яких будівельних робіт, земельних робіт, реконструкції та інших робіт на вказаній земельній ділянці".

Окрім того, застосування таких способів призведе до зупинення правомірної підприємницької діяльності ТОВ Ратибор Інвестстрой та позбавлення права фізичних осіб - інвесторів у будівництво вказаного житлового будинку права на отримання житла.

Стверджує, що у клопотанні слідчого про арешт майна взагалі не наведено обґрунтування необхідності накладення арешту на майно в розумінні п.п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 132 КПК України.

Зазначає, що будівництво на вказаній земельній ділянці не має ознак самочинного будівництва, інформація у клопотанні слідчого протилежного не доводить.

Посилається на те, що ТОВ Ратибор Інвестстрой є власником земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 1210100000:03:263:0088.

Тобто будівництво здійснюється на земельній ділянці, що знаходиться у приватній власності та має цільове призначення (використання) - для проектування, будівництва та обслуговування житлового будинку.

Також, на підставі Договору про надання права користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцію) від 01.09.2020 року, ТОВ Ратибор Інвестстрой була передана вказана земельна ділянка для будівництва третьої черги житлового будинку, про що в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зроблено запис № 37980510.

Вказує на те, що житловий будинок з приміщеннями торгівельно-комерційного призначення та автопаркінгом по проспекту Д. Яворницького, 3 є єдиним житловим комплексом, який включає чотири черги будівництва, проектна документація на який була розроблена та затверджена у встановленому законодавством порядку, на підставі належним чином отриманих вихідних умов на проектування, уся проектна документація на будівництво отримала позитивний висновок експертизи на відповідність будівельним нормам та правилам, для будівництва була отримана уся необхідна дозвільна документація.

Посилається на те, що будівництво III черги житлового будинку по вул. Сімферопольська, 3 у м. Дніпро було розпочато ТОВ Ратибор Інвестстрой у 2009 році, але зупинено через фінансову кризу, разом з цим, згідно чинного законодавства до завершення будівництва ІІІ черги житлового будинку діють вихідні дані для проектування, на підставі яких розроблена та затверджена проектна документація для будівництва, що отримала позитивний висновок експертизи на відповідність будівельним нормам та правилам.

В цьому випадку вимоги отримання містобудівних умов та обмежень - у законодавстві відсутні.

Також зазначає, що ТОВ Ратибор Інвестстрой у зв`язку із будівництвом III та IV черги житлового будинку по вул. Сімферопольська, 3 у м. Дніпро 31.03.2008 року сплатив в бюджет територіальної громади міста в рахунок оплати пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра 1 440 203,06 грн, та у 2008 - 2013 роках у зв`язку з будівництвом згаданого комплексу в рахунок оплати пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Дніпра було виконано та передано КП "Дніпропетровській електротранспорт", КП "Дніпроводоканал" ДМР, КП "Міськсвітло" ДМР роботи на загальну суму 2 108 736 грн.

Законом "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" з 01.01.2020 року ст. 40 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту - виключено, у зв`язку з чим повністю скасовано обов`язок замовника будівництва щодо пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Зазначає, що наразі будівництво на земельній ділянці, кадастровий номер 1210100000:03:263:0088, III черги житлового буднику по вул. Сімферопольська, 3 у м. Дніпро не здійснюється, що підтверджується Актом ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 11.05.2021 року № ДН 3581/495/АВ.

Вказує на те, що права на отримання житла за адресою: АДРЕСА_1 , належать численним інвесторам - фізичним особам, за рахунок коштів яких здійснюється будівництво житлового будинку, а тому ухвала слідчого судді про накладення арешту призвела до порушення їх прав на отримання житла.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представника ТОВ Ратибор Інвестрой ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення цієї апеляційної скарги, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України,арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально - протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, з наданих до клопотання слідчого матеріалів вбачається, що СУ ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР під № 4202104000000143 від 16.02.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за фактом того, що службові особи ГУ Держгеокадастру у Дніпропетровській області, Головного архітектурно-планувального управління ДМР, спільно з колишніми працівниками Управління ДБК ДМР та посадовими особами Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур ДМР, за попередньою змовою між собою, зловживають своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, що призводить до незаконної забудови земельних ділянок на території міста Дніпро та області та збитків.

Однак, будь-які дані, що вказували б на те, що арештоване майно є доказом у кримінальному проваджені за внесеними відомостями до Єдиного реєстру досудових розслідувань відсутні, оскільки відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 23.04.2021 року об`єкт незавершеного будівництва та земельна ділянка визнані речовими доказами, так як фіксуються окремі грубі факти недотримання вимог чинних нормативно-правових актів у сфері будівництва зі сторони ТОВ Ратибор Інвестстрой, відхилення від погодженого проекту будівництва, фактично авторський нагляд не здійснюється , на проведення будівельних робіт залучаються не кваліфіковані працівники без відповідного офіційного оформлення та іноземні громадяни без дозволу на роботи в Україні, нові містобудівні умови та обмеження не отримано.

Щодо зазначених порушень витяг з ЄРДР від 16.02.2021 року відомостей не містить, до нього внесені дані щодо інших службових осіб, а не ТОВ Ратибор Інвестстрой, а тому арешт майна не забезпечує виконання завдань відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України та не відповідає меті арешту згідно із ч. 2 ст. 170 КПК України, а також необхідності арешту згідно із ч. 1 ст. 173 КПК України.

Також не обґрунтованим є клопотання слідчого в частині накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер 1210100000:03:263:0088 за адресою : м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 3, шляхом заборони проведення будь-яких будівельних робіт, земельних робіт, реконструкцій та інших робіт, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 173 КПК України слідчий суддя може застосувати заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно.

Тому слідчим суддею питання щодо заборони чи обмеження прав особи вирішено не у відповідності до п. 4 ч. 5 ст. 173 КПК України.

Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, а також меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу директора ТОВ Ратибор Інвестстрой ОСОБА_8 - задовольнити, ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року скасувати та постановити нову ухвалу на підставі ст. 407 КПК України.

Керуючись ст. ст. ст. ст. 170-173, 309, 310, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВРатибор Інвестстрой ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 42021040000000143 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районногосуду м.Дніпропетровська від24травня 2021року проарешт майнау кримінальномупровадженні №42021040000000143 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 42021040000000143.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4