Ухвала

від 03.06.2021 по справі 947/28066/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/812/21

Номер справи місцевого суду: 947/28066/19 1-кс/947/6362/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 травня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №12019160000000989, внесеному до ЄРДР 23 жовтня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 травня 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КК України.

Строк дії запобіжного заходу визначено на шістдесят днів, до 13 липня 2021 року включно, в межах строку досудового розслідування.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує про те, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, просив її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що прокурором не доведено обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, а докази, додані до клопотання слідчого та дослідженні слідчим суддею, не дають підстав стверджувати про причетність підозрюваного до обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КК України. Таким чином слідчий суддя не дослідив всебічно та повно матеріали, якими слідчий обґрунтував клопотання.

Крім того, захисник стверджує про те, що існують підстави для застосування більш м`якого запобіжного заходу, оскільки ризики, зазначені у клопотанні слідчого та встановлені слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставин, з огляду на належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 , зокрема, явку останнього до слідчого судді за першим викликом.

Разом з цим, апелянт посилається на те, що слідчим суддею проігноровано можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу та не враховано відомості про особу ОСОБА_7 , зокрема, відсутність судимостей, перебування на утриманні малолітньої дитини, наявність постійного місця проживання, постійне місце роботи.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та підозрюваний ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження та доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КК України є обґрунтованою.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що він, будучи директором ПП «КАЙМАН-К», починаючи з літа 2018 року, більш точна дата встановлюється в ході досудового розслідування, отримавши спеціальний дозвіл №6292 від 08.11.2018., будучи достовірно обізнаними із законодавством у галузі видобування корисних копалин, на ділянці надр на території Яськівської сільської ради Біляївського району Одеської області, реалізуючи свій умисел, почав вчиняти дії, щодо незаконного видобування корисних копалин за межами дії отриманого спеціального дозволу, шляхом видобутку корисних копалин на суміжних земельних ділянках, залучивши до цього спеціальну техніку та осіб з числа працівників ПП «КАЙМАН-К», які не були обізнані про протиправний характер дій ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_7 в порушення спеціального дозволу № 6292 від 08.11.2018 на користування надрами у вигляді «видобування корисних копалин (промислова розробка родовищ)», вид корисної копалини «пісок, піщано-галечник» на території площею 57.70 га в межах визначених дозволом географічних координат на ділянці надр «Родовище Біляївське, Ділянка Центральна», що в межах Яськівської сільської ради Біляївського району Одеської області, організував незаконне видобування корисних копалин (піску) на земельних ділянках за межами дії отриманого спеціального дозволу.

Встановлено, що внаслідок самовільного видобування піску будівельного в об`ємі 94 744 куб.м за межами спеціального дозволу на користування надрами на земельних ділянках з кадастровими номерами 5121085600:01:001:0828; 5121085600:01:001:0375; 5121085600:01:001:0374; 5121085600:01:001:0355; 5121085600:01:001:0354; 5121085600:01:001:0353; 5121085600:01:001:0362; 5121085600:01:001:0361; 5121085600:01:001:0385; 5121085600:01:001:0829 заподіяні збитки на загальну суму 75175953 грн.

Отже, ОСОБА_7 , використовуючи майно належне ПП «КАЙМАН-К», організував незаконне видобування корисних копалин (піску) на земельних ділянках поза межами спеціального дозволу №6292 від 08.11.2018 на користування надрами, з метою систематичного збуту піску та отримання прибутку юридичною особою приватної форми власності ОСОБА_7 безпідставно набув корисні копалини, які є власністю Українського народу (пісок) і в подальшому протиправно їх реалізував, за що очолюване ним приватне підприємство отримало прибуток, чим заподіяні збитки Державі на загальну суму 75175953(сімдесят п`ять мільйонів сто сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят три) гривень.

Обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КПК України, підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме:

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 02 березня 2020 року;

- відповіддю на запит щодо надання інформації з додатками;

- протоколом огляду від 19 листопада 2019 року;

- протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 19.11.2019 року;

- протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 22.11.2019 року;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 05.05.2020 року;

- копією спеціального дозволу на користування надрами;

- копією угоди №6292 про умови користування надрами з метою видобування корисних копалин; копія довіреності від 06.11.2018 року;

- копією заяви на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону;

- копією переліку документів, які додаються до заяви на отримання спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону з метою видобування піску та піщано-галькових порід Центральної ділянки Біляївського родовища у Біляївському районі Одеської області;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30.04.2020 року; копія матеріалів справи ДЕРЖГЕОКАДАСТРУ за 2018 рік ;

- копією акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки від 11.04.2018 року №861-ДК/55/АП/09/01/-18;

- копією матеріалів перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земель, розташованих на території Яськівської сільської ради Біляївського району Одеської області 866 та 6-ДК;

- копією акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом земельної ділянки від 11.04.2018 року №866-ДК/59/АП/09/01/-18;

- копією матеріалів перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земель, розташованих на території Яськівської сільської ради Біляївського району Одеської області 862 та 8-ДК;

- копією матеріалів перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земель, розташованих на території Яськівської сільської ради Біляївського району Одеської області 860 та 11-ДК; копією справи 1_557_002043_34;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 25.06.2020 року;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 05.05.2020 року;

- відповіддю на запит щодо надання інформації від 28.04.2020 року №2967/2.2/9.3-20;

- копією акту про надання гір нічного відводу;

- протоколом огляду місця події від 12.08.2020 року; лист з додатками щодо надання висновку про вид корисної копалини від 11.11.2020 року №3758;

- копією технічного звіту з земельного аудиту та визначення об`ємів басейнів виробника породи за спеціальним дозволом №6292, наданому ПП «Кайман-К» на території Одеської області Біляївського району Яськівської сільської ради;

- копією свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 05.05.2021 року;

- копією реєстраційного посвідчення власника (користувача) апаратури супутникових радіонавігаційних систем №2045;

- копією кваліфікаційного сертифікату інженера-геодезиста №014512;

- копією обґрунтованого розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних Державі внаслідок самовільного користування надрами ПП «Кайман-К» на ділянці надр «Родовище-Біляївське, Ділянка-Центральна», що в межах Яськівської сільської ради Біляївського району Одеської області;

- висновком експерта за результатами проведення судової інженерно-екологічної експертизи у кримінальному провадженні від 23.04.2021 року №10462/21-48;

- іншими матеріалами кримінального провадження №12019160000000989 у сукупності.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КК України.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено та в ході апеляційного розгляду не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про відсутність доказів, які обґрунтовують підозру ОСОБА_7 , оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

З огляду на викладені норми процесуального закону вбачається, що один лише факт наявності обґрунтованої підозри не може виправдати застосування запобіжного заходу, спрямованого на обмеження вільного пересування/перебування особи, оскільки слідчий суддя в межах своїх повноважень повинен встановити законність, виправданість та співмірність запобіжного заходу, запропонованого органом досудового розслідування, із характером протиправних дій, зокрема інкримінованих підозрюваному у кримінальному провадженні, особою підозрюваного, наявністю у нього родини та утриманців, можливими ризиками вчинення підозрюваним протиправної поведінки, що може зашкодити меті досудового розслідування.

Оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, суд має оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя не повною мірою дотримався вказаних вимог закону.

Так, ОСОБА_7 працевлаштований, постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що у підозрюваного наявні міцні соціальні зв`язки, а тому ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, на існуванні якого наполягав прокурор, є мінімальним.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 за першою вимогою з`явився до Київського районного суду м.Одеси для розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу.

Щодо твердження прокурора про те, що у випадку застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж цілодобовий домашній арешт, останній може вчиняти нові злочини, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 раніше не судимий, а прокурором не було надано доказів про те, що на теперішній час ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності у іншому провадженні.

Апеляційний суд також вважає необґрунтованим наявність ризику впливу підозрюваним на свідків у кримінальному провадженні, оскільки прокурором не було надано жодних доказів про те, що з часу вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення він здійснював будь-який вплив на свідків.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне провадження за №12019160000000989, було внесене до ЄРДР - 23 жовтня 2019 року, однак прокурором не надано доказів того, що на теперішній час ОСОБА_7 перешкоджав кримінальному провадженню будь-яким чином.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 Конвенції.

Слідчий суддя вказаним обставинам належної оцінки не надав та безпідставно застосував до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, при цьому не зазначив чому запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначена неповнота судового розгляду перешкодила слідчому судді ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до положень статей 407, 409, 410 є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

З огляду на викладені обставини, враховуючи наявність у ОСОБА_7 постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків, його належну поведінку під час досудового розслідування, апеляційний суд вважає, що ризики, на існуванні яких наполягав прокурор під час апеляційного розгляду, є мінімальними.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги викладені обставини, які характеризують особу підозрюваного, відсутність фактів порушення підозрюваним ОСОБА_7 умов цілодобового домашнього арешту, у зв`язку з чим вважає за можливе застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання в нічний час доби.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризику, передбаченому пунктом 1 ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу контролювати місце перебування підозрюваного під час здійснення досудового розслідування.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17 травня 2021 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового відносно підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 23 жовтня 2019 року за №12019160000000989, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.240 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною залишати житло в період з 23:00 до 06:00 ранку наступної доби.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожним викликом слідчого, прокурора та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Строк дії ухвали до 13.07.2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4