Постанова

від 13.07.2021 по справі 308/9368/19

ЗАКАРПАТСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 308/9368/19

Закарпатський апеляційний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.07.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І.С., за участю секретарки судових засідань Чейпеш С.І., прокурори відділу забезпечення діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Закарпатської обласної прокуратури Вакули Ю.В., захисників - адвокатів Пеняк І.В., Чекан В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення № 33/4806/584/20 за апеляційною скаргою захисника - адвоката Пеняк І.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 15. 05. 2020.

Цією постановою:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 ,визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, а провадження у справі закрито у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП на підставі п. 7 ст. 247 КпАП України.

З протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією № 35-02/418 від 07. 08. 2019 та постанови судді від 15. 05. 2020 вбачається, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці ДФС, як державний службовець, тобто суб`єкт визначений у підпункті в пункту 1 частини першої ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України Про запобігання корупції , входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку: перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп , чим порушив встановлену п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції заборону щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП .

В апеляційній скарзі захисник - адвокат Пеняк І.В. порушує питання про скасування постанови судді Ужгородського міськрайонного суду від 15. 05. 2020 та закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-4 КУпАП. В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує на те, що при винесенні оскаржуваної постанови судом порушено норми ст. 36 КУпАП, оскільки згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 07. 08. 2019 ОСОБА_1 притягується до

-2-

адміністративної відповідальності за одне адміністративне правопорушення, а саме: що він, перебуваючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці ДФС, був керівником Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп , чим порушив встановлену п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції , а не за те, що раніше перебував на посадах інспектора Бориспільської митниці, Львівської митниці і був керівником ТОВ Тейка Трейдінг Груп . Також захисник зазначає про неврахування судом пояснень ОСОБА_1 з приводу того, що відповідно до запису в трудовій книжці ( НОМЕР_1 ) за порядковим номером №39, відповідно до наказу Закарпатської митниці ДФС від 06. 05. 2019 №362-о, ОСОБА_1 було переведено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці ДФС тимчасово, на період соціальної відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами основного працівника ( ОСОБА_3 ) до дня фактичного її виходу з відпустки. Згідно наказу митниці від 23. 05. 2019 №415-о, з 27. 05. 2019 ОСОБА_1 був звільнений із займаної посади у порядку переведення до Київської міської митниці ДФС, відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпПУ, пункту 2 частини першої статті 41 Закону України Про державну службу . В подальшому, запис за №40 визнано недійсним, наказ Закарпатської митниці ДФС від 23. 05. 2019 №415-о Про звільнення ОСОБА_1 скасований, як такий, що не реалізований на підставі наказу №420-о від 24. 05. 2019. Згідно із записом №42 в трудовій книжці, згідно наказу митниці від 10. 06. 2019 №454о, ОСОБА_1 звільнений із займаної посади за власним бажанням, відповідно до пункту 4 статті 36 КЗпПУ. Тобто, з наведеного вище вбачається, що на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_1 працював з 08. 05. 2019. Заочним рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25. 09. 2019 у справі №753/10242/19, суд вирішив визнати припиненими трудові відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю ТЕЙКА ТРЕЙДІНГ ГРУП (код ЄДРПОУ 33937353, місцезнаходження: м. Київ, вул. Урлівська, 7, кв. 3) та ОСОБА_1 з 19. 04. 2019, дане рішення набуло законної сили та є чинним. Таким чином, коли ОСОБА_1 обіймав посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 МП Мукачево Закарпатської митниці ДФС, а саме з 08. 05. 2019 по 27. 05. 2019 його трудові відносини були припинені за рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25. 09. 2019 а саме з 19. 04. 2019, у зв`язку з чим захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад та подія адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП. Окрім того, згідно трудової книжки ОСОБА_1 в ній міститься запис про його звільнення з посади директора ТОВ Тейка Трейдінг Груп з 30. 09. 2008, а наступним записом є про його призначення на посаду старшого інспектора митного оформлення у м. Коростені від 11. 11. 2009, а що стосується відсутності у матеріалах протоколу та рішення загальних зборів засновників Товариства щодо звільнення ОСОБА_1 з посади директора, не означає, що таке рішення відсутнє та не свідчить про недійсність запису в трудовій книжці. Також зазначає, що у 2014 році під час його перебування на посаді інспектора СБК ПМП Київської обласної митниці Генеральною прокуратурою було проведено перевірку на предмет причетності до ТОВ Тейка Трейдінг Груп та порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, за результатами якої жодних порушень не виявлено. Окрім того, захисник вказує на невідповідність складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому відсутній його підпис та його пояснення, натомість ОСОБА_1 не отримував жодного повідомлення від НАЗК про прибуття його до вказаного органу для реалізації його прав, передбачених ст. ст. 256, 268 КУпАП, що безумовно свідчить про порушення його права на захист. Також, на думку захисника,

-3-

суд першої інстанції, закриваючи провадження у справі з підстав спливу передбачених ст. 38 КУпАП строків накладення адміністративного стягнення, необґрунтовано встановив вину ОСОБА_1 , оскільки поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи є взаємовиключними рішеннями та свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод від 04. 11. 1950, так як за правилами стаття 284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визнання вини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників - адвокатів Пеняк І.В. Чекан В.В., які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурори Вакули Ю.В. проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, доводи, викладені в апеляційній скарзі, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга захисника - адвоката Пеняк І.В. задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до положення ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом та забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 251 КУпАП визначає, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

-4-

Як вбачається з протоколу № 35-02/418 від 07. 08. 2019 ОСОБА_1 , обіймаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці ДФС, як державний службовець, тобто суб`єкт, визначений у підпункті в пункту 1 частини першої ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону Про запобігання корупції входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп .

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення стверджується протоколом про адміністративне правопорушення №35-02/418 від 07. 08. 2019, даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно яких ОСОБА_1 станом на 08. 05. 2019 являється керівником ТОВ Тейка Трейдінг Груп , протоколом установчих зборів засновників ТОВ Тейка Трейдінг груп від 30. 12. 2005 № 1, даними Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп , затвердженого установчими зборами засновників Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп від 30. 12. 2005, протокол № 1, рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25. 09. 2019 (№753/10242/19), записами наявними у трудовій книжці серії НОМЕР_2 від 01. 03. 1997, наказом начальника Закарпатської митниці ДФС №454-0 від 10. 06. 2019 про звільнення ОСОБА_1 , наказом начальника Львівської митниці ДФС №93-0 від 17. 11. 2014 по особовому складу, попередженням Про спеціальні обмеження, встановлені Законами України Про державну службу та Про запобігання корупції , щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби від 29. 05. 2015.

Аналізуючи наведені вище докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 174-4 КУпАП.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що згідно наказу Львівської митниці ДФС від 17. 11. 2014 № 93-о По особовому складу ОСОБА_1 з 17. 11. 2014 призначено на посаду головного державного інспектора аналітично-пошукового відділу управління аналізу ризиків та протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС у порядку переведення з Київської митниці Міндоходів.

Згідно з наказом Закарпатської митниці ДФС від 18. 02. 2019 № 130-о Про призначення ОСОБА_1 , ОСОБА_1 з 19. 02. 2019 призначено на посаду державного інспектора митного посту Хуст Закарпатської митниці ДФС ( запис у трудовій книжці).

Наказом Закарпатської митниці ДФС від 06. 05. 2019 № 362-о По особовому складу , ОСОБА_1 переведено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці ДФС ( запис у трудовій книжці ).

Згідно з наказом Закарпатської митниці ДФС від 10. 06. 2019 № 454-о Про звільнення ОСОБА_1 , ОСОБА_1 з 12. 06. 2019 звільнено з посади державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту Мукачево Закарпатської митниці за власним бажанням.

Таким чином, відповідно до підпункту в пункту 1 частини першої статті 3 Закону України Про запобігання корупції ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону.

Згідно з відомостями, отриманими з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 08. 05. 2019 ОСОБА_1 був керівником ТОВ Тейка Трейдінг Груп .

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 25 Закону особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону , забороняється входити до складу правління, інших

-5-

виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Сутність вказаного обмеження полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не може входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а сам факт такого входження, навіть без активної поведінки особи (як у випадку заборони займатися іншою оплачуваною діяльністю), є порушенням вимог Закону.

Відповідальність за входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, настає незалежно від того, чи було отримано дохід таким підприємством чи організацією, а також незалежно від того, чи отримала дохід особа від такої діяльності.

Згідно з частиною першою статті 62 ГК України підприємством визнається самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Частиною другою статті 55 ГК України визначено, що суб`єктами господарювання, зокрема, є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України , державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу , а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку.

Відповідно до частин першої, другої статті 83 ЦК України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

Згідно зі статутом Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп , затвердженого установчими зборами засновників Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп від 30. 12. 2005, протокол № 1 (далі - Статут), Товариство утворено, зокрема відповідно до Господарського та Цивільного кодексів України . При цьому Товариство створюється для здійснення господарської діяльності на основі повного господарського розрахунку, самофінансування та самоокупності.

Пунктом 5.1 вказаного Статуту визначено, що Товариство створено з метою задоволення потреб населення у продукції (товарах), роботах і послугах та реалізації на основі одержаного прибутку інтересів учасників товариства.

Ураховуючи викладене, ТОВ Тейка Трейдінг Груп має на меті одержання прибутку.

Згідно з пунктом 10.6 Статуту виконавчим органом ТОВ Тейка Трейдінг Груп , що здійснює управління його поточною діяльністю є директор.

Відповідно до п. 10.3.5 Статуту створення та відкликання виконавчого органу товариства належить до компетенції Зборів учасників ТОВ Тейка Трейдінг груп .

В матеріалах справи наявний протокол установчих зборів засновників ТОВ Тейка Трейдінг груп від 30. 12. 2005 № 1, згідно якого ОСОБА_1 затверджено на посаду директора ТОВ Тейка Трейдінг груп .

Згідно запису у трудовій книжці ОСОБА_1 , останній прийнятий на посаду директора ТОВ Тейка Трейдінг груп на підставі наказу № 1 КО від 02. 03. 2006.

-6-

Твердження захисника в апеляційній скарзі щодо наявності запису у трудовій книжці ОСОБА_1 від 30. 09. 2008 про його звільнення з посади генерального директора ТОВ Тейка Трейдінг груп , а відтак ОСОБА_1 з 30. 09. 2008 не входив до складу виконавчого органу вказаного Товариства, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такий запис здійснений самим ОСОБА_1 на підставі наказу № 01/09-08 від 30. 09. 2008, проте вказаний наказ та відповідний протокол або рішення загальних Зборів учасників ТОВ Тейка Трейдінг груп , як того передбачає Статут підприємства та які б свідчили про прийняття загальними зборами рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади директора, під час перевірки не виявлено і такі не було надано до суду в ході судового розгляду справи.

Частиною 2 статті 172-4 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Об`єктом правопорушення, передбаченого статтею 172-4 є суспільні відносини, пов`язані із забороною отримання особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших доходів, не пов`язаних зі здійсненням їх владних повноважень.

Для кваліфікації діяння важливим є встановлення того, що: 1) суб`єкт входить до складу саме органу управління або наглядової ради підприємства чи організації; 2) це підприємство чи організація створено з метою одержання прибутку (тобто здійснює підприємницьку діяльність); 3) суб`єкт не здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та не представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства.

Із суб`єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини.

Спеціальним законом, який встановлює зазначені в ч. 2 ст. 172-4 КУпАП обмеження є Закон України Про запобігання корупції від 14. 10. 2014.

Згідно ст. 1 Закону України Про запобігання корупції від 14. 10. 2014 , корупційне правопорушення діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону , за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та\або цивільно-правову відповідальність.

З аналізу суті управлінської діяльності підприємства, яке міститься у рішенні Конституційного Суду України, з врахуванням вимог ст. 14 Закону України Про підприємства в Україні , ст. 63 ГК України , слідує що органи управління підприємством поділяються згідно розподілу власних повноважень на вищі (зaкoнoдaвчi), виконавчі та контрольні. До компетенції вищих органів управління підприємством - загальних зборів його засновників відноситься вирішення стратегічних питань його діяльності, що впливають на суттєві основи його діяльності чи діяльності засновників. Виконавчі органи вирішують питання, що пов`язані з щоденною діяльністю. При здійсненні визначених в установленому порядку вищим органом для них повноважень вони йому підзвітні та підконтрольні. Контрольним органом, за загальним правилом, е ревізійна комісія, яка обирається загальними зборами та підзвітна перед ними. До органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників(акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова (спостережна) рада, інший орган, можливість або обов`язковість створення якого передбачена законом або статутом підприємства або іншими установчими документами (абз. 3 п. 23 рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13. 03. 2012).

-7-

Виконавчий орган підприємства (організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів акціонерів, діє від імeні підприємства (організації). Здійснюючи управлінську діяльність, виконавчий орган реалізовує колективну волю учасників (акціонерів) господарського товариства, які є носіями корпоративних прав ( абз. 3 підпункту 3.1. пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 12. 01. 2010 № 1-рп/2010). Відповідно до ч. 1 ст. 161 ЦК України виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Наглядова рада як орган управління підприємства (організації) контролює та регулює діяльність його виконавчого органу. На відміну від загальних зборів учасників підприємства, що має на меті одержання прибутку, до складу інших органів управління, що обираються (призначаються) загальними зборами, входять пocaдові особи, які виконують свої обов`язки на постійній основі, на підставі цивільно-правових чи трудових договорів (контрактів) (абз. 7 п. 3 рішення Конституційного Суду України № 6-рп/2012 від 13. 03. 2012).

Виходячи з правозастосовної практики поняття посадової особи , головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, визначення яких наведене в п. 1 та 2 примітки до ст. 364 КК України та узагальненні Верховного Суду України постанова Пленуму Верховного суду України № 5 Про судову практику у справах про хабарництво . Так, організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів ( начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи які керують ділянками робіт ( майстри, виконроби, бригадири, тощо). Під адміністративно-господарськими обов`язками розуміються обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном ( установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями, тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів, контролерів, тощо.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України будь-яка робота, яка здійснюється на постійній основі виключає її поєднання з певними посадами в органах державної влади та місцевого самоврядування, які передбачають роботу на такій же постійній основі ( абз. 14 п. 2 мотивувальної частини рішення від 04. 07. 2002 № 14-рп\2002). Поняття на постійній основі розтлумачено у інших рішеннях Конституційного Суду України, які наводяться у цьому рішенні.

До органу управління, наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку, які діють на постійній основі, Конституційний Суд у абз. 5 п. 4 рішення Конституційного Суду України № 6-рп\2012 від 13. 03. 2012 відносить голову або члена наглядової ( спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізора, також голову або члена іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбаченого статутом. Заборона щодо сумісництва, встановлена в антикорупційному законодавстві, не поширюється на володіння та\або реалізацію особами, корпоративними правами, не пов`язаними з участю ( членством) в управлінні поточною діяльністю товариства ( участь у загальних зборах на колективному підприємстві, засновник (власник) у приватному).

-8-

Диспозиція частини 2 статті 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за входження виключно в правління чи інший виконавчий, контролюючий орган, чи наглядову раду.

Аналогічне положення закріплено і в п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону України Про запобігання корупції від 14. 10. 2014, де також вказується виключно про входження до складу правління

Відповідно до методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб затвердженого Рішенням національного агентства з питань запобігання корупції від 14. 07. 2016 за № 2 Закон містить вичерпний перелік заборонених видів діяльності (зокрема перелік органів управління, до яких особа не може входити). Важливо, що до них не віднесено заборону на участь у загальних зборах підприємств або організацій, що має на меті одержання прибутку.

Законодавством визначається структура органів Товариства, де загальні збори - це вищий орган управління, а виконавчим органом є правління , дирекція , тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Закону України Про господарські товариства у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган; колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор).

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Посилання захисника, як на відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП, на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25. 09. 2019, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно рішення Дарницького районного суду м. Києва від 25. 09. 2019 трудові відносини між ТОВ Тейка Трейдінг Груп та ОСОБА_4 визнано припиненими на підставі ст. 38 КЗпП України з 19. 04. 2019.

Більш того, зазначеним рішенням встановлено, що 04. 04. 2019 ОСОБА_1 направив поштою на адреси двох учасників ТОВ Тейка Трейдінг Груп заяву від 02. 04. 2019 про звільнення за власним бажанням з займаної посади з 16. 04. 2019, однак жодної відповіді на дану заяву позивач не отримав.

Таким чином, ОСОБА_1 станом на 04. 04. 2019 ( дата надіслання поштою на адресу двох учасників ТОВ Тейка Трейдінг Груп заяви від 02. 04. 2019 про звільнення за власним бажанням з займаної посади ) обіймав посаду державного інспектора митного посту Хуст Закарпатської митниці ДФС, як державний службовець, тобто суб`єкт визначений у підпункті в пункту 1 частини першої ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України Про запобігання корупції , та входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп .

Зазначеним заочним рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 25. 09. 2019 вирішено питання тільки про припинення трудових відносин між ТОВ Тейка Трейдінг Груп та ОСОБА_4 та встановлено, що станом на час його ухвалення, загальні збори ТОВ Тейка Трейдінг Груп не проведені, питання про звільнення ОСОБА_1 з посади директора не вирішено.

Цим же судовим рішенням, позовну вимогу ОСОБА_1 щодо зобов`язання виключити є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про керівника ТОВ Тейка Трейдінг Груп , у зв`язку з його звільнення з посади директора, суд відхилено з огляду на її безпідставність.

-9-

Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції його захисники не надали відомостей про виключення ОСОБА_1 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Таким чином, ОСОБА_1 обіймаючи посаду, як державний службовець, тобто суб`єкт визначений у підпункті в пункту 1 частини першої ст. 3 Закону, на якого поширюється дія Закону України Про запобігання корупції , одночасно входив і до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку: перебував на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю Тейка Трейдінг Груп до 19. 04. 2019.

Більш того, про те, що ОСОБА_1 було ознайомлено та попереджено з обмеженнями встановленими Законом України Про запобігання корупції , свідчать і наявні у справі копії письмових попереджень від 29. 05. 2015.

Доводи сторони захисту про порушення судом порядку закриття провадження у справі, визначеного ст. 247 КУпАП та відсутність правових підстав для встановлення вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у протоколі адміністративного правопорушення при одночасному закритті провадження у справі внаслідок спливу передбачених ст. 38 КУпАП строків накладення адміністративного стягнення, з посиланням на науково-консультативний висновок Науково-консультативної ради при ВАСУ, апеляційний суд відхиляє і вважає їх такими, що ґрунтуються на власному тлумаченні норм КУпАП, оскільки на підставі практики Касаційного господарського суду у складі Верховному Суду від 07. 02. 2018 (справа № 910/18319/16) та від 19. 04. 2019 (справа № 750/1354/18), а також правової позиції в узагальненні ВСУ від 01. 03. 2006 Про практику розгляду судами справ про адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений порядок управління , зазначено, що у мотивувальній частині постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, суд має встановити винуватість особи.

Так, зміст ст. 280 КУпАП визначає предмет доказування органів адміністративної юрисдикції, які на етапі слухання справи мають проаналізувати зібрані матеріали і обставини справи. Щоб винести мотивоване і законне рішення, органу адміністративної юрисдикції необхідно встановити, чи був вчинений адміністративний проступок, а також необхідно з`ясувати, чи мають місце в діянні особи, яка притягається до відповідальності, всі ознаки, що характеризують склад адміністративного проступку.

Відповідно до вимог ст. 283 КУпАП постанова має містити досить повну інформацію про особу, щодо якої вона винесена, бути зрозумілою і переконливою не тільки за смислом, а й за змістом. У ній необхідно обґрунтувати і мотивувати юридичну оцінку обставин справи, вид і захід застосовуваного стягнення, а також рішення про припинення справи або вжиття заходів впливу. Обгрунтованість постанови по справі пов`язана з повним, всебічним і об`єктивним дослідженням обставин справи, правильним застосуванням матеріально - правових і процесуально - правових норм. При цьому аргументація висновків має ґрунтуватися на даних, досліджених під час розгляду справи.

За змістом п. 7 ст. 247 КУпАП провадження може бути закрито в разі закінчення на момент розгляду справи строків накладення адміністративних стягнень, передбачених ст. 38 КУпАП . Тобто законодавець визначив, що провадження може закриватись, якщо орган, який розглядає справу, дійде висновку щодо закінчення строків накладення стягнення, що можливо, на переконання апеляційного суду, лише після встановлення судом факту наявності події правопорушення, вини особи у вчиненні цього правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що системний аналіз положень ст. 247 КУпАП , дає підстави для висновку, що перед ухваленням рішення про можливість закриття провадження в справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП (що є нереабілітуючими підставами

-10-

закриття провадження), суд повинен дійти висновку про відсутність реабілітуючих підстав, передбачених іншими пунктами ст. 247 цього Кодексу , за наявності яких закриття провадження на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП недопустиме.

Всупереч твердженням захисника в апеляційній скарзі, суд першої інстанції зазначені положення закону врахував та ухвалив постанову про закриття провадження в справі з дотримання вимог ст. ст. 283, 284 КУпАП .

Таким чином, судом першої інстанції вірно враховано положення ч. 3 ст. 38 КУпАП, згідно яких адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 164-14 , 212-15 , 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Як вбачається з матеріалів справи, станом на день винесення судом першої інстанції постанови щодо ОСОБА_1 строк, зазначений у ст. 38 КУпАП , сплив, що обґрунтовано стало підставою для закриття судом провадження у справі.

Порушень вимог закону допущених судом першої інстанції, які б були підставою для скасування постанови судді, апеляційний суд не вбачає, а відтак приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови судді - без змін.

При прийнятті рішення враховуються положення передбаченого нормативно-правовими актами України принципу диспозитивності, відповідно до якого сторони провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених нормативно-правовими актами; ст. 294 КУпАП у частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що суд, за відсутності обґрунтованих клопотань, не вправі самостійно витребовувати докази, викликати будь-яких свідків тощо; те, що стороною захисту не було надано належних та допустимих доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та могли б слугувати підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, і будь-яких обґрунтованих клопотань із цього приводу, в тому числі про витребування доказів, не заявлялось.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника - адвоката Пеняк І.В. в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Ужгородського міськрайонного суду від 15. 05. 2020 щодо ОСОБА_1 , - без змін.

Постанова набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: