Ухвала

від 30.07.2021 по справі 947/26777/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1005/21

Номер справи місцевого суду: 947/26777/20

Головуючий у першій інстанції

Доповідач ОСОБА_1

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представників власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2020 року, -

встановив:

слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12020160000001024 від 17.09.2020 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що з 12.10.2015 року між ОСОБА_9 (позикодавець, заставодержатель) та VARAMAR LTD (позичальник) та RedLockCapitalLimited (Belize) (заставодавець) в особі ОСОБА_10 укладено договір №1 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 300 000 дол. США.

З метою забезпечення виконання основного зобов`язання 12.10.2015 року між ОСОБА_9 (заставодержатель) та ОСОБА_12 (позичальник) та ОСОБА_13 (Belize) (заставодавець) в особі ОСОБА_10 укладено договір №1 застави нерухомого майна. Згідно п.1.1 договір укладено з метою, забезпечення виконання позичальником ОСОБА_12 перед ОСОБА_9 умов виконання договору позики №1 від 12.10.2015 року.

Предметом застави відповідно до вимогп.2.1 являється квартира АДРЕСА_1 .

Згідно п.1.3. Строк виплати суми зобов`язання забезпечених заставою становить 6 місяців від дати зарахування суми позики на банківський рахунок позичальника (зі змінами та доповненнями).

Згідно п.2.2. Предмет застави, а саме, квартира АДРЕСА_1 на період до повного виконання позичальником VARAMAR LTD своїх зобов`язань за договором позики №1шляхом передачі реєстраційних документів на компанію заставодавця (RedLockCapitalLimited (Belize)).

Разом з тим, згідно п.2.4. Предмет застави, не може бути відчужений заставодавцем (RedLockCapitalLimited (Belize) будь якій іншій особі без згоди заставодержателя ( ОСОБА_14 ). Згідно п. 4.5.6 заставодавець також зобов`язаний, не відчужувати предмет застави третім особам без письмової згоди заставодержателя.

Крім того, встановлено, що 26.11.2015 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №2 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 100 000 дол. США.

09.12.2015 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №3 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 50 000 дол. США.

25.01.2016 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №4 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 100 000 дол. США.

03.03.2016 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №5 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 350 000 дол. США.

03.05.2016 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №6 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 500 000 дол. США.

16.08.2016 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №7 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 100 000 дол. США.

13.30.2017 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №8 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 150 000 дол. США.

22.01.2018 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №9 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 350 000 дол. США.

07.03.2018 року між ОСОБА_9 (позикодавець) та ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 укладено договір позики №10 позики згідно п.1.1 якого позикодавець ОСОБА_11 зобов`язується передати позичальнику ОСОБА_12 позику в сумі 100 000 дол. США.

Однак станом на момент написання заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 (позичальник) в особі ОСОБА_10 взяті на себе зобов`язання не виконали, чим спричинила майнову шкоду потерпілому ОСОБА_15 в особливо великих розмірах.

Згідно заяви про переказ грошових коштів в іноземній валюті від 27.10.2015 року ОСОБА_11 здійснив перерахунок грошових коштів в сумі 300 000 дол. США.

Крім того, згідно акту звірки від 17.08.2018 року взаєморозрахунків до договору позики №5 від 03.03.2016 року встановлено, що станом на 17.08.2018 року ОСОБА_12 має суму несплаченого боргу перед ОСОБА_9 в розмірі 350 000 дол. США.

Згідно акту звірки від 17.08.2018 року взаєморозрахунків до договору позики №6 від 12.05.2016 року встановлено, що станом на 17.08.2018 ОСОБА_12 має суму несплаченого боргу перед ОСОБА_9 в розмірі 500 000 дол. США.

Згідно акту звірки від 17.03.2017 року взаєморозрахунків до договору позики №8 від 13.03.2017 року встановлено, що станом на 17.08.2018 року ОСОБА_12 має суму несплаченого боргу перед ОСОБА_9 в розмірі 150 000 дол. США.

Однак досудовим розслідуванням встановлено, що з метою заволодіння квартирою АДРЕСА_1 розробив план-схему із відчуження вказаної квартири із залученням ТОВ «ШИПНЕКСТ» код ЄРДПОУ 41106791 місце знаходження якого приміщення №5 по АДРЕСА_2 .

Згідно розробленого плану ОСОБА_10 діючи як уповноважений представник VARAMAR LTD створив ТОВ «ШИПНЕКСТ» код ЄРДПОУ 41106791 та з метою перереєстрації вищезгаданого об`єкту нерухомого майна на свою дружину, 01.03.2019 року прийняв рішення про включення ОСОБА_6 та ОСОБА_13 ) до складу засновників ТОВ «ШИПНЕКСТ» код ЄРДПОУ 41106791 та в подальшому , а саме, 18.03.2019 року прийняли рішення про вихід зі складу засновників ОСОБА_6 та відчуження на користь останньої згаданого об`єкту майна з метою недопущення оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_1 .

Таким чином встановлено, що квартира АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 367380651101)яка належить на праві власності ОСОБА_6 ; приміщення АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 693457051101) є речовим доказом у кримінальному провадженні.

Згідно отриманої інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що квартира АДРЕСА_1 згідно протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ «ШИПНЕКСТ» код ЄРДПОУ 41106791 передано у власність ОСОБА_6 , однак всупереч вимог п.2.4. Предмет застави, не може бути відчужений заставодавцем (RedLockCapitalLimited (Belize) будь якій іншій особі без згоди заставодержателя ( ОСОБА_14 ). Згідно п. 4.5.6 заставодавець також зобов`язаний, не відчужувати предмет застави третім особам без письмової згоди заставодержателя. Разом з тим ОСОБА_11 жодних підтверджуючих документів, щодо відчуження нерухомого майна на користь третіх осіб не надавав.

Крім того, встановлено, що приміщення №5 будинку АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 693457051101) належить на праві власності ОСОБА_16 який нібито зобов`язався передати вказаний об`єкт для ОСОБА_14 .

Таким, чином встановлено, що посадові особи VARAMAR LTD, RedLockCapitalLimited (Belize) в особі ОСОБА_10 з метою, заволодіння грошовими коштами потерпілого та предметом застави, користуючись необізнаністю останнього щодо реальних намірів посадових осіб VARAMAR LTD, Red Lock Capital Limited (Belize), щодо заволодіння грошовими коштами потерпілого спричинив майнову шкоду в особливо великих розмірах.

24.09.2020 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на нерухоме майно, яке зазначено у клопотанні слідчого.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя пославшись на те, що нерухоме майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки може бути відчужене та може бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, прийшов до висновку про наявність правових підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, оскільки існує необхідність в забезпечені та проведення необхідних слідчих дій з вказаним майном. Крім того, слідчий суддя зазначив, що незастосування арешту на нерухоме майно може призвести до його відчуження або знищення, що, в свою чергу, призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, представників власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 кожен окремо подали апеляційні скарги, в яких просять її скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого у накладенні арешту на нерухоме майно. Апелянт стверджує, що слідчим суддею не було надано належної оцінки доводам слідчого та прокурора щодо об`єктивної необхідності накладення арешту, оскільки є очевидними обставини, що майно, яке на яке накладено, не може бути речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, оскільки належить особі, яка не є підозрюваною.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Апеляційний розгляд проведено без участі прокурора, який будучи повідомленим про дату та час розгляду справи, не повідомив апеляційному суду про причини своєї неявки.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, а в п. 10 ст. 393 КПК вказано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

У ст. 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження зазначене в оскаржуваній ухвалі майно належить ОСОБА_6 , згідно долучених до матеріалів провадження документів.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, ОСОБА_6 є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст.370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернувши уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, та прийшов до помилкового висновку, що вказане в клопотанні майно відповідає критеріям визначеним в ч.1 ст.98 КПК, фактично продублював непереконливі доводи клопотання про підстави накладення арешту на майно та безпідставно задовольнив клопотання слідчого.

Дане рішення слідчого судді не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.

Ініціювання слідчим та прокурором питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно.

Відповідно до ч. 2 ст.173КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1)правову підставу для арешту майна; 2)достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3)розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4)наслідки арешту майна для інших осіб; 5)розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що посилання, як слідчого у клопотанні, так і слідчого судді в оскаржуваній ухвалі, на те, що є достатні підстави вважати, що нерухоме майно є речовим доказом, оскільки може бути об`єктом вчинення злочину та може бути відчужене або знищене, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, зокрема не підтверджуються доказами, долученими до клопотання слідчого.

Згідно матеріалів кримінального провадження №12020160000001024 від 17.09.2020 року, долучених до клопотання слідчого, вказане кримінальне провадження зареєстроване за ч.4 ст.190 КК України.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження не містять даних, що ОСОБА_6 або будь-якій іншій особі повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні, або є в даному кримінальному провадженні особою, яка за законом несе цивільну відповідальність.

До клопотання слідчого не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого будь-ким до ОСОБА_6 .

Посилання в клопотанні на те, що нерухоме майно може бути предметом злочину є безпідставними, оскільки до клопотання не долучено жодного доказу, який би свідчив про такий факт, а предметом незаконного посягання згідно матеріалів кримінального провадження є грошові кошти.

Крім того, матеріали кримінального провадження, долучені до клопотання, не містять будь-яких доказів, які б вказували на те, що нерухоме майно, належне ОСОБА_6 , має відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні з правовою кваліфікацією за ч.4 ст.190 КК України та відповідають критеріям визначеним у ст.ст. 98, 168, 170 КПК.

При цьому, постанова слідчого про визнання речовими доказами речей від 18.09.2020 року, яка долучена до клопотання, ніяким чином не вказує на те, що нерухоме майно, належне ОСОБА_6 може мати відношення до предмету доказування в даному кримінальному провадженні, а тому доводи прокурора про визнання нерухомого майна речовим доказом є безпідставними, декларативними, а тому не можуть слугувати підставою для накладення арешту на майно.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, крім того, що прокурор не з`явився до апеляційного суду та будь-яких заперечень не надіслав, тобто не довів факту існування підстав для застосування до належного ОСОБА_6 майна, обмежувальних заходів.

З урахуванням наведеного, покладені в основу оскаржуваної ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, апеляційний суд визнає необґрунтованими, а ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК, про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представників власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2020 року, якою накладено арешт на нерухоме майно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №12020160000001024від 17.09.2020року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_17 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_18 , про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №12020160000001024 від 17.09.2020 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3