Окрема думка

від 09.08.2021 по справі 910/9928/19

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

судді Верховного Суду Губенко Н. М.

09 серпня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/9928/19

09.08.2021 Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Кролевець О.А. - головуючий, судді - Губенко Н.М., Стратієнко Л.В., було розглянуто касаційну скаргу Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії на рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2020 у справі №910/9928/19 Господарського суду міста Києва за позовом Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "Альтком", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Національний банк Грузії, про стягнення 18 388 910,51 євро, що станом на 25.07.2019 за курсом НБУ становить 522 707 686,69 грн,

За результатами розгляду касаційної скарги більшістю голосів суддів було прийнято постанову про залишення скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції - без змін.

При прийнятті зазначеної постанови мною, Губенко Н.М., висловлено окрему думку наступного змісту.

Причиною виникнення даного спору є питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" 18 388 910,51 євро на підставі банківської гарантії.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України передбачено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

За змістом положень статей 546, 560, 561, 566 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Таким чином у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Верховний Суд в постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 зазначив, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 12.12.2013 між Департаментом автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхове будівництво "АЛЬТКОМ" (підрядник) укладено Контракт № EWHG/CW/ICB-01 на виконання робіт з будівництва ділянки дороги Самтредія - Гріголеті Лот 1 - км. 0+000-км.11+500 (далі- контракт).

Відповідно до пункту 4.2 контракту підрядник отримує (за свій рахунок) забезпечення виконання Контракту для належного виконання зобов`язань на суму, зазначену у відомостях про контракт, та у валюті(-ах) контракту або у вільно конвертованій валюті, прийнятій для замовника. Якщо сума не вказана у відомостях про контракт, цей пункт не застосовується. Підрядник надає забезпечення виконання контракту замовнику протягом 28 днів після отримання листа про прийняття і надсилає копію інженеру. Забезпечення виконання контракту видається банком або фінансовою установою, що мають високу репутацію, обраними підрядником, і складається за формою, до додається до спеціальних умов, як передбачено замовником у відомостях про контракт, або в іншій формі, затвердженій замовником.

12.12.2013 Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (гарант) видав банківську гарантію за вимогою № GА/13/2106/SS на забезпечення виконання підрядником зобов`язань за Контрактом.

Відповідно до умов банківської гарантії гарант безвідклично зобов`язується виплатити бенефіціару (Департаменту) у євро будь-яку суму або суми, що не перевищують 20 356 027,70 євро (словами: двадцять мільйонів триста п`ятдесят шість тисяч двадцять сім євро 70 центів), (включаючи 10 178 013,85 євро (словами: десять мільйонів сто сімдесят вісім тисяч тринадцять євро 85 центів) та євро-еквівалент суми 23 024 702,93 ларі (словами: двадцять три мільйони двадцять чотири тисячі сімсот два ларі 93 тетрі), після одержання банком належної вимоги бенефіціара, що підтверджується заявою бенефіціара, або в самій вимозі, або в окремому підписаному документі, що супроводжує або ідентифікує вимогу, про те, що принципал (Товариство): (a) використав авансовий платіж на цілі, інші, ніж витрати та мобілізацію щодо робіт, або (b) не повернув авансовий платіж відповідно до умов Контракту, із зазначенням суми, яку принципал не повернув. Вимога може бути пред`явлена після надання гаранту довідки банку бенефіціара (Департаменту), що підтверджує, що вищевказаний авансовий платіж був зарахований принципалу на його рахунок у Публічному акціонерному товаристві "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк".

Сторонами було погоджено, що дія даної гарантії закінчується не пізніше дати отримання копії проміжного платіжного сертифікату, що підтверджуватиме, що дев`яносто (90) процентів прийнятої ціни контракту, за вирахуванням попередніх сум, було погоджено до оплати, або на дату 24 січня 2018 року, в залежності від того, яка з цих подій настане раніше. Відповідно, вимога щодо оплати за даною гарантією повинна бути отримана банком за вказаною адресою не пізніше цієї дати.

У подальшому додатком № 1 від 17.03.2017 строк пред`явлення банківської гарантії був продовжений до 24.07.2019.

На виконання положень пункту 14.2 розділу контракту "Загальні Умови", позивачем на кореспондентський рахунок відповідача було перераховано авансовий платіж у розмірі 19 891 760 євро 73 центи, для подальшого перерахування на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , відкритий у Публічному акціонерному товаристві "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк".

Перерахування авансового платежу відбувалось на підставі платіжних доручень наступними траншами: 24.12.2013 - 1 035 052 євро 26 центів; 27.12.2013-7 590 383 євро 21 цент; 27.12.2013 - 7 090 851 євро 41 цент; 31.12.2013 - 980 074 євро 17 центів; 31.12.2013 - 158 984 євро 03 центи; 08.01.2014 - 1 552 578 євро 38 центів; 09.01.2014 - 1 483 837 євро 27 центів.

05.12.2017 у зв`язку з неповерненням Товариством з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком авансового платежу відповідно до умов контракту, позивач звернувся до відповідача із вимогою щодо виконання банківської гарантії на загальну суму 18 229 819 євро 45 центів.

14.12.2017 відповідач надіслав відповідь на вимогу, відповідно до якої відмовився виконати умови банківської гарантії у зв`язку з відсутністю довідки з банку позивача з підтвердженням, що авансовий платіж був зарахований на визначений рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком у Публічному акціонерному товаристві "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", а також посилаючись на використання позивачем факсимільного відтворення підпису при оформленні вимоги щодо виконання банківської гарантії.

16.02.2018 листом №2-05/470 банк позивача підтвердив, що авансовий платіж був перерахований на кореспондентський рахунок Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", для подальшого перерахування на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком .

15.03.2018 позивач звернувся до відповідача із повторною вимогою щодо виконання банківської гарантії на загальну суму 18 388 910 євро 51 цент та надав лист №2 - 05/470 від банку позивача від 16.02.2018.

30.03.2018 позивачем була отримана наступна відмова відповідача на повторну вимогу від 15.03.2018.

Разом з тим, позивач та банк позивача неодноразово зверталися до відповідача із запитами про надання інформації щодо зарахування авансового платежу на підставі контракту № EWHG/CW/ICB-01 від 12 грудня 2013 року на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , відкритий у Публічному акціонерному товаристві "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", однак відповідач запитаної інформації не надав.

14.03.2019 Департамент автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва із заявою в порядку окремого провадження, в якій просив розкрити інформацію, яка містить банківську таємницю щодо Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво АЛЬТКОМ , а саме: надати інформацію щодо фактичного зарахування авансового платежу на підставі контракту № EWHG/CW/ICB-01 від 12 грудня 2013 року на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво АЛЬТКОМ , відкритий у Публічному акціонерному товаристві Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк на підставі наступних траншів: 24 грудня 2013 року - 1 035 052 євро 26 центів; 27 грудня 2013 року - 7 590 383 євро 21 цент; 27 грудня 2013 року - 7 090 851 євро 41 цент; 31 грудня 2013 року -980 074 євро 17 центів; 31 грудня 2013 року - 158 984 євро 03 центи; 08 січня 2014 року - 1 552 578 євро 38 центів; 09 січня 2014 року - 1 483 837 євро 27 центів.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 31.05.2019 заяву Департамента автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії, заінтересовані особи: Товариство з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю - задоволено у повному обсязі. Розкрито інформацію, яка містить банківську таємницю щодо Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво АЛЬТКОМ , а саме: надати інформацію щодо фактичного зарахування авансового платежу на підставі контракту № EWHG/CW/ICB-01 від 12 грудня 2013 року на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво АЛЬТКОМ , відкритий у Публічному акціонерному товаристві Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк на підставі наступних траншів: - 24 грудня 2013 року - 1 035 052 євро 26 центів; - 27 грудня 2013 року - 7 590 383 євро 21 цент; - 27 грудня 2013 року - 7 090 851 євро 41 цент; - 31 грудня 2013 року -980 074 євро 17 центів; - 31 грудня 2013 року - 158 984 євро 03 центи; - 08 січня 2014 року - 1 552 578 євро 38 центів; - 09 січня 2014 року - 1 483 837 євро 27 центів.

Разом з тим, постановою Київського апеляційного суду від 12.03.2020 скасовано рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 31.05.2019. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні заяви Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії, заінтересовані особи: Товариство з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, відмовлено.

Постанова Київського апеляційного суду мотивована тим, що:

- запитувана інформація фактично є доказом, який не може бути витребуваний судом в порядку, передбаченому Главою 12 Розділу ІV ЦПК України "Розгляд судом справ про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб";

- ухвалами Господарського суду міста Києва від 06 вересня 2019 року та від 18 грудня 2019 року витребувано у Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" інформацію щодо фактичного зарахування авансового платежу на підставі контракту № EWHG/CW/ICB-01 від 12.12.2013 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , відкритий у Публічному акціонерному товаристві "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на підставі наступних траншів: 24.12.2013 - 1 035 052 євро 26 центів; 27.12.2013 - 7 590 383 євро 21 цент; 27.12.2013 - 7 090 851 євро 41 цент; 31.12.2013 - 980 074 євро 17 центів; 31.12.2013 - 158 984 євро 03 центи; 08.01.2014 - 1 552 578 євро 38 центів; 09.01.2014 - 1 483 837 євро 27 центів.

- за відсутності визначених законом підстав для розкриття інформації, що містить банківську таємницю, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість витребування в порядку окремого провадження за заявою Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії банківської інформації, яка стосується не тільки Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , як контрагента за контрактом від 12 грудня 2013 року, а й гаранта за цим зобов`язанням.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач правомірно відмовив позивачу у здійсненні платежу по гарантії, оскільки позивачем до вимоги не додано довідку (підтвердження) банку позивача про зарахування авансового платежу на рахунок принципала.

Не можу погодитися із даними висновками з огляду на таке.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (стаття 8 Конституції України, пункт 1 частини 3 статті 2, стаття 11 Господарського процесуального кодексу України).

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду від 30.01.2003,No3-рп/2003). Верховенство права - це панування права в суспільстві (рішення від Конституційного Суду від 02.11.2004, No15-рп/2004).

У справі "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд з прав людини вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. Європейський суд з прав людини стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства. До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика. Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

За приписами статті 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Сторони є вільними у виборі контрагента, у визначенні умов договору із врахуванням вимог чинних правових актів, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (статті 627 Цивільного кодексу України).

Таким чином, цивільне законодавство обмежується презумпцією добросовісності та розумності поведінки особи.

Зміст добросовісності (bona fides) виражається через поняття "розумність і справедливість". При цьому згідно з обмежувальною функцією добросовісності, правило, обов`язкове для сторін, не застосовується настільки, наскільки за даних обставин це буде неприйнятним відповідно до критерію розумності та справедливості. Отже, добросовісність може за певних обставин анулювати чи виключити застосування правил, встановлених сторонами.

У зв`язку з цим, всі правила, які створюються сторонами чи законом, підпадають під контроль судів для того, щоб вирішити, чи не призведе їх застосування в конкретній справі до несправедливих результатів.

З матеріалів справи та умов банківської гарантії вбачається, що позивач повинен був надати гаранту - Публічному акціонерному товаристві Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк разом з вимогою довідку про зарахування коштів на рахунок принципала, відкритий у Публічному акціонерному товаристві Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк . Тобто, і гарант і банк, в якому відкритий рахунок принципала, є Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк .

На мою думку, у даному випадку відмова гаранта була суто формальною, оскільки не містила доводів про те, що у відповідача відсутні відомості щодо зарахування авансового платежу на рахунок принципала, відкритий у відповідача, або що такі кошти на рахунок принципала не надходили, а лише посилання на те, що позивачем не надано довідку відповідачу про зарахування коштів на рахунок принципала, відкритий у відповідача.

Водночас, під час розгляду даного спору ані відповідач ані принципал не заперечували проти того, що авансовий платіж був зарахований на рахунок принципала, відкритий у відповідача, як і не заперечували проти того, що принципал не виконав обов`язок щодо повернення авансового платежу.

В свою чергу, позивачем було надано лист банку бенефіціара, в якому банк підтвердив, що авансовий платіж був перерахований на кореспондентський рахунок Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", для подальшого перерахування на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком .

Також позивачем було надано суду копії платіжних доручень щодо перерахування: 24.12.2013 - 1 035 052 євро 26 центів; 27.12.2013-7 590 383 євро 21 цент; 27.12.2013 - 7 090 851 євро 41 цент; 31.12.2013 - 980 074 євро 17 центів; 31.12.2013 - 158 984 євро 03 центи; 08.01.2014 - 1 552 578 євро 38 центів; 09.01.2014 - 1 483 837 євро 27 центів.

Разом з тим, позивач неодноразово звертав увагу на те, що ані позивач ані його банк не можуть надати інформацію саме про зарахування коштів на рахунок принципала, відкритий у відповідача, оскільки відповідач відмовляє і йому і банку бенефіціара у наданні такої інформації.

Водночас, необхідно врахувати й те, що ухвалами Господарського суду міста Києва від 06 вересня 2019 року та від 18 грудня 2019 року витребовувалися у Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" інформацію щодо фактичного зарахування авансового платежу на підставі контракту № EWHG/CW/ICB-01 від 12.12.2013 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю Шляхове будівництво Альтком , відкритий у Публічному акціонерному товаристві "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк". Однак, відповідач зазначену інформацію не надав. При цьому, суд першої інстанції не визнавав обґрунтованими аргументи відповідача щодо неможливості надати витребувану інформацію.

На підставі викладеного вважаю, що касаційну скаргу Департаменту автомобільних доріг Міністерства регіонального розвитку та інфраструктури Грузії слід було задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 29.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2020 скасувати, та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Суддя Верховного Суду Губенко Н.М.