Ухвала

від 21.09.2021 по справі 524/437/21

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 524/437/21 Номер провадження 11-сс/814/327/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

генерального директора

ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» ОСОБА_6 ,

представника адвоката

ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» ОСОБА_7 ,

представника адвоката

ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені слідчим суддею обставини.

Ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12020170110001462 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 356, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 277 КК України, відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 про накладення арешту на речовий доказ залізничні колії від стрілочного переводу № 6 до перевідного механізму № 8, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 20 метрів, залізничні колії від перевідного механізму № 8 до переїзду через залізничні колії, по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 100 метрів, та двох рельс Р50 довжиною близько 6 метрів кожна, залізних колій які складаються з рельс на яких маються позначення фарбою: «257 МКК», «256 МКК», «255 МКК», «254 МКК», «253 МКК», «252 МКК», «251 МКК», «250 МКК», «249 МКК», «248 МКК», «247 МКХ», «246 МКК», «245 МКК», «244 МКК», «243 МКК», «242 МКК» довжиною 25.0 м кожна, які належать ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА», які встановлені на земельній ділянці з кадастровим номером 5310436500:10:001:0243, що за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 15.

Згідно з клопотанням та ухвалою слідчого судді, у провадженні слідчого відділення Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020170110001462 від 19.12.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 19.12.2020, близько 09:00 год. невстановлена особа з охоронюваної території, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , викрала частину металевих залізничних колій чим спричинила матеріального збитку ОСОБА_11 , 1978 р.н.

19.12.2020 в ході огляду місця події за вказаною адресою було виявлено та вилучено: рамні рейки Р50 1/11 в кількості 2 шт. довжиною 12,5 м. кожна, вагою 645 кг. кожна, вістрик Р50 1/11 в кількості 2 шт., довжиною 6,5 м. кожний, вагою 375 кг. кожний, підкладка стрілочна в кількості 19 шт вагою 18 кг.

Ухвалою слідчого судді Крюківського районного суду м. Кременчука від 24.12.2020 накладено арешт на вищевказані деталі залізничної колії.

Окрім цього встановлено, що 23.12.2020 близько 10:00 год. невстановлені особи, самовільно всупереч установленому законом порядку, перебуваючи за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова 5, на тракторі демонтували залізничні колії.

За даним фактом ВП №1 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області 24.12.2020 розпочато досудове розслідування, відомості про яке внесено до ЄРДР за №12020175110000660 за ст. 356 КК України.

Окрім цього 26.12.2020, близько 10:44 год., невстановлена особа, перебуваючи поблизу залізничної колії, що по вул. Ярмарковій 8, у м. Кременчуці, здійснила замах на крадіжку залізничних колій, але з причин, що не залежали від її волі не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

За даним фактом ВП №1 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області 27.12.2020 розпочато досудове розслідування, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 12020175110000668 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.?

Окрім цього 05.01.2021 на ділянці із кадастровим номером 5310436500:10:001:0243, що за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 15, працівниками ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» здійснювався демонтаж залізничної колії правомірність чого оспорюється ТОВ «НВО «Техносфера».

За даним фактом ВП №1 Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області 06.01.2021 розпочато досудове розслідування, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 12021175110000009 за ст. 356 КК України.

04.02.2021 до Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області надійшла заява директора ПП «Промфактор-Сервіс» ОСОБА_11 , про те, що посадові особи ТОВ «Малокохнівський кар`єр» умисно зруйнували та пошкодили шляхи сполучення, а саме стрілочний перевод № 8 через який, з метою здійснення підприємницької діяльності здійснювався під`їзд вагонів-цистерн до очолюваної ним юридичної особи.

За даним фактом СВ Кременчуцького РУП 04.02.2021 розпочато досудове розслідування, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 12021170500000152 за ч. 1 ст. 277 КК України.

08.02.2021 матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за №№12020170110001462, 12021170500000152 об`єднані в одне провадження, з наданням провадженню спільного номеру 12020170110001462.

16.02.2021 матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № № 12020170110001462, 12020175110000660, 12020175110000668, 12021175110000009 об`єднані в одне провадження, з наданням провадженню спільного номеру 12020170110001462.

10.02.2021 слідчим суддею Автозаводського районного суду м. Кременчука ОСОБА_12 винесено ухвалу про дозвіл на проведення огляду земельної ділянки з кадастровим номером: 5310436500:10:001:0243, яка перебуває на праві постійного користування у ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», ЄДРПОУ38952905. юридична адреса: вулиця Ярмаркова, будинок 15, місто Кременчук, Полтавська область.

12.02.2021 на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді проведено огляд вказаної земельної ділянки, в ході якого встановлено відсутність на стрілочному переводі №8 двох рамних рейок Р50 та двох вістряків Р50, що унеможливлює проїзд залізничною колією в напрямку переїзду через колії по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, за яким розташовані будівлі ПП «Промфактор сервіс».

Окрім цього в ході даного огляду виявлено, що не демонтованими (встановленими) на даній земельній ділянці залишилися залізничні колії від стрілочного переводу №6 до перевідного механізму №8, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 20 метрів, залізничні колії від перевідного механізму №8 до переїзду через залізничні колії, по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 100 метрів, та двухрельс Р50 довжиною близько 6 метрів кожна, залізних колій які складаються з рельс на яких маються позначення фарбою: «257 МКК», «256 МКК», «255 МКК», «254 МКК», «253 МКК», «252 МКК», «251 МКК», «250 МКК», «249 МКК», «248 МКК», «247 МКХ», «246 МКК», «245 МКК», «244 МКК», «243 МКК», «242 МКК» довжиною 25.0 м. кожна.

12.02.2021 всі вказані залізничні колії було визнано речовими доказами за матеріалами кримінального провадження № 12020170110001462 від 19.12.2020.

Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_11 показав, шо він є директором ПП «Промфактор-Сервіс», якому належала на праві власності база (нерухомість та під`їзні залізничні колії довжиною близько 800 метрів, які проходять по території бази та виходять з неї у напрямку станції Кременчук) за адресою:м. Кременчук, вул. Ярмаркова, б. 9а. У грудні 2020 року вище зазначене майно було ним продане та кінцевим власником, стало ТОВ «НВО «Техносфера». Однією із неофіційних умов договору було те, що він зобов`язується за деякий час передати у власність ТОВ «НВО «Техносфера» під`їзну залізничну колію з усіма стрілочними переводами, розташованими на ній (від бази до в`їзду у залізничну колію, яка належить Південній залізниці). Він був впевнений, що передасть дану під`їзну колію, хоча вона на той час йому не належала, але даною під`їзною колією ПП «Промфактор-Сервіс» користувався на протязі декількох років, мав працюючий підписаний з Укрзалізницею договір та обслуговував всю цю колію до в`їзду у залізничну колію Укрзалізниці стрілочним переводом номер 6 включно. Була укладена угода сервітуту під`їзної колії з її власником ОСОБА_13 з правом проїзду по даній колії до 2021 року. З останнім була усна домовленість, що дану під`їзну колію він йому продасть коли, з його слів, він приведе у порядок документи на власність та оренду землі. Коли він звернувся до нього в останній раз з приводу покупки даного майна він пояснив, що на дане майно накладений арешт виконавцями. Але він перевірив його інформацію і дізнався, що дане майно йому вже не належить, а воно було придбане з прилюдних торгів, які проводив приватний виконавець виконавчого органу Полтавської області. Новим власником цього майна стала ОСОБА_14 . Він її знайшов і запропонував купити дану під`їзну колію, вона дала згоду. 15.12.2020 він, як фізична особа, придбав під`їзду залізну колію (примикає до ст. Кременчук Південної залізниці (транспортна дільниця № 1) межею під`їзної колії є знак «Межа під`їзної колії» розташованій на відстані 16,8 м від вістряка стрілочного переводу № 4 в напрямку ст. Кременчук в т.ч. стрілочні переводи, будівлю контролю № 1 та будівлю стрілкового посту № 1 по договору купівлі-продажу, який був посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_15 , у ОСОБА_14 . Того ж дня був підписаний акт приймання-передачі між ним та ОСОБА_14 та передано дане майно. Також, йому був переданий технічний паспорт на дане майно. Вони поїхали до вказаного майна та оглянули його наявність за участю представника « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - шляхового майстра Кременчуцької дистанції колії Ольшанського Євгена. Все майно було на місці, згідно документів.

Після цього, 19.12.2020 проїжджаючи повз даного майна, він побачив, що працівники поліції затримали людей які розбирають та вивозять дану під`їзну залізничну колію та стрілочний перевод. Також, ними були затримані два вантажні автомобілі - «ЗІЛ» с краном та самоскид «МАН», які вивозили майно, а саме стрілочний перевод. Дані автомобілі належать ТОВ «Мало-кохнівський кар`єр». Ніякого відношення до цього майна вони не мають, документи на право власності на дане майно знаходилися на той час в нього. Технічний паспорт на дані колії також знаходився в нього.

Так дійсно, дані колії частково розташовані на землі, яку орендує ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», але права власності на дане майно, а саме залізничну колію та стрілочний перевод вони не мають.

22 грудня 2020 року він, як власник вказаного вище майна, за попередньою умовою продажу свого майна, як він зазначив вище, уклав договір купівлі-продажу вказаної під`їзної залізничної колії з ТОВ «НВО «Техносфера», яке придбало цю колію у приватну власність.

Допитаний в якості свідка директор ТОВ «НВО Техносфера» ОСОБА_16 показала, що у грудні 2020 року ТОВ «НВО Техносфера» стало власником бази (нерухомості та під`їзних залізничних колій, які знаходяться на території бази та виходять з її території у напрямку станції Кременчук) за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, б. 9а. Раніше вищезазначене майно належало ПП «Промфактор - Сервіс». Директор ПП «Промфактор - сервіс» і особа з яким проводилися переговори - ОСОБА_11 . Однією із неофіційних умов договору з ОСОБА_11 було те, що він зобов`язується через деякий час передати у їхню власність ще одну частину під`їзної колії (в тому числі із розташованими стрілочними переводами на ній) - від бази (а саме орієнтовно від стрілочного переводу 18) до в`їзду у залізничну колію, яка належить Південній залізниці). Вона була впевнена, що дану під`їзну колію їм передадуть, так як не було ніякого сенсу придбати дану базу з наявною під`їзною залізничною колією, без під`їзної колії з в`їздом у залізничну колію Укрзалізниці і тим паче ОСОБА_11 запевнив, що хоча вона йому не належить зараз, але він всією даною під`їзною колією користувався на протязі декількох років, має працюючий договір на неї із Укрзалізницею та в нього є домовленість, що він перший придбає у її власників. Пізніше у грудні 2020 р. ОСОБА_11 їй зателефонував і сказав, що готовий продати під`їзну колію і вони домовилися укласти дану угоду купівлі продажу вказаного майна. Після цього вона, як директор TOB «НВО «ТЕХНОСФЕРА» уклала договір купівлі-продажу вказаної під`їзної залізничної колії між ТОВ «НВП «ТЕХНОСФЕРА» та фізичною особою ОСОБА_11 (посвідчений нотаріально), тобто придбали у нього під`їзну залізничну колію загальною довжиною, згідно з технічним паспортом 2013р. виготовленим ТОВ «Юстас-Концесія», 5313 п.м., фактичний залишок якої станом на день укладення договору складав 706, 94 п.м. та яка складається з:

-відрізку під`їзної залізничної колії довжиною 285,57 п.м. від стрілочного переводу № 6 (включаючи сам стрілочний перевод № 6) до стрілочного переводу №м 18 в складі рельсівтимпу Р65-53.3 м., Р50-232.27 м, ж/б шпал - 139 шт, дерев`яних шпал - 338 шт;

-відрізку під`їзної залізничної колії довжиною 206,37 п.м., від стрілочного переводу № 8 (включаючи сам стрілочний перевод № 8) у напрямку Малокохнівського кар`єру (дерев`яних шпал - 347 шт);

-демонтованих стрілочних переводів № 1, №10, № 12, № 14, № 16 загальною довжиною 134,0 м. та демонтованих рельсів між ними загальною довжиною 81.00 п.м.

Після придбання даного майна вона доручила юристам підприємства готувати листи до ТОВ «Малокохнівський кар`єр» та до Кременчуцької міської ради з приводу узгодження перебування майна на орендованій землі, але дане питання не було врегульоване у зв`язку із нижченаведеним:

Після набуття права власності 22 грудня 2020 року вона разом з чоловіком приїхали до вказаного майна і побачили, що працівники Малокохнівського кар`єру проводять роботи по демонтажу під`їзної залізничної колії, яка належить ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА», на наші зауваження вони не реагували. На той час колії були частково демонтовані, але були на місці.

Після вказаних подій вони іще декілька разів викликали працівників поліції, так як практично кожного дня наприкінці року працівники Малокохнівського кар`єру проводили демонтаж та викрадення майна як в день так і вночі.

Їхні звернення до керівництва ТОВ «Малокохнівськийкар`єр» результату не дали, так як вони вступають в переговори, але не вважають їх власниками цього майна, хоча самі не мають документів на право власності на вказане майно, тобто вони вважають що дане майно належить їм.

Після цього, 23.12.2020, працівники ТОВ «Малокохнівський кар`єр» перебуваючи за адресою Ярмаркова 8, було демонтовано та викрадено залізничну колію довжиною близько 25 метрів, на суму близько 90 000 гривен, про що її чоловік ОСОБА_17 повідомив до поліції. По приїзду слідчо-оперативної групи було вилучено екскаватор та інструменти за допомогою яких проводився демонтаж залізничної колії.

Після цього, 26.12.2020, близько 10-ї години, колишнім власником вказаної залізничної колії - ОСОБА_18 було виявлено, що продовжуються вчинятися крадіжка даної залізничної колії представниками ТОВ «Малокохнівський кар`єр», про що він повідомив її та працівників поліції. Тоді було розукомплектовано близько 25 метрів залізничної колії (було викрадено її складові: закладні болти, накладки та інші запчастини), самі рельси залишилися на місці.

Після цього, 05.01.2021, близько 9-ї години її чоловіком було виявлено повторний факт спроби викрасти решту залізничних колій, так як тоді працівниками ТОВ «Малокохнівський кар`єр» була здійснена спроба розрізати залізничні колії, які залишилися за допомогою газового обладнання.?

Згідно договору оренди землі від 15.11.2019 року між Кременчуцькою міською радою Полтавської області та ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», земельна ділянка з кадастровим номером № 5310436500:10:001:0243 по вул. Ярмарковій 15 в м. Кременчук перебуває в оренді ТОВ «Мало-Кохнівськийкар`єр» строком на 49 років.

Згідно договору купівлі-продажу, зареєстрованому в реєстрі за №2756(№НМН459743) від 22.12.2020 власником під`їзної залізничної колії загальною довжиною 706,94 п.м., яка складається з:

-відрізку під`їзної залізничної колії довжиною 285,57 п.м. від стрілочного переводу № 6 (включаючи сам стрілочний перевод № 6) до стрілочного переводу №м 18 в складі рельсів типу Р65-53.3 м., Р50-232.27 м, ж/б шпал - 139 шт, дерев`яних шпал - 338 шт;

-відрізку під`їзної залізничної колії довжиною 206,37 п.м., від стрілочного переводу № 8 (включаючи сам стрілочний перевод № 8) у напрямку Малокохнівського кар`єру (дерев`яних шпал - 347 шт);

-демонтованих стрілочних переводів № 1, №10, № 12, № 14, № 16 загальною довжиною 134,0 м. та демонтованих рельсів між ними загальною довжиною 81.00 п.м., є ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА».

Згідно акту приймання - передачі під`їзної залізничної колії до договору купівлі-продажу під`їзної залізничної колії, посвідченого приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Полтавської області ОСОБА_19 22.12.2020 за №2756 ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» прийняла у ОСОБА_11 вищевказану під`їзну залізничну колію загальною довжиною 706,94 п.м., та оригінал технічного паспорту на неї.

Згідно ч. 4 ст. 5 3У «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», не підлягають державній реєстрації речові права та їх обтяження на корисні копалини, рослини, а також на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, а також окремо на споруди, що є приналежністю головної речі, або складовою частиною речі, зокрема на магістральні та промислові трубопроводи (у тому числі газорозподільні мережі), автомобільні дороги, електричні мережі, магістральні теплові мережі, мережі зв`язку, залізничні колії.

Згідно з ч. 1 ст. 334 ЦК України, право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом, тобто право власності на вищевказану залізничну колію (її частину) виникло з моменту її приймання-передачі (підписання акту приймання-передачі) ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА».

Мотивуючи рішення щодо відмови в задоволенні клопотання, слідчий суддя послався на те, що слідчим не доведено необхідності накладення арешту на вказане у клопотанні майно, та врахував пояснення представника Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, відповідно до яких для укладення договору оренди землі ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» отримав містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва під`їзних залізничних колій довжиною 1664 м та обслуговуючої будівлі по вул. Ярмарковій, 15 в м. Кременчуці. Було виготовлено проект землеустрою. Під час виготовлення документації на земельну ділянку у разі, якби на ній містилося майно третіх осіб, ці відомості були б у ній відображені. Проте жодної згадки у технічній документації на земельну ділянку з кадастровим номером № 5310436500:10:001:0243 по вул. Ярмарковій 15 в м. Кременчуці про наявність такого майна немає. Для оформлення договорів сервітуту до Кременчуцької міської ради на цій земельній ділянці потерпілі чи інші особи не зверталися. А також те, що 11.02.2021 ТОВ «НВО «Техносфера» звернулося до міського голови Кременчука для отримання рішення надати дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в м. Кременчуці площею 7476 кв. м по вул. Ярмаркова, 8. Для цього ТОВ «НВО «Техносфера» було надано графічні матеріали: схему розташування земельної ділянки та план меж земельної ділянки, з яких вбачається, що на вказаній земельній ділянці розташована під`їзна залізнична колія, а сама земельна ділянка не накладається та не перетинається із земельною ділянкою за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 15, яка перебуває в оренді ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр».

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» - адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на залізничні колії від стрілочного переводу № 6 до перевідного механізму № 8, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 20 метрів, залізничні колії від перевідного механізму № 8 до переїзду через залізничні колії, по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 100 метрів, та двухрельс Р50 довжиною близько 6 метрів кожна, залізних колій які складаються з рельс на яких маються позначення фарбою: «257 МКК», «256 МКК», «255 МКК», «254 МКК», «253 МКК», «252 МКК», «251 МКК», «250 МКК», «249 МКК», «248 МКК», «247 МКХ», «246 МКК», «245 МКК», «244 МКК», «243 МКК», «242 МКК» довжиною 25.0 м кожна.

На обґрунтування таких вимог посилається на те, що існує реальна загроза втрати речових доказів, а саме під`їзної колії та стрілочних переводів, так як вони перебувають на не охоронюваній та не закритій території і мається загроза їх викрадення працівниками ТОВ «Малокохнівський кар`єр».

Вважає, що слідчим суддею порушено норми КПК, оскільки допущено до розгляду клопотання представника Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, оскільки міська рада не має ніякого відношення до майна, яке визначено як речових доказ в кримінальному провадженні, та в матеріалах провадження відсутні дані на якій підставі даний представник був залучений.

Поміж тим, даний представник не мав права висловлювати думку з приводу відмови у задоволенні клопотання, ввів в оману суд з приводу звернення ТОВ «НВО «Техносфера» про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, щодо відведення земельної ділянки по вул. Ярмарковій, 8, оскільки таке звернення немає відношення до місця та земельної ділянки де розташоване майно, вказане у клопотанні про накладення арешту.

Крім того, слідчим суддею не було перевірено де знаходяться під`їзні колії, зазначені у витязі з держаного реєстру речових прав на нерухоме майно, де вказується, що ТОВ «Малокохнівський кар`єр» має власність під`їзних колій 2800 м., та чи вони відносяться до майна, яке вказано у клопотанні.

Також слідчим суддею безпідставно взято до уваги наданий ТОВ «Малокохнівський кар`єр» технічний паспорт на колії, які належать їм, хоча майно яке вказано у клопотанні у технічному паспорті не зазначено. При цьому, технічний паспорт на колії, який був наданий ТОВ «НВО «Техносфера», та де саме вказуються під`їзні колії та майно вказане у клопотанні, слідчим суддею проігноровано.

Вважає, що слідчий довів необхідність накладення арешту на майно, а слідчий суддя не взяв до уваги його доводів та доводів дійсних власників майна ТОВ «НВО «Техносфера».

Крім цього, просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки в судовому засіданні не був присутній, а копії ухвали отримав 25.03.2021.

Позиції інших учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції представник ТОВ «НВО «Техносфера» адвокат ОСОБА_8 клопотання та апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити у повному обсязі. Представники ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, просили залишити її без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення, а якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, представник ТОВ «НВП «Техносфера» - адвокат ОСОБА_8 не був присутній під час розгляду клопотання слідчого, також оскаржувана ухвала слідчого йому не направлялася

Згідно розписки (а.м.п. 220 т. 1) адвокат ОСОБА_8 копію оскаржуваної ухвали отримав 25.03.2021.

Таким чином останнім днем для звернення з апеляційною скаргою є 30.03.2021.

Як вбачається зі штампу на апеляційній скарзі (а.м.п. 223 т. 1) адвокат ОСОБА_8 - представник ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою 30.03.2021, а тому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 лютого 2021 року ним не пропущений, та поновлення не потребує.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

В силу ч. 2 ст. 131 КПК України одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати усі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Статтею 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна, накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК України); можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 КПК України); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На думку колегії суддів, слідчим суддею при винесенні рішення не враховано наведених положень КПК та практики Європейського Суду.

Так слідчий прохав накласти арешт на залізничні колії з метою їх збереження, оскільки вони є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження.

Поміж іншого встановлено, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020170110001462 також здійснюється за ст. 356 КК України (самоправство), ст. 277 КК України (пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів) та ст. 185 КК України , зокрема ч. 3 вказаної статті (крадіжка, поєднана з проникненням у сховище).

Відповідно до договору купівлі-продажу під`їзної залізничної колії, посвідченого приватним нотаріусом Кременчуцького міського нотаріального округу Полтавської області ОСОБА_19 22.12.2020 за № 2756 ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» придбало у ОСОБА_11 під`їзну залізничну колію загальною довжиною 706,94 п.м.: 1) відрізок під`їзної залізничної колії довжиною 285,57 п.м. від стрілочного переводу № 6, включаючи сам стрілочний перевод№ 6, до стрілочного переводу № 8 в складі рельсів типу Р 65 53,3 м, Р 50 232, 27 м, ж/б шпал 139 шт, деревяних шпал 338 шт; 2) відрізок під`їзної залізничної колії довжиною 206,37 п.м. від стрілочного переводу № 8, включаючи сам стрілочний перевод № 8 у напрямку Малокохнівського кар`єру (деревяних шпал 347 шт); 3) демонтованих стрілочних переводів № 1, № 10, № 12, № 14, № 16 загальною довжиною 134 п.м. та демонтованих рельсів між ними загальною довжиною 81 п.м.; 4) оригінал технічного паспорту на неї.

Таким чином в ході досудового розслідування було встановлено, що вказані залізничні колії належать ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА».

Також в ході досудового розслідування 12.02.2021 на підставі ухвали слідчого судді проведено огляд земельної ділянки з кадастровим номером: 5310436500:10:001:0243, яка перебуває на праві постійного користування у ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», юридична адреса вул. Ярмаркова, будинок 15, місто Кременчук, Полтавська область, в ході якого встановлено відсутність на стрілочному переводі № 8 двох рамних рейок Р50 та двох вістряків Р50, що унеможливлює проїзд залізничною колією в напрямку переїзду через колії по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, за яким розташовані будівлі ПП «Промфактор сервіс».

Окрім цього в ході даного огляду виявлено, що не демонтованими (встановленими) на даній земельній ділянці залишилися залізничні колії від стрілочного переводу № 6 до перевідного механізму № 8, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 20 метрів, залізничні колії від перевідного механізму № 8 до переїзду через залізничні колії, по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 100 метрів, та двухрельс Р50 довжиною близько 6 метрів кожна, залізних колій які складаються з рельс на яких маються позначення фарбою: «257 МКК», «256 МКК», «255 МКК», «254 МКК», «253 МКК», «252 МКК», «251 МКК», «250 МКК», «249 МКК», «248 МКК», «247 МКХ», «246 МКК», «245 МКК», «244 МКК», «243 МКК», «242 МКК» довжиною 25.0 м. кожна.

В подальшому 12.02.2021 всі вказані залізничні колії було визнано речовими доказами за матеріалами кримінального провадження № 12020170110001462 від 19.12.2020.

Як вбачається з договору оренди землі (земельна ділянка з кадастровим номером: 5310436500:10:001:0243) від 15.11.2019 (а.м.п. 132 т. 1) ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» отримало в оренду земельну ділянку площею 16006 кв. м, в тому числі по угіддях: код КВЗУ 011 01 землі під будівлями та спорудами промислових підприємств 16006 кв. м.

При цьому, земельна ділянка передається в оренду без будинків, будівель, споруд та інших об`єктів що на ній розташовані, зокрема об`єктів транспортної інфраструктури (під`їзні залізничні колії) до будівель і споруд.

Також умовами використання земельної ділянки зазначено обслуговування та ремонт об`єктів транспортної інфраструктури (під`їзні залізничні колії) до будівель і споруд по вул. Ярмарковій, 15 в м. Кременчуці.

Таким чином вбачається, що ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» не є власником транспортної інфраструктури (під`їзних залізничних колій), розташованої на земельній ділянці з кадастровим номером: 5310436500:10:001:0243, та за умовами договору оренди земельної ділянки має лише обслуговувати та здійснювати їх ремонт.

Проте, як було встановлено в ході огляду земельної ділянки з кадастровим номером: 5310436500:10:001:0243 від 12.02.2021, належні ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА» залізничні колії були частково демонтовані, зокрема на стрілочному переводі № 8 встановлено відсутність двох рамних рейок Р50 та двох вістряків Р50.

Поміж тим, під час подальшого огляду території що перебуває в оренді ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», було виявлено не вмонтовані рамні рейки Р50 1/11 кожна довжиною по 12,5 м та 2 вістряки Р50 1/11 довжиною по 6,5 м.

Таким чином логічними та обґрунтованими є доводи слідчого про те, що арешт майна є необхідним задля забезпечення збереження зазначеного у клопотанні майна - залізничних колій, що належать ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА».

Окремо слід зазначити, що згідно витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 01.09.2020 (а.м.п. 113, т. 1), на який посилається слідчий суддя, неможливо встановити якими саме під`їзними залізничними коліями довжиною 2800 м, що розташовані за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 15, має право користуватися орендар ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» на підставі та умовах договору оренди від 15.11.2019.

Той факт, що рейки які перебувають на земельній ділянці з кадастровим номером: 5310436500:10:001:0243, яка перебуває у користуванні ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», на них нанесено маркування підприємства МКК краскою, вони відображені у бухгалтерській документації, жодним чином не спростовує обставин встановлених в ході досудового розслідування, та належність залізничної колії від стрілочного переводу № 6 до перевідного механізму № 8, залізничної колії від перевідного механізму № 8 у напрямку Малокохнівського кар`єру, які складаються з рельс на яких маються позначення фарбою: «257 МКК», «256 МКК», «255 МКК», «254 МКК», «253 МКК», «252 МКК», «251 МКК», «250 МКК», «249 МКК», «248 МКК», «247 МКХ», «246 МКК», «245 МКК», «244 МКК», «243 МКК», «242 МКК», саме ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА».

Більш того, в суді апеляційної інстанції представник ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» ОСОБА_7 пояснила, що вказані під`їзні колії взяті на баланс Товариства на підставі угоди про спільне користування від 18.04.2018, укладеної між ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр» в особі директора ОСОБА_6 та попереднім власником ТОВ «Торгово-промислова палата» ОСОБА_13 , а не відповідно до акту-приймання передачі між ТОВ «НЕРУДБУДМАТЕРІАЛИ» та ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», як про це вона зазначала на початку.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до змісту вказаної угоди не вказано про перехід права власності на спірні під`їзні колії ТОВ «Мало-Кохнівський кар`єр», а також вказаною угодою не передбачено будь-якого обов`язку для іншого власника чи правонаступника ТОВ «Торгово-промислова палата».

Як встановлено судом апеляційної інстанції, майно ТОВ «Торгово-промислова палата» було реалізоване з публічних торгів, і його власником є ТОВ «НВО «ТЕХНОСФЕРА». Також встановлено, що наразі вказані колії викрадаються та вивозяться у невідомому напрямку, що становить загрозу втрати речового доказу, а у даному випадку ще й знищення предмету кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого є належним чином обґрунтованим та на даному етапі досудового розслідування існує необхідність у накладенні арешту на зазначене у клопотанні слідчого майно, а учасниками процесу, які оспорюють його власність, таке обтяження не перешкодить у зайнятті правомірною підприємницькою діяльністю.

З урахуванням викладеного, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника ТОВ«НВО«ТЕХНОСФЕРА» -адвоката ОСОБА_8 задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «НВО«ТЕХНОСФЕРА» - адвоката ОСОБА_8 задовольнити, а ухвалу слідчого судді Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 лютого 2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Кременчуцького РУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 12020170110001462 від 19.12.2020 задовольнити.

Накласти арешт з позбавленням права на відчуження, розпорядження та користування на залізничні колії від стрілочного переводу № 6 до перевідного механізму № 8, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 20 метрів, залізничні колії від перевідного механізму № 8 до переїзду через залізничні колії, по вул. Ярмарковій в м. Кременчук, які складаються з рельс Р50, довжиною близько 100 метрів, та двух рельс Р50 довжиною близько 6 метрів кожна, залізних колій які складаються з рельс на яких маються позначення фарбою: «257 МКК», «256 МКК», «255 МКК», «254 МКК», «253 МКК», «252 МКК», «251 МКК», «250 МКК», «249 МКК», «248 МКК», «247 МКХ», «246 МКК», «245 МКК», «244 МКК», «243 МКК», «242 МКК» довжиною 25.0 м кожна, які встановлені на земельній ділянці з кадастровим номером 5310436500:10:001:0243, що за адресою: м. Кременчук, вул. Ярмаркова, 15.

Контроль за виконанням ухвали покласти на Кременчуцьке РУП ГУНП в Полтавській області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4