Ухвала

від 21.10.2021 по справі 136/1715/21

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 136/1715/21

Провадження №11-сс/801/672/2021

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданнів м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 25.09.2021 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №42021022240000072 внесеному до ЄРДР 13.09.2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта повна вища, неодруженого, на утриманні дітей не має, працюючого державним реєстратором речових прав на нерухоме майно відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради, раніше не судимого

який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

за участю:

прокурора: ОСОБА_6

підозрюваного: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 25.09.2021 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити нову ухвалу, якою задоволити клопотання в.о. начальника Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні № 42021022240000072 від 13.09.2021 року терміном на 60 діб із визначенням розміру застави як альтернативного запобіжного заходу.

Ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 25.09.2021 року клопотання задоволено частково.

Застосовано допідозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виглядіцілодобового домашнього арешту, що полягає у забороні залишати житло кожної доби, за адресою: АДРЕСА_1 ,строком на 60 діб, але не довше до 13:38 год. 23.11.2021.

Відповідно дост. 194 КПК Українипокладено на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки на строк дії ухвали про запобіжний захід:

- прибувати на виклики до слідчого, прокурора та суду;

- не відлучатися із населеного пункту, де проживає без дозволу слідчого, прокурора та суду;

- утримуватися від спілкування із свідками по даній справі;

- носити електронний засіб контролю.

Ухвалу суду про застосуваннязапобіжного заходу у виглядіцілодобового домашнього арешту виконувати в порядкуст. 181 КПК України.

Згідно клопотання прокурора вбачається, що досудовим розслідуванням установлено, що наказом голови Турбівської селищної ради від 04.02.2021 за 41 ОСОБА_7 , починаючи з 05.02.2021 призначено на посаду державного реєстратора речових прав на нерухоме майно відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради з посадовим окладом згідно штатного розпису в порядку переведення з Нападівської сільської ради. Вказаним наказом у відповідності до ст.ст. 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» присвоєно 9 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування.

Наказом голови Турбівської селищної ради від 21.09.2021 за № 219 виконання обов`язків начальника відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради на період відпустки начальника відділу ОСОБА_9 з 22.09.2021 по 24.09.2021 покладено на державного реєстратора речових прав на нерухоме майно відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради ОСОБА_7 .

У відповідності до п. 4.3.1., 4.3.2., 4.3.3., 4.3.6. Положення про відділ надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради, затвердженого рішенням 1 сесії Турбівської селищної ради 8 скликання від 27.11.2020 № 16, начальник вказаного відділу виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто в силу ч.3 ст.18 КК України та п.1 Примітки до ст.. 364 КК України є службовою особою.

Згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях368,368-5,369та382цього Кодексу є особи, зазначені упункті 1примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно ізстаттею 6Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Таким чином ОСОБА_7 в силу займаної посади, а саме тимчасового виконання обов`язків керівника структурної одиниці органу місцевого самоврядування, а саме відділу з надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради, являється суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Незважаючи на викладене, ОСОБА_7 , являючись особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, всупереч вимогам ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» висловив вимогу та у подальшому отримав неправомірну вигоду за вчинення дій в межах компетенції за наступних обставин.

Так, 04.09.2021 ОСОБА_10 з метою представництва його інтересів під час державної реєстрації договору оренди земельної ділянки площею 35,154 га, згідно договору оренди від 09.03.2020, надав ОСОБА_11 довіреність, посвідчену приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_12 .

Після цього, на початку вересня 2021 року, але не раніше 04.09.2021, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_11 на виконання вищевказаного юридичного документу та домовленості із ОСОБА_10 прибув до центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради для проведення реєстрації речового права на нерухоме майно та звернувся із вказаних питань до ОСОБА_7 , який на той момент являвся державним реєстратором вказаного відділу.

При спілкуванні із ОСОБА_7 з приводу проведення державної реєстрації права оренди на земельну ділянку площею 35,154 га, згідно договору оренди від 09.03.2020 останній повідомив, що може виконати вказану реєстраційну дію у разі надання йому певної суми коштів у якості неправомірної вигоди без озвучення точної її суми та попросив ОСОБА_11 за допомогою месенджера «Viber» відправити йому наявні фотокопії документів для проведення їхнього аналізу та визначення точної суми неправомірної вигоди для себе. На вказану пропозицію ОСОБА_11 погодився та вчинив дії повідомлені йому ОСОБА_7 .

Після цього, 17.09.2021 ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, в обідню пору доби, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за попередньою домовленістю прибув у смт. Турбів до центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради та зустрівся із ОСОБА_7 з метою обговорення подальших дій щодо реєстрації нерухомого майна. При спілкуванні із ОСОБА_7 останній почав висловлювати ОСОБА_11 вимогу у наданні неправомірної вигоди, спочатку у розмірі 3000 доларів США, після чого вказана сума збільшувалась та остаточно ОСОБА_7 було обумовлено надання йому 4000 доларів США. Після цього ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 оригінал довіреності, наданої ОСОБА_10 на його ім`я, оригінал договору оренди землі б/н від 09.03.2020, копію наказу ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області від 22.10.2018 № 2-14042/15-18-СГ та копію паспорта та ідентифікаційного коду на ім`я ОСОБА_10 . Отримавши вказані документи ОСОБА_7 повернувся на своє робоче місце центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради.

Наступного дня у вечірню пору доби, точного часу не встановлено, на месенджер «Viber» мобільного телефону ОСОБА_11 надійшло повідомлення від ОСОБА_7 про те, що розмір неправомірної вигоди становитиме 5000 доларів США, у іншому випадку він відмовляється від проведення державної реєстрації наданого йому договору оренди земельної ділянки.

Після цього, 24.09.2021 ОСОБА_11 , діючи під контролем правоохоронних органів, в обідню пору доби, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за попередньою домовленістю прибув у смт. Турбів до центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради та зустрівся із ОСОБА_7 . При спілкуванні із ОСОБА_7 останній повідомив, що державна реєстрація речового права оренди на земельну ділянку площею 35,154 га згідно договору оренди від 09.03.2020 ним проведена та сказав проїхати ОСОБА_11 на власному автомобілі за ним, а сам сів за кермо автомобіля марки Volkswagen Golf д.н.з. НОМЕР_1 та попрямував по дорозі, яка веде на виїзд із смт. Турбів у напрямку м. Липовець. Перебуваючи на виїзді із смт. Турбів ОСОБА_7 повернув на околицю та заїхав на вулицю Шевченка та зупинив свій автомобіль поблизу будинку під № 144, після чого сказав ОСОБА_11 сісти до нього у автомобіль на переднє пасажирське сидіння. Після того, як ОСОБА_11 виконав вимогу останнього ОСОБА_7 повідомив, що ним було виконано домовленість про державну реєстрацію нерухомого майна та передав разом із раніше наданими йому документами Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, у якому було зазначено, що 20.09.2021 о 17 год. 01 хв. 18 сек. ОСОБА_7 зареєстрував право оренди земельної ділянки із кадастровим номером - 0521480200:06:002:0188, строком на 25 років. Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 також повідомив, що правових підстав для такої реєстрації не було і у разі проведення перевірки у нього можуть виникнути проблеми на роботі та вказав ОСОБА_11 покласти обумовлену суму коштів у багажне відділення (бардачок), який знаходився спереду пасажирського сидіння, неперераховуючи їхньої суми. Вчинивши вказані дії ОСОБА_11 покинув салон автомобіля Volkswagen Golf д.н.з. НОМЕР_1 , а ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів в порядку ст. 208 КПК України, тим самим викритим у злочинній діяльності.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що слідчим суддею при постановлені ухвали від 25.09.2021 року безпідставно відхилено наявність ризиків, передбачених п.2, п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, за який з урахуванням п.4 ч.2 ст. 183 КПК України до нього може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Прокурор вказує, що інкриміноване підозрюваному ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є тяжким злочином, за вчинення якого передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років з конфіскацією майна, а зважаючи на той факт, що згідно примітки ст. 45 КК України, злочин, передбачений ст. 368 КК України є корупційним, тому у разі засудження особи до неї не буде застосовано звільнення від покарання або більш м`яке покарання.

Діями ОСОБА_7 завдано непоправну шкоду авторитету органів місцевого самоврядування, посадовою особою якого він є, тому застосування будь-якого іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою у даній конкретній ситуації не спроможне запобігти ризикам вказаним у клопотанні.

Крім того, слідчим суддею в порушення вимог ч.6 ст. 181 КК України термін дії застосованого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту визначено строком на 60 діб, при цьому приписами вказаної статті визначено , що строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, вказав на наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України, просив скасувати ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 25.09.2021 року, постановити нову ухвалу, якою задоволити клопотання в.о. начальника Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 терміном на 60 діб із визначенням розміру застави як альтернативного запобіжного заходу, захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити, підозрюваного ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.177КПК Україниметою застосування запобіжного заходу є забезпечення підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою ж застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, які унеможливлять виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

У відповідності до п. «с» ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, допускається взяття особи під варту з метою запобігти цій особі зникнути після скоєння злочину.

В кримінальному провадженні №42021022240000072 внесеному до ЄРДР 13.09.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст. 368 КК України.

Відповідно ч.1ст.183КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш мяких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Для прийняття законного та обґрунтованого рішення про обрання запобіжного заходу, суд, відповідно дост.178КПК України, крім наявності ризиків, зазначених ст. 177 КПК України, зобовязаний на підставі наведених сторонами кримінального провадження матеріалів оцінити в сукупності всі обставини .

Слідчим суддею перевірено обгрунтованість підозри, надано належну оцінку обставинам, які враховуються при застосуванні запобіжного заходу, та те, що прокурором не було надано доказів, що підозрюваний ОСОБА_13 може переховуватися від органів слідства, впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що жоден з більш мяких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Також слідчим суддею взято до уваги, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, є особою середнього віку, офіційно працевлаштований, значний період працював в органах державної влади та місцевого самоврядування, зарекомендував себе з позитивної сторони, як відповідальний працівник; має у власності рухоме та нерухоме майно, відомості про яке декларує щорічно, інформації про притягнення його до будь якої відповідальності чи вчинення протиправних дій, що шкодить органам державної влади чи місцевого самоврядування до клопотання не додано, а також те, що прокурором не доведено відповідними доказами, що підозрюваний буде переховуватися від органів досудового розслідування та суду, впливав чи впливатиме в подальшому на свідків, перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Таким чином, слідчим суддею перевірено всі обставини, що мають значення для прийняття правильного рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо того, що судом безпідставно відмовлено в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою належним чином невмотивовано, не містять належних аргументів, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою матиме більший вплив на процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_7 , аніж цілодобовий домашній арешт.

Висновок слідчого судді, щодо недоведеності ризику переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування грунтується на перевірених обставинах та доказах.

Вирішуючи питання, щодо застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту суд врахував суспільний резонанс даного кримінального провадження, суспільний осуд вчинення корупційних правопорушень, а також те, що ОСОБА_7 інкримінується скоєння тяжкого корупційного кримінального правопорушення.

Також слідчий суддя проаналізував доводи прокурора, що такий злочин підозрюваним вчиняється не вперше, та вказав, що винуватість особи має бути підтверджена обвинувальним вироком.

З таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що саме по собі посилання прокурора тільки на тяжкість злочину, в якому підозрюється ОСОБА_7 не може бути обґрунтованою підставою для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто тяжкість обвинувачення сама по собі, без інших даних, які можуть підвищити ймовірність виникнення наміру уникнути суду підозрюваним чи перешкоджати правосуддю, не може бути поза розумним сумнівом підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу вигляді тримання під вартою.

Суд апеляційної інстанції враховує те, що під час апеляційного розгляду прокурором належним чином необгрунтовано підстави для скасування рішення слідчого судді, не наведено доказів на підтвердження існування ризиків, передбачених п.2, п.5 ч.1 ст. 177 КПК України та доцільності тримання під вартою ОСОБА_7 .

Натомість прокурор пояснив, що будь-яка інформація щодо порушення ОСОБА_7 процесуальних обов`язків під час цілодобового домашнього арешту відсутня.

Слідчим суддею належним чином вмотивовано рішення щодо доцільності застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.

Однак наявні підстави для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали.

Відповідно до ч.6ст.181 КПК Українистрок ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Як убачається з оскаржуваної ухвали слідчим суддею в порушення вимог ч.6 ст. 181 КПК України термін дії застосованого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_7 визначено строком на 60 діб.

Суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням вимог ст. 177, ст. 178 КПК України ОСОБА_7 доцільно обрати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту строком на два місяці, оскільки цей вид запобіжного заходу взмозі забезпечити процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти існуючим ризикам.

Керуючисьст.422 КПК України, суд апеляційної інстанції

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково .

Ухвалу слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 25.09.2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання слідчого задоволити частково.

Застосувати допідозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у виглядіцілодобового домашнього арешту, що полягає у забороні залишати житло кожної доби, за адресою: АДРЕСА_1 ,строком на 2 місяця до 24.11.2021 року.

Відповідно дост. 194 КПК Українипокласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки на строк дії ухвали про запобіжний захід:

- прибувати на виклики до слідчого, прокурора та суду;

- не відлучатися із населеного пункту, де проживає без дозволу слідчого, прокурора та суду;

- утримуватися від спілкування із свідками по даній справі;

- носити електронний засіб контролю.

Ухвалу суду про застосуваннязапобіжного заходу у виглядіцілодобового домашнього арешту виконувати в порядкуст. 181 КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4