Постанова

від 31.05.2010 по справі 40/254пд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний го сподарський суд

Постанова

Іменем України

31.05.2010 р. справа №40/ 254пд

Донецький апеляційний гос подарський суд у складі коле гії суддів:

головуючого: суддів

При секретарі Натаріній О.О .

За участю представників ст орін:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Зайцев О .М. - за дов. від 28.12.2009р.

від третьої особи: не з' яв ились

Розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йну скаргу Товариства з об меженою відповідальністю "Жо втоводський Аракс", м. Жовті Во ди

на рішення господарськ ого суду Донецької області в ід 25.03.2010р. у справі № 40/254пд (суддя П ідченко Ю.О.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Жовтоводський Аракс", м. Жовт і Води

до відповідача: Закрито го акціонерного товариства " Донгорбанк", м. Донецьк

за участю третьої особи, як а не заявляє самостійних вим ог на предмет спору на сторон і відповідача Міністерс тва юстиції України в особі приватного нотаріуса Донець кого міського нотаріального округу Тактарова В.Б., м. До нецьк

встановив:

1.Стислий виклад суті ріш ення місцевого господарсько го суду

Рішенням від 25.03.2010р. у справі № 40/254пд господарського суду Донецької області (судд я Підченко Ю.О.) у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю „Жовтоводський Аракс” щодо зупинення стягнення на підст аві виконавчого напису нотар іусу № 1434 від 13.07.09р. вчиненого при ватним нотаріусом Донецьког о міського нотаріального окр угу Тактаровим В.Б. за №1434 в ід 13.07.09р. про звернення стягнен ня на нежиле приміщення Літ. А ( цегла), загальною площею 972,3 кв .м., яке розташоване за адресою : Дніпропетровська область, м . Жовті води, вул. Заводська, бу динок 8/66, що належить на праві в ласності товариству з обмеже ною відповідальністю „Жовто водський РАКС”, яке було пере дано до іпотеки ЗАТ "Донгорба нк", на підставі іпотечного до говору №04/2007/1, посвідченого дер жавним нотаріусом Жовтовод ського міського нотаріально го округу у Дніпропетровськ ої області Морозюком В.О., переданого у іпотеку ЗАТ „ До нгорбанк”, для задоволення й ог вимог щодо повернення кре дитної заборгованості в зага льній сумі 816 973 грн. 56 коп. - від мовлено; у задоволенні позов них вимог товариства з обмеж еною відповідальністю "Жовто водський Аракс" щодо визнанн я виконавчого напису нотаріу са за №1434 приватного нотаріус а Донецького міського нотарі ального округу Тактаровим В.Б. від 13.07.09р. таким, що не підл ягає виконанню - відмовлено .

2. Підстави, з яких порушен о питання про перегляд рішен ня

Позивач з прийнятим рішен ням господарського суду не п огодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить його ск асувати та прийняти нове суд ове рішення, яким задовольни ти його позовні вимоги.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що судом при прийнятті рі шення були порушені норми ма теріального та процесуально го права.

Вважає, що приватний нотарі ус Тактаров В.Б. під час вч инення виконавчого напису № 1434 повинен був врахувати оста нні зміни у п.283 Інструкції та н е мав законного права вчинят и виконавчий напис, оскільки на дату цього напису не наста в строк закінчення основного зобов'язання та самого іпоте чного договору.

Посилається на те, що статті 87, 88 Закону України „Про нотарі ат” встановлюють, що підстав ою для стягнення нотаріусам и грошових сум або витребува ння майна є документи які вст ановлюють наявність заборго ваності та безспірність її с тягнення.

На думку скаржника, між пози вачем та відповідачем відсут ні документи на підтвердженн я такої заборгованості, у зв' язку з чим відсутні підстави для стягнення заборгованост і згідно закону,тому наявні в сі правові підстави для визн ання такого виконавчого напи су таким, що не підлягає викон анню та зупинити стягнення за ним.

3.Доводи викладені у ві дзиві на апеляційну скаргу

Представник відповіда ча у судовому засіданні прос ив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу бе з задоволення посилаючись на те, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки в инесено в повній відповіднос ті з нормами матеріального т а процесуального права, при ц ьому були належним чином з'яс овані та доведені всі обстав ини, що мають значення для спр ави.

Третя особа, Приватний нот аріус Тактаров В.Б., надав відзив на апеляційну скаргу , в якому зазначає, що виконавч ий напис був здійснений на за конних підставах. ПАТ "Донгор банк" були надані всі необхід ні документи, які підтверджу ють суму заборгованості. Вва жає посилання позивача на зм іни п.283 Інструкції про порядо к вчинення нотаріальних дій нотаріусами України є недоре чним, оскільки інструкція є п ідзаконним нормативним акто м і не може протирічити спеці альному закону, а саме Закону України "Про іпотеку", який не містить обмежень на здійсне ння виконавчого напису. Прос ив розглянути справу у його в ідсутність.

Позивач представників у су дове засідання не направив.

Судова колегія вважає можл ивим здійснити розгляд справ и у відсутність представникі в позивача за наявними матер іалами справи, оскільки його явка ухвалою при порушенні а пеляційного провадження бу ла визнана необов'язковою, по зивач повідомлений про день та час судового засідання на лежним чином відповідно до в имог Господарського процесу ального кодексу України, що п ідтверджується приєднаним д о матеріалів справи поштовим повідомленням про вручення рекомендованого відправлен ня.

4.Апеляційною інстанці єю встановлено:

01 березня 2007р. між товари ством з обмеженою відповідал ьністю "Жовтоводськи й Аракс" (Позичальник) та Публ ічним акціонерним товариств ом "Донгорбанк" (Банк) було укл адено кредитний договір №04/2007, відповідно до якого Банк над ав Позичальнику кредит у реж имі поновлювальної кредитно ї лінії у розмірі 700 000 грн. під 18% річних за строковою заборгов аністю із кінцевим строком п огашення до 26.02.10р. (а.с.24-26).

Згідно пункту 3.1.4 Кредитног о договору Банк має право вим агати від позичальника дост рокового повернення кредиту та сплати відсотків у разі не виконання позичальником зо бов' язань, передбачених цим договором, а також договорам и, які забезпечують виконанн я договору, а також у випадку н езабезпечення зобов' язань позивальника по договору.

Пунктом 4.1 кредитного догов ору сторони визначили, що заб езпеченням зобов' язань поз ичальника є нежитлове приміщ ення загальною площею 972,3 кв. м. ,, яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, м . Жовті Води, вул. Заводська, бу динок 8/66, згідно іпотечного до говору №04/2007 від 01.03.2007р.

01.03.07р. між Товариством з обмеж еною відповідальністю"Жовто водський Аракс" (Іпотекодаве ць) та Публічним акціонерним товариством "Донгорбанк", м. Д онецьк (Іпотекодержатель) ук ладений іпотечний договір № 04/2007/1 (а.с.19-22), відповідно до п.п.1.1., 1.2. якого Іпотекодавець передає в іпотеку нежитлове приміще ння загальною площею 972,3 кв. м., я ке розташоване у м. Жовті Води , вул. Заводська, будинок 8/66, яке належить Іпотекодавцю на пі дставі свідоцтва про право в ласності № 26 від 21.02.2005 року.

У п.2.3 іпотечного договору за значено, що відповідно до умо в основного зобов'язання Іпо текодавець зобов' язаний в п орядку, передбаченому Основн им зобов'язанням - повернут и Іпотекодержателю основну с уму боргу в розмірі 700000грн. у ст рок - до 26.02.2010р.

Пунктами 4.1.-4.5 договору іпоте ки передбачено,що Іпотекодер жатель набуває право звернен ня стягнення на майно у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником осн овного зобов' язання, а п. 4.5. д о прав Іпотекодержателя відн есено звернення стягнення н а майно на підставі виконавч ого напису нотаріуса.

Позивач з 03.11.08р. не виконує св ої зобов' язання за Кредитн им договором щодо сплати кре диту та відсотків за графіко м.

Відповідач звернувся до По зичальника з повідомленням № 102 від 11.03.09р в порядку ст.35 Закон у України "Про іпотеку" з вимог ою про дострокове повернення суми кредиту та нарахованих процентів і виконання означ еного зобов' язання протяго м 30 днів з моменту отримання п овідомлення (відповідно до у мов п. 3.1.4 Кредитного договору) (а.с.114).

Згідно відмітки на цьому по відомленні Позивач його отри мав 13.04.2009р.

13 липня 2009 року приватним нот аріусом Донецького міського нотаріального округу Такт аровим В.Б. було вчинено вик онавчий напис за реєстровим №1434 на Іпотечному договорі. (а .с.16).

17 серпня 2009 року державним ви конавцем Відділу державної в иконавчої служби Жовтоводсь кого міського управління юст иції винесено постанову про відкриття виконавчого прова дження з примусового виконан ня виконавчого напису нотарі уса Донецького міського нота ріального округу Тактаров а В.Б. за №1434 від 13.07.09р. про зверн ення стягнення на нежитлове приміщення Літ. А (цегла) загал ьною площею 972,3 кв. м., розташова не за адресою: Дніпропетровс ька область. м. Жовтні Води, ву л. Заводська, будинок 8/66, що нал ежить на праві власності Тов ариству з обмеженою відпові дальністю "Жовтоводський АР АКС" (а.с.14).

5. Мотиви, з яких суд апеля ційної інстанції виходив при прийнятті постанови:

Згідно ч.1 ст. 590 Цивільного ко дексу України звернення стяг нення на предмет застави зді йснюється за рішенням суду, я кщо інше не встановлено дого вором або законом.

Частиною 1 ст. 35 Закону Україн и „Про іпотеку” передбачено, що у разі порушення основног о зобов'язання та/або умов іпо течного договору іпотекодер жатель надсилає іпотекодавц ю та боржнику, якщо він є відмі нним від іпотекодавця, письм ову вимогу про усунення пору шення. В цьому документі зазн ачається стислий зміст поруш ених зобов'язань, вимога про в иконання порушеного зобов'яз ання у не менш ніж тридцятиде нний строк та попередження п ро звернення стягнення на пр едмет іпотеки у разі невикон ання цієї вимоги. Якщо протяг ом встановленого строку вимо га іпотекодержателя залишає ться без задоволення, іпотек одержатель вправі розпочати звернення стягнення на пред мет іпотеки відповідно до ць ого Закону.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 13.04.2009р. Позич альник (а.с.114) отримав повідомл ення Банку від 11.03.2009р. за номеро м 102, про порушення грошових зо бов' язань за кредитним дого вором №18 від 29.04.2008р. та необхідні сть задовольнити грошові ви моги Банку протягом 30 днів з м оменту отримання повідомлен ня прострочена заборгованіс ть у розмірі 140100грн., заборгова ність за кредитом 599289,74грн., забо ргованість за процентами 63912,34г рн., пеня за несвоєчасну сплат у процентів, нарахована відп овідно до п.5.1 кредитного дого вору.

Позивачем доказів погашен ня суми заборгованості за кр едитним договором не надано.

Тобто починаючи з 13.05.2009р. відп овідач набув право зверненн я стягнення на предмет іпоте ки за виконавчим написом нот аріуса.

Щодо доводів позивача про те, що 15.06.2009р. п. 283 Інструкції про п орядок вчинення нотаріальни х дій нотаріусами України до повнений новим абзацом таког о змісту "Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняєт ься у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежі в у разі закінчення строку ос новного зобов'язання та іпот ечного договору", тому нотарі ус не мав право вчиняти напис 29.09.2009р. судова колегія зазначає , що відповідно до ст.18 ЦК Украї ни нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинен ня виконавчого напису на бор говому документі у випадках і в порядку, встановлених зак оном.

Вчинення нотаріусом викон авчого напису врегульовано Законом України "Про нотаріа т" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій н отаріусами України, затвердж еної Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20 /5 .

Статті 87, 88 Закону України "Пр о нотаріат" визначають, що вик онавчі написи вчиняються нот аріусами у тому числі для вит ребування майна на підставі документів, що встановлюють заборгованість, перелік яких визначений Кабінетом мініст рів України, у разі, якщо подан і документи підтверджують бе зспірність заборгованості а бо іншої відповідальності бо ржника перед стягувачем та з а умови, що з дня виникнення пр ава вимоги минуло не більше т рьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше о дного року.

Відповідно до п.282 Інструкці ї про порядок вчинення нотар іальних дій нотаріусами Укра їни для стягнення грошових с ум або витребування від борж ника майна нотаріуси вчиняют ь виконавчі написи на докуме нтах, що встановлюють заборг ованість.

Перелік документів, за яким и стягнення заборгованості п ровадиться у безспірному пор ядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабі нетом Міністрів України.

Пунктом 283 зазначеної інстр укції встановлено, що для вчи нення виконавчого напису стя гувачем або уповноваженим пр едставником нотаріусу подає ться заява, у якій, зокрема, ма є бути зазначено:

відомості про найменуванн я і адресу стягувача та боржн ика;

дата та місце народження бо ржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кр едитних установах, код в ЄДРП ОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадити ся стягнення;

інформація щодо суми, яка пі длягає стягненню або предмет ів, що підлягатимуть витребу ванню, включаючи пеню, штрафи , проценти тощо.

Заява може містити також ін шу інформація, необхідну для вчинення виконавчого напису .

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інфо рмацію чи документи, які мают ь відношення до вчинення вик онавчого напису, нотаріус вп раві витребувати їх у стягув ача.

Вчинення виконавчого напи су в разі порушення основног о зобов'язання та (або) умов іп отечного договору здійснюєт ься нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одер жання іпотекодавцем та боржн иком, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вим оги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотеч ному договорі вчиняється у з в'язку з простроченням випла т обов'язкових платежів у раз і закінчення строку основног о зобов'язання та іпотечного договору (у редакції що діяла з 03.07.2009р. по 16.11.2009р.).

Відповідно до п. 284 Інструкці ї заборгованість або інша ві дповідальність боржника виз нається безспірною і не потр ебує додаткового доказуванн я у випадках, якщо подані для в чинення виконавчого напису д окументи передбачені Перелі ком документів, за якими стяг нення заборгованості провад иться у безспірному порядку, затвердженому постановою Ка бінету Міністрів України.

Такий Перелік затверджено Постановою КМУ від 29 червня 1999 р. N 1172 (далі - Перелік), та відносн о стягнення за нотаріально п освідченими угодами (в даном у випадку - іпотечним догово ром) встановлено, що для одерж ання виконавчого напису пода ються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи , що підтверджують безспірні сть заборгованості боржника та встановлюють простроченн я виконання зобов'язання.

Матеріалами справи підтве рджується, що Відповідач до з аяви нотаріусу про вчинення виконавчого напису, були дод ані іпотечний договір, повід омлення до боржника про усун ення порушення основного зоб ов' язання та розрахунок заб оргованості за кредитним дог овором, тому висновок суду пе ршої інстанції про те, що ці до кументи у сукупності дозволя ють визначити розмір простро ченого грошового зобов' яза ння та з огляду на визначеніс ть у Переліку, вказують на її б езспірність є вірним.

Як вбачається з матеріалів справи, розмір грошових зобо в' язань позичальника перед Банком на момент звернення д о нотаріуса про вчинення спі рного напису підтверджуєть ся розрахунком заборгованос ті позивача за кредитним дог овором (а.с.122).

Передбачене ч. 2 ст. 1050 Цивіль ного кодексу України та кред итним договором право банку у разі порушення встановлено ї кредитним договором чергов ості його погашення відповід ними частинами вимагати дост рокового повернення кредиту із нарахованими процентами, яке було реалізоване Відпов ідачем шляхом вручення повід омлення (а.с.114), зумовило і змін у строку виконання основного зобов' язання, нова дата яко го вже наступила на момент вч инення виконавчого напису.

За таких підстав, коле гія вважає, що суд першої інст анції повно з' ясував обстав ини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи проце суального права при розгляді спору судовою колегією не вс тановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для ск асування прийнятого у справі судового рішення.

Керуючись ст.99, ст.101, ст.102, п.1 с т.103, ст.105, Господарського проце суального кодексу України су дова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Донецької області від 25. 03.2010р. у справі № 40/254пд залишити б ез змін, а апеляційну скаргу Т овариства з обмеженою відпов ідальністю "Жовтоводський Ар акс", м. Жовті Води без задовол ення.

Постанова набирає з аконної сили з дня її прийнят тя. Постанову апеляційної ін станції може бути оскаржено до Вищого господарського суд у України у касаційному поря дку через Донецький апеляцій ний господарський суд.

Головуючий

Судді:

Постанова підписан а 04.06.2010р.

Надруко вано: 5 прим.

1. позивачу

2. відповідачу

3 у справу

4 ДАГС