Ухвала

від 06.12.2021 по справі 639/4176/21

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ХАРКОВА

Справа № 639/4176/21

Провадження1-кс/639/2089/21

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м. Харків

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , особи, яка подала клопотання адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові провадження за клопотанням адвоката ОСОБА_4 про скасування арешту майна по кримінальному провадженню №42018221090000072 від 07.03.2018 року,

в с т а н о в и в :

До Жовтневогорайонного судум.Харкова надійшловищезазначене клопотання адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

В обґрунтування клопотання адвокат ОСОБА_4 посилався на те, що 09.07.2021р. на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова в рамках кримінального провадження №42018221090000072 від 07.03.2018 року був проведений огляд індивідуального банківського сейфу на ім`я ОСОБА_5 . Під час огляду виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 250000 доларів США та 250000 євро. Жовтневим районним судом м. Харкова 29.07.2021р. було задоволено клопотання прокурора відділу Харківської обласної прокуратури процесуального керівника ОСОБА_3 про накладення арешту на вказані грошові кошти. За версією органу досудового розслідування вказані грошові кошти належать спільно директору КО «Дошкільне харчування» та ФОП ОСОБА_9 та набуті злочинним шляхом. Проте доказів на підтвердження вказаних обставин органом досудового розслідування не надано. Як на мету накладення арешту прокурор посилався на необхідність збереження речових доказів. Відповідні грошові кошти фактично є заощадженнями родини ОСОБА_10 та були передані ОСОБА_5 її дітьми, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та її чоловіком, ОСОБА_6 , на зберігання у орендованому нею індивідуальному банківському сейфі. Можливість вказаних осіб заощадити вказану суму грошових коштів за рахунок отриманих ними доходів підтверджується відповідними довідками та деклараціями, згідно яких лише за період 2016-2020 роки вони спільно заробили 15976908,00 грн.. Також як на доводи клопотання адвокат ОСОБА_4 посилався на тривалість досудового розслідування, відомості по якому були внесені до ЄРДР ще у березні 2018 року та відсутність повідомлення про підозру будь-яким особам в рамках відповідного досудового розслідування, а тому подальше застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження суперечить ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини, ст. 41 Конституції України, ст. 28 КПК України.

З оглядуна викладене, адвокат ОСОБА_4 просив скасувати арешт майна, а саме грошових коштів, вилучених 09.07.2021 року з індивідуального сейфа на ім`я ОСОБА_5 в ПАТ «Банк Восток» на загальну суму 250 000 доларів США та 250 000 євро.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 підтримав вимоги клопотання, посилаючись на зазначене вище.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні проти клопотання заперечував, просив відмовити в його задоволенні, посилаючись на його безпідставність, що, згідно твердження прокурора, підтверджується результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Вислухавши адвоката ОСОБА_4 , прокурора, дослідивши матеріали судових проваджень, приходжу до таких висновків.

Судовим розглядом встановлено, що відомості про кримінальне провадження були внесені до ЄРДР за№42018221090000072 від 07.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за фактом незаконного заволодіння коштами місцевого бюджету під час закупівлі послуг з організації харчування, продуктів: молока 2,5 % жирності, незбираного згущеного молока з цукром 8,5% жирності, що вчинене посадовими особами Управління освіти адміністрації Шевченківського, Київського, Московського, Немишлянського, Новобаварського, Холодногірського, Основ`янського, Індустріального районів Харківської міської ради, за попередньою змовою та у групі зі службовими особами КО «Дошкільне харчування», ПП «ГЕРМЕС», ТОВ «Слобожанський продкомбінат», ТОВ «Хазар» ЛТД та рядом підконтрольних ФО-П.

В ході досудового розслідування встановлено, що 28.12.2011 Харківською міською радою створено комунальну організацію Харківської міської ради «Дошкільне харчування» за юридичною адресою: м. Харків, пр. Архітектора Альошина,11.

За версією органу досудового розслідування директор КО «Дошкільне харчування» ОСОБА_11 , використовуючи своє службове становище, маючи інформацію про заплановану кількість аукціонів та обсяги продуктів харчування, які необхідно поставити до дошкільних навчальних закладів м. Харкова, діючи у злочинній змові з посадовими особами управлінь освіти адміністрацій Харківської міської ради, а також посадовими особами ПП «Гермес» (засновник ОСОБА_11 ) та ФО-П ОСОБА_9 , використовуючи створені ним підконтрольні ФОПи, створив злочинну схему поставки товарів харчування по завищеним цінам.

Так, з метою реалізації злочинного плану ОСОБА_11 створив та фактично контролював ряд суб`єктів господарської діяльності - фізичних осіб підприємців: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які приймали участь в аукціонах на предмет поставки продуктів харчування, що проводились управліннями освіти адміністрацій районів Харківської міської ради та яких визначали переможцями.

ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 й інші працівники (водії) ФО-П ОСОБА_9 є фізичними особами підприємцями, які у різний час приймали участь у аукціонах, були переможцями відкритих торгів Управлінь освіти адміністрації районів ХМР, зокрема водії: ФО-П ОСОБА_20 (учасник 7 закупівель, укладено 6 контрактів) ФО-П ОСОБА_21 (учасник 21 закупівлі, укладено 20 контрактів ), ФО-П ОСОБА_22 (учасник 5 закупівель, укладено 5 контрактів), ФО-П ОСОБА_23 (учасник 4 закупівель, укладено 3 контракти), ФО-П ОСОБА_24 (учасник 15 закупівель, укладено 15 контрактів).

Водночас, єдиним конкурентом під час проведення процедури відкритих торгів із закупівлі молочної продукції був ФОП ОСОБА_25 , який фактично приймав участь у аукціонах формально, виключно для того, щоб вони відбулися, при цьому не маючи відповідної документації для укладення договорів, умисно завантажуючи на інтернет платформу Державних закупівель «Prozorro», неповний об`єм документів. Пропозиції ОСОБА_25 були визнані невідповідними згідно критеріїв оцінки, внаслідок чого переможцями обрано заздалегідь негласно визначені ФО-П підконтрольні ОСОБА_11 , ОСОБА_26 .

Крім того, впродовж 2018 року на розрахункові рахунки ФО-П, відкритих в ПАТ «Банк Восток», надійшли грошові кошти з розрахункових рахунків УОА районів ХМР, як оплата за надані послуги з постачання продуктів харчування. Операції з розрахунковими рахунками, що відкриті на ім`я ФОП ОСОБА_27 , ФОП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_16 , ФОП ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_13 переведення з них коштів на інші розрахункові рахунки фактично здійснюється підконтрольною ОСОБА_11 особою - керівником ПП «Гермес» ОСОБА_28 .

При цьому ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з посадовими особами управлінь освіти адміністрацій Харківської міської ради, ПП «Гермес» та ФОП ОСОБА_9 за вказаною злочинною схемою, шляхом штучного завищення товарів харчування, заволоділи бюджетними коштами у період 2019-2020 років та на даний час продовжують свою злочинну діяльність.

09.07.2021р. на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова був проведений огляд індивідуального сейфа на ім`я ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) доларів США та грошові кошти на загальну суму 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) євро.

Постановою слідчого від 10.07.2021р. вилучені грошові кошти визнано речовими доказами по кримінальному провадженню №42018221090000072 від 07.03.2018р.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.07.2021р. по справі №639/4176/21 (провадження №1-кс/639/1291/21) було задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на вищезазначені, вилучені в ході проведення огляду 09.07.2021р. грошові кошти на загальну суму 250 000 доларів США та 250 000 євро.

Відповідно до ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до ч. 1 ст.170КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно п. 1 ч. 2 ст.170КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів.

Відповідно доч.3ст.170КПК України,у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98цього Кодексу.

Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. (ч. 1 ст. 98 КПК України)

Задовольняючи клопотання прокурора про арешт відповідних грошових коштів, слідчий суддя дійшов висновку, що з витягу з протоколу №4017нт/55/119/03-2020 від 07.07.2020р. про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж вбачається, що є достатні підстави вважати, що вилучені в результаті виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 09.07.2020р. грошові кошти в індивідуальному сейфі на ім`я ОСОБА_5 , розміщені за узгодженням із ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та можуть бути грошовими коштами, отриманими внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а тому стороною обвинувачення доведено, що вилучені речі мають значення для забезпечення даного кримінального провадження, за існування розумних підозр вважати, що це майно є доказом злочину та відповідає критеріям, зазначениму ст. 98 КПК України.

Надаючи оцінку правовій та фактичні обґрунтованості клопотання адвоката ОСОБА_4 про скасування арешту майна, накладеного ухвалою від 09.07.2021р., необхідно зазначити таке.

Згідно положень ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008р., де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-ІІ). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series AN 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series А N 52). Іншими словами, має існувати обгрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», п. 50, Series А N 98).

Як вбачається з клопотання прокурора про арешт майна та доданих до нього матеріалів, жоден із членів родини ОСОБА_10 не є службовою особою, не перебуває у трудових відносинах, договірних відносинах з жодними особами (у т.ч. зі службовими) будь-якої юридичної особи, будь-ким із фізичних осіб-підприємців фігурантів даного кримінального провадження, вказаних в фабулі справи.

Доданими доклопотання адвоката ОСОБА_4 копіями документівпідтверджуються родиннізв`язки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , можливість заощадження ними відповідної суми коштів та передача цих коштів ОСОБА_5 для зберігання у банківському сейфі.

Достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідні грошові кошти належать ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та були отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні №42018221090000072 від 07.03.2018р. стороною обвинувачення не надано.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами вкримінальному провадженніє фактичнідані,отримані упередбаченому цимКодексом порядку,на підставіяких слідчий,прокурор,слідчий суддяі судвстановлюють наявністьчи відсутністьфактів таобставин,що маютьзначення длякримінального провадженнята підлягаютьдоказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. (ст. 85 КПК України)

При цьому, наданий прокурором витяг з протоколу №4017нт/55/119/03-2020 від 07.07.2020р. про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яким він обґрунтовує свої доводи про те, що відповідні грошові кошти належать ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та були отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, містить інформацію щодо змісту телефонних розмов, які мали місце більш ніж за рік до проведення огляду відповідного банківського сейфу, в них відсутні будь-які фактичні дані про суму грошових коштів та відомості, що вони були отримані саме внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 252 КПК України встановлено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них до прийняття рішення про їх розсекречування у порядку, визначеному законодавством, не допускається. (ч. 3 ст. 254 КПК України)

Відповідно до ч. 1 ст. 265, ч. 1 ст. 266 КПК України зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації. Дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста.Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.

Крім того за змістом Розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затевердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, протокол такої негласної слідчої (розшукової) дії як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, має містити певні реквізити: гриф секретності; номер примірника; статтюЗводу відомостей, що становлять державну таємницю(пункт Розгорнутого переліку відомостей, що становлять державну таємницю), на підставі якої здійснюється засекречування матеріального носія секретної інформації; дату засекречування; підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності; закреслення однією тонкою лінією попереднього грифа секретності; позначку "Не таємно", засвідченої підписом начальника РСО або його заступника та скріплене печаткою РСО.

Наданий прокурором документ «витяг з протоколу №4017нт/55/119/03-2020 від 07.07.2020р. про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж», не відповідає вищенаведеним вимогам діючого кримінального процесуального законодавства щодо форми фіксування результатів негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які мають бути відображені у протоколі, що містить відповідні реквізити. Можливість використання як доказу такого документу не передбачено КПК України.

Статтею 28 КПК України визначено, що під часкримінального провадженнякожна процесуальнадія абопроцесуальне рішенняповинні бутивиконані абоприйняті врозумні строки.Розумними вважаютьсястроки,що єоб`єктивно необхіднимидля виконанняпроцесуальних дійта прийняттяпроцесуальних рішень.Проведення досудовогорозслідування урозумні строкизабезпечує прокурор,слідчий суддя(вчастині строківрозгляду питань,віднесених дойого компетенції).

Наряду звказаним,у п.19рішення ЄвропейськогоСуду зправ людинивід 30.07.2015р.у справі«Риженко протиУкраїни» (заява№ 55902/11) зазначено, що ефективність розслідування втілює в собі вимоги щодо оперативності та розумної швидкості. Навіть якщо існують перешкоди або труднощі, які перешкоджають прогресу розслідування у конкретній ситуації, оперативне реагування національних органів влади є надзвичайно важливим для підтримання громадської віри в їх відданість принципам верховенства права та їх здатність запобігати проявам сприяння незаконним діям або терпимості до них (див. рішення у справі «Шиліх проти Словенії» (Silih v. Slovenia [ВП], заява № 71463/01, п. 195, від 9 квітня 2009 року). Більше того, з перебігом чару перспектива проведення будь-якого ефективного розслідування зменшується.

При цьому необхідно відзначити, що у даному кримінальному провадженні відомості до ЄРДР були внесені більш ніж 3 роки тому, а майно, на яке накладено арешт, вилучено майже 5 місяців тому. За весь цей час у кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.

З огляду на викладене, враховуючи, що прокурором не спростовано доводів адвоката ОСОБА_4 , та не доведено достатніми, належними та допустимими доказами, що відповідні грошові кошти належать ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та були отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідають ознакам, наведеним в ст. 98 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку про наявність передбачених ст. 174 КПК України підстав для скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.07.2021 року по справі №639/4176/21 (провадження №1-кс/639/1291/21).

Керуючись ст. ст. 132, 167-174 КПК України, слідчий суддя,

п о с т а н о в и в :

Клопотання адвоката ОСОБА_4 про скасування арешту майна по кримінальному провадженню №42018221090000072 від 07.03.2018 року - задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.07.2021 року по справі №639/4176/21 (провадження №1-кс/639/1291/21) на майно, а саме - грошові кошти вилучені 09.07.2021 року під час проведення огляду індивідуального сейфа на ім`я ОСОБА_5 , відкритого в ПАТ «Банк Восток» на загальну суму 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) доларів США та 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) євро.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1