Постанова

від 28.04.2010 по справі 10/279-08

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

28.04.10 Справа №10/279-08

Колегія суддів Запорізьк ого апеляційного господарсь кого суду у складі:

, Хуторной В.М.

при секретарі: Акімовій Т.М.

За участю представникі в сторін:

від позивача - А нісімов В.В. (довіреність № 07 /06-1657-09 від 07.10.2009 р.)

від відповідача - Сліпий С.М. (протокол № 3 від 05. 12.2007 р.);

Пламм Г.А . (довіреність № 234 від 28.09.2009 р.)

від 3-х осіб -1, -2, -3, -4, -5 - не з' явились

від НКРЕ України - Шушн яєв О.Л. (довіреність № 17 від 28 .12.2009 р.);

Азаренк ова Г.В. (посвідчення № 537 від 2 1.04.1998 р.)

розглянув у відкритом у судовому засіданні матеріа ли справи та апеляційної ска рги Закритого акціонерн ого товариства «Новокаховсь кий завод силікатної цегли»( м. Нова Каховка Херсонської о бласті)

на рішення господарськ ого суду Херсонської області від 20.08.2009 р. у справі № 10/279-08

за позовом Відкрито го акціонерного товариства « Енергопостачальна компанія

«Херсонобл енерго»(м. Херсон)

до відповідача Закрито го акціонерного товариств а «Новокаховський завод силі катної

цегли»(м. Но ва Каховка Херсонської облас ті)

треті особи, які не заявляю ть самостійних вимог на пред мет спору, на стороні відпові дача:

1. Гаражний коопе ратив «Сокол»(м. Нова Каховка Херсонської області)

2. Приватний під приємець ОСОБА_8 (м. Нова Ка ховка Херсонської області)

3. Приватний підпри ємець ОСОБА_9 (м. Нова Кахов ка Херсонської області)

4. Комунальне підпр иємство «Енергозбереження» (м. Нова Каховка Херсонської о бласті)

5. Військова частин а № 1836 «К» (м. Херсон)

про стягнення 20722,79 грн. та зобов' язання вчинити дії,

Відкрите акціонерне товариство «Енергопостачал ьна компанія «Херсонобленерго»звернуло сь до господарського суду Хе рсонської області з позовом про стягнення з Закритого акціонерного товариства «Н овокаховський завод силікат ної цегли»(з урахуванням зая ви в порядку ст. 22 ГПК України в ід 03.06.2008 р.) 20722,79грн. вартості понад договірного споживання елек троенергії та зобов' язання відповідача належно виконув ати умови договору про поста чання електричної енергії № 204 від 18.10.2004 р. шляхом надання без перешкодного доступу предст авникам позивача до об'єкту « завод», що знаходиться по вул . Індустріальній, 13 у м. Нова Ках овка.

Рішенням господарського с уду Херсонської області від 18.07.2008 р. у справі № 10/279-08 (су ддя Александрова Л.І.) в позов і відмовлено.

Постановою Запорізького а пеляційного господарського суду від 16.10.2008 р. у справі № 10/279-08 рі шення господарського суду Хе рсонської області від 18.07.2008 р. у справі № 10/279-08 залишено без змін .

Постановою Вищого господа рського суду України від 02.02.2009 р . у справі № 10/279-08 поста нову Запорізького апеляційн ого господарського суду від 16.10.2008 р. та рішення господарсько го суду Херсонської області від 18.07.2008 р. у справі № 10/279-08 скасова но, справу направлено для нов ого розгляду.

Ухвалою господарського су ду Херсонської області від 21.0 5.2009 р. у справі № 10/279-08 (с уддя Закурін М.К.) справу прий нято до провадження. На підст аві ст. 27 Господарського проце суального кодексу України за лучено до справи в якості 3-х о сіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні від повідача: Гаражний кооперати в «Сокол»; ПП ОСОБА_8; ПП ОСОБА_9; КП «Енергозбережен ня»; В/Ч № 1836 «К».

Рішенням господарського с уду Херсонської області від 20.08.2009 р. у справі № 10/279-08 (с уддя Закурін М.К.) позов задо волено: зобов' язано відпо відача виконати умови догов ору № 204 від 18.10.2004 р. шляхом наданн я безперешкодного доступу пр едставникам позивача до об' єкту «завод», що знаходиться по вул. Індустріальній, 13 у м. Нова Каховка Херсонської о бласті; стягнуто з відповіда ча на користь позивача 20722,79 грн. вартості понаддогов ірного споживання електроен ергії. Відшкодовано позивачу за рахунок відповідача 292,23 грн . державного мита та 118,00 грн. вит рат на інформаційно-технічне забезпечення судового проце су.

Не погоджуючись з прийняти м судовим актом, Закрите акці онерне товариство «Новокахо вський завод силікатної цегл и»(відповідач у справі) зверн улося до Запорізького апеляц ійного господарського суду з апеляційною скаргою.

З підстав, викладених в апел яційній скарзі, а також у дода тково поданих письмових пояс неннях, заявник вважає рішен ня незаконним, стверджує, що м ісцевим господарським судом неправильно застосовано нор ми матеріального та процесуа льного права. У зв' язку з ци м просить скасувати рішення господарського суду від 20.08.2009 р . у справі № 10/279-08 і прийняти нов е рішення, яким в позові ВАТ «Е К «Херсонобленерго»відмови ти.

Мотивує, зокрема, тим, що міс цевим господарськими судом н е досліджено на підставі нал ежних та допустимих доказів з дотриманням вимог ст.ст. 38, 43 Г ПК України, чи направлялися п озивачем відповідачу повідо млення від 27.03.2008 р. та від 06.05.2008 р. пр о припинення електропостача ння, не перевірено, чи відпові дає розрахунок нарахованої д ля стягнення вартості понадд оговірного споживання елект роенергії вимогам Правил КЕЕ , а також не з'ясовано, чи напра влялися, при цьому, позивачем відповідачу розрахункові до кументи для їх оплати та за як ий період.

Наголошує, що при винесенні оскаржуваного рішення госпо дарським судом Херсонської о бласті було порушено вимоги пунктів 6.14, 6.23 Правил КЕЕ.

Звертає увагу суду на те, що акти про обсяги спожитої суб споживачами електроенергії , приймались позивачем неузг одженими з основним Споживач ем, що є порушенням умов уклад еного між сторонами договору № 204 від 18.10.2004 р. та свідчить про ві дсутність у позивача об'єкти вних відомостей щодо обсягів спожитої Основним споживаче м і його Субспоживачами елек троенергії, що унеможливлює об'єктивно визначити, ким сам е спожита понаддоговірна кіл ькість електроенергії.

На думку заявника, та обстав ина, що представники позивач а були двічі недопущені відп овідачем до відключення елек тромережі, всупереч статті 33 Г ПК України позивачем не дове дена та документально не під тверджена.

Посилаючись на Акт Східн ого відділення Державної і нспекції з енергетичного наг ляду за режимами споживання електричної і теплової енерг ії в Херсонській області від 22.05.2008 р. № 125, складений за результ атами перевірки скарги ЗАТ « Новокаховського заводу силі катної цегли»стосовно право мірності дій робітників Н.К аховського РЕЗ і ЕМ, щодо сп роби припинення постачання е лектричної енергії споживач у за перевищення договірної величини електроспоживання , заявник вважає, що з боку ЗАТ «НК ЗСЦ»порушення п. 2.2.4 догово ру № 204 від 18.10.2004 р. відсутні.

Також посилається на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції фактично бу ло порушено право відповідач а, як сторони судового процес у, на судовий захист та поруше но норми, закріплені статтям и 4-2 та 4-3 ГПК України, що, начебто , призвело до порушення конст итуційного права ЗАТ «Новока ховський завод силікатної це гли»на об'єктивний та всебіч ний розгляд справи в суді пер шої інстанції.

Ухвалою Запорізького апел яційного господарського суд у від 23.09.2009 р. апеляційна скарга ЗАТ «Новокаховський завод с илікатної цегли»прийнята до провадження та призначена д о розгляду на 12.11.2009 р.

На підставі ст. 77 Господарсь кого процесуального кодексу України розгляд справи відк ладався на 04.12.2009 р., на 28.01.2010 р. та на 18.03.2010 р. та на 28.04.2010 р.

Розпорядженням Першого за ступника Голови Запорізьког о апеляційного господарсько го суду № 1135 від 28.04.2010 р. справу пер едано на розгляд колегії суд дів у складі: головуючий судд я - Зубкова Т.П., судді Хуторн ой В.М., Яценко О.М.

Позивач - ВАТ «ЕК «Херс онобленерго»- апеляційну с каргу відповідача не визнає. Свою правову позицію позива ч виклав у письмовому відзив і на скаргу та доповненнях до нього. Вважає, що господарськ ий суд враховуючи умови дого вору про постачання електрое нергії № 204 від 18.10.2004 р., умови дого ворів про спільне використан ня мереж укладені між відпов ідачем та субспоживачами вин іс обґрунтоване та законне р ішення з додержанням норм ма теріального та процесуально го права. Наголошує, що запере чення відповідача, наведені ним в апеляційній скарзі є не обґрунтованими, безпідставн ими та такими, що суперечать м атеріалам справи. Тому, проси ть апеляційну скаргу залишит и без задоволення, а рішення г осподарського суду Херсонсь кої області від 20.08.2009 р. у справі № 10/279-08 - без змін.

Треті особи -1, -2, -3, -4 вимоги суду, викладені в ухвалах суд у апеляційної інстанції, не в иконали, своїх представників в судове засідання не направ или, про причини неявки не пов ідомили. Про час і місце розгл яду апеляційної скарги треті особи 1, 2, 3, 4 були повідомлені на лежним чином.

Третя особа - 5 - Військов а частина № 1836 «К»свого предст авника в судове засідання не направила, надіслала письмо вий відзив на апеляційну ска ргу, в якому надала пояснення по суті спору:

01.01.2005 р. між ЗАТ «Новокаховськ ий завод силікатної цегли»(О сновним споживачем та військ овою частиною А1836 (Субспожива чем) було укладено Договір № 01 -01/05-1 про спільне використання технологічних мереж Основно го споживача. Договір с чинни м, із змінами до п 4.2 та и. 4 3, внесе ними Додатковою угодою до ць ого Договору від 01.012006 р. № 1.

Відповідно до п. 1.1 зазначено го Договору Основний спожива ч зобов'язується забезпечити передачу електричної енергі ї в межах величин, вказаних в Д оговорі на постачання електр ичної енергії між Субспожива чем та Постачальником електр оенергії, а Субспоживач своє часно сплачувати за використ ання електричної мережі, отр имані послуги, в тому числі за послуги з компенсації перет ікання реактивної електричн ої енергії.

Згідно п. 4.2. Договору військо ва частина А1836 була зобов'язан а (до 01.01.2006 р.) зді йснювати оплату за використа ння електричних мереж Основн ого споживача за розрахунков ий період.

Згідно п. 4 3. Договору військо ва частина А1836 була зобов'язан а (до 01.01.2006 р .) здійснювати оплату за надан ня послуг з компенсації пере тікання реактивної енергії н а межі балансової належності електромереж відповідно до обсягу, сплаченому за переті кання реактивної електроене ргії Основним споживачем, пр опорційно обсягам спожитої е лектроенергії Субспоживаче м.

Зобов'язання військової ча стини А1836 по оплаті, що виникли перед Основним споживачем у період 01.01.2005 р. по 01.01.2006 р. виконані

Згідно Додаткової угоди ві д 01.01.2006 р. №1 до Договору № 01-01/05-1 від 0 1.01.2005 р., укладеної між ЗАТ «Ново каховський завод силікатної цегли»(Основним споживачем) , військовою частиною А1836 (Субс поживачем) та Квартирно-експ луатаційним відділом м. Херс она (Платником) пункт 4.2. Догово ру і пункт 4.3. Договору змінено та викладено у наступній ред акції:

- п. 4.2 Оплату за використання електричних мереж Основного споживача здійснює Платник.

Рахунки за використання ел ектричних мереж Основною суб споживача отримує сам Субспо живач. Оплата рахунків Спожи вача здійснюється Платником , який надає копії платіжних д оручень Споживачу.

Розрахунки за використанн я електричних мереж Основног о споживача проводяться викл ючно грошовими коштами на поточний рахунок із спеці альним режимом використання Основного споживача

Відповідальність щодо зді йснення своєчасної оплати за використання електричних ме реж Основного споживача і ін ші платежі несе Субспоживач та Платник.

За дату оплати приймається дата зарахування коштів на п оточний рахунок із спеціальн им режимом використання Пост ачальника.

- п. 4.3 Платник здійснює оплат у за надання послуг з компенс ації перетікання реактивної енергії на межі балансової н алежності електромереж відп овідно до обсягу, сплаченому за перетікання реактивної е лектроенергії Основним спож ивачем, пропорційно обсягам спожитої електроенергії Суб споживачем.

Додаткова угода від 01.01.2006 р. № 1 до Договору № 01-01/05-1 від 01.01.2005 р. є чи нною. Таким чином, з 01.01.2006 р. до сь огодні оплату здійснює Кварт ирно-експлуатаційний відділ м. Херсона (Платник).

Військова частина А1836 своєч асно передає Платнику рахунк и, отримані від ЗАТ «Новокахо вський завод силікатної цегл и»згідно Договору № 01-01/05-1 від 01.01.2005 р.

Зобов'язання Квартирно-екс плуатаційного відділу м Херс она по оплаті (за військову ча стину А1836), що виникають перед З АТ «Новокаховський завод сил ікатної цегли»(Основним спож ивачем), починаючи з 01.01.2006 р., вико нуються

Стосовно оплати військово ю частиною А1836 за спожиту нею е лектричну енергію зазначено наступне:

Між позивачем та військово ю частиною А1836 укладено прями й договір про постачання еле ктричної енергії, відповідно до якого розрахунки за спожи ту електроенергію до 02.02.2006 р. ве лись безпосередньо між війсь ковою частиною А1836 та позивач ем.

Після 02.02.2006 р. розрахунки за сп ожиту військовою частиною А1 836 електроенергію ведуться мі ж Квартирно-експлуатаційним відділом м Херсона та позива чем згідно Договору поруки № 2223/2 від 02.02.2006 р. (втратив чинність 05.02.2008 р.) та Договору поруки № 461/2 в ід 05.02.2008 р., який наразі є чинним.

Основне зобов'язання виник ло на підставі Договору на по стачання електроенергії № 2223 від 25.05.2004 р., укладеного між пози вачем та військовою частиною А1836.

Виставлені позивачем раху нки військова частина А1836 пер едає до Квартирно-експлуатац ійного відділу м Херсона сво єчасно, що підтверджується в ідсутністю заборгованості п еред позивачем.

Також у відзиві третя особа - 5 клопоче про розгляд справи без участі її представника (ч ерез відсутність бюджетних к оштів на службові відрядженн я).

Колегія суддів, порадившис ь, вважає клопотання третьої особи - 5 таким, що підлягає з адоволенню.

Враховуючи обмеженість пе регляду справи в апеляційном у порядку визначеними законо м процесуальними строками, д остатність матеріалів справ и для розгляду апеляційної с карги, відсутність перешкод у розгляді апеляційної скарг и, колегія суддів дійшла висн овку про можливість розгляду справи та апеляційної скарг и за відсутності представник ів третіх осіб.

В судовому засіданні предс тавники відповідача та позив ача у повному обсязі підтрим али доводи, викладені, відпов ідно, в апеляційній скарзі, у в ідзиві на скаргу та у поданих додатково письмових пояснен нях до них.

Присутній в судовому засід анні 18.03.2010 р. та 28.04.2010 р. повноважни й представник Національної к омісії регулювання електрое нергетики надав пояснення по суті спору та відповів на пит ання представників сторін та колегії суддів.

Зокрема, наголосив, що у раз і, якщо підтвердження енерго постачальником та споживаче м даних розрахункового облік у електричної енергії, у тому числі, шляхом складення акта прийняття-передавання елект ричної енергії, здійснене з п еревищенням десятиденного т ерміну від останнього дня пе ріоду для здійснення спожива чем остаточного розрахунку а бо не здійснене взагалі, енер гопостачальник не має права виставляти споживачу рахуно к на оплату двократної варто сті різниці фактично спожито ї і договірної величини спож ивання електричної енергії з а відповідний період.

Щодо порядку припинення по стачання електричної енергі ї вказав, що відключення спож ивача має відбуватися з урах уванням порядку припинення п остачання електричної енерг ії, визначеного Правилами ко ристування електричної енер гії.

Додатково зазначив, що НКРЕ листом від 18.02.2010 р. (вих. № 916/11/17-10) зоб ов'язало ВАТ ЕК «Херсоноблен ерго»привести свої дії у від повідність до вимог чинного законодавства України шляхо м внесення змін до укладених із субспоживачами (електроу становки яких приєднані до е лектричних мереж ЗАТ «Новока ховський завод силікатної це гли») договорів про постачан ня електричної енергії в час тині встановлення точок прод ажу електричної енергії субс поживачам на межі балансової належності їх електроустано вок та укладення з ЗАТ «Новок аховський завод силікатної ц егли»договору про спільне ви користання технологічних ел ектричних мереж.

Також зауважив, що за доруче нням НКРЕ від 18.02.2010 р. Херсонськ им ТП НКРЕ було проконтрольо вано приведення дій ВАТ ЕК «Х ерсонобленерго»у відповідн ість до вимог чинного законо давства.

Так, відповідно до листа ВАТ ЕК «Херсонобленерго»від 19.03.201 0 р. (вих. № 37/10-0536) ВАТ ЕК «Херсонобл енерго»направило субспожив ачам, електроустановки яких приєднані до електричних мер еж ЗАТ «Новокаховський завод силікатної цегли», додатков і угоди про встановлення точ ок продажу електричної енерг ії на межі балансової належн ості їх електроустановок.

Крім того, представник НКРЕ вказав, що за завданням НКРЕ У країни Херсонським територі альним представництвом 26.03.2010 р . була проведена планова пере вірка дотримання ліцензіато м ВАТ «ЕК «Херсонобленерго»з аконодавства про електроене ргетику та Ліцензійних умов за період з 01.01.2009 р. по 31.12.2009 р., за ре зультати якої складено Акт від 26.03.2010 р. № 1, згідно висновкі в якого, ВАТ «ЕК «Херсоноблен ерго»порушило:

п. 3.4 Ліцензійних умов з поста чання електричної енергії за регульованим тарифом в част ині недотримання «Методични х рекомендацій щодо заповнен ня Форм моніторингу показник ів якості, згідно розпорядже ння НКРЕ від 18.12.2008 р. № 153-р, в части ні формування електронного р еєстру перерв в електропоста чанні;

п. 3.5.1 Ліцензійних умов з пере дачі електричної енергії і п . 3.4.1 Ліцензійних умов з постача ння електричної енергії за р егульованим тарифом в частин і додержання законодавства У країни та інших нормативних документів, в частині недотр имання вимог п. 3 постанови НК РЕ від 23.12.2008 р. № 1422 із змінами від 27.05.2009 р. № 584 в частині виконання і нвестиційної програми в повн ому обсязі (розділ ІІІ п. 2);

п. 4.4 Порядку подання, розгляд у, схвалення та виконання інв естиційних програм ліцензіа тів з передачі електричної е нергії місцевими електромер ежами та з постачання електр ичної енергії за регульовани м тарифом затвердженого пост ановою НКРЕ від 26.07.2007 р. № 1052 (із зм інами) - щодо змін вартості з акупівель більше ніж на 5% (роз діл ІІІ п. 2);

п. 3.13 Порядку подання, розгля ду, схвалення та виконання ін вестиційних програм ліцензі атів з передачі електричної енергії місцевими електроме режами та з постачання елект ричної енергії за регульован им тарифом затвердженого пос тановою НКРЕ від 26.07.2007 р. № 1052 (із з мінами) - щодо зміни об' єкт а виконання робіт без погодж ення НКРЕ (розділ ІІІ п. 2)

п. 5.9.2 Ліцензійних умов з пере дачі електричної енергії міс цевими (комунальними) електр омережами, в частині забезпе чення зчитування показників розрахункових лічильників, які розміщені на межі розпод ілу електромереж з іншими лі цензіатами (розділ ХІІІ).

Запис розгляду судової спр ави здійснювався за допомого ю технічних засобів, а саме: пр ограмно-апаратного комплекс у «Діловодство суду». Для арх івного оригіналу звукозапис у надано диск CD-R, серійний номе р CIC03-011536.

За згодою присутніх в судо вому засіданні представникі в позивача та відповідача ог олошено вступну та резолютив ну частини постанови апеляці йної інстанції.

Згідно зі ст. 99 Господарськ ого процесуального кодексу У країни апеляційний господар ський суд, переглядаючи ріше ння в апеляційному порядку, к ористується правами, наданим и суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господар ського процесуального кодек су України в процесі перегля ду справи апеляційний господ арський суд за наявними у спр аві і додатково поданими док азами повторно розглядає спр аву. Апеляційний суд не зв' я заний доводами апеляційної с карги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обс язі.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуван ого рішення місцевого господ арського суду, заслухавши пр едставника позивача, розглян увши матеріали справи та апе ляційної скарги, вислухавши пояснення представників поз ивача, відповідача та НКРЕ Ук раїни, Запорізький апеляційн ий господарський суд

ВСТАНОВИВ:

18.10.2004 р. між Відкритим а кціонерним товариством «Ене ргопостачальна компанія «Хе рсонобленерго»(Постачальни ком, позивачем у справі) та З акритим акціонерним товар иством «Новокаховський заво д силікатної цегли» (Спожива чем, відповідачем у справі) бу ло укладено договір про пост ачання електричної енергії № 204 (далі - Договір), за умовами якого Постачальник постачає електричну енергію Споживач у, а Споживач оплачує Постача льнику її вартість та здійсн ює інші платежі згідно з умов ами цього Договору та додатк ами до нього, які є невід' ємн ими частинами Договору.

Пунктом 2 Договору сторони о бумовили, що під час виконанн я умов цього Договору, а також при вирішення всіх питань, як і не обумовлені цим Договоро м, сторони зобов' язуються к еруватися чинним законодавс твом України, зокрема Правил ами користування електрично ю енергією, затвердженими в у становленому порядку.

Відповідно до п. 2 Додатку № 2 до Договору Споживач, до 17 чис ла кожного місяця перерахову є кошти в сумі вартості заявл еного (очікуваного) на кожний рік обсягу споживання елект ричної енергії, який зазначе но у додатку № 1 до Договору «О бсяги постачання електрично ї енергії та потужності»на к ожний рік. А відповідно до п. 1 ц ього ж Додатку, Споживач 17 чис ла кожного місяця знімає пок азники електролічильника в становлених на його об'єктах , оформлює акт спожитої елект роенергії за поточний період та надає його того ж числа у р озрахунковий відділ Постача льника для отримання рахунк у на сплату спожитої електро енергії.

Фактичний об' єм споживан ня електроенергії визначаєт ься згідно Акту про обсяг и спожитої електричної енерг ії (п. 7.5 Договору та Додаток № 2).

Як встановлено судом, у люто му 2008 р. відповідач надав позив ачу Акт спожитої електри чної енергії за період з 17.01.2008 р . по 15.02.2008 р. відповідно до якого, споживання активної електро енергії за цей період склало 435667 кВт годин.

Відповідно до заявл ених обсягів постачання елек троенергії на 2008 рік (Додаток № 1) узгоджених обома сто ронами, відповідач не повине н перевищувати споживання ел ектроенергії у лютому 2008 р. бі льш як 38600 кВт годин. Тобто, за п озицією позивача, перевищенн я споживання електричної ене ргії у лютому 2008р. склало 21867 кВт годин, що становить 6774,40 грн. (бе з ПДВ).

У березні 2008 р. відповід ач надав позивачу Акт спо житої електроенергії за пері од з 15.02.2008 р. по 17.03.2008 р. відповідно д о якого споживання активної електроенергії за цей період склало 448666 кВт годин (в т.ч. субс поживачі 327872 кВт годин). Таким ч ином, відповідачем у березні 2008 р. було спожито активної еле ктроенергії в обсязі 120794 кВт г один на суму 46167,47 грн. (з ПДВ).

Згідно Додатку № 1 заявлен ий обсяг споживання електрое нергії не повинен перевищува ти споживання у березні 2008 р. бі льш як 77000 кВт годин, тобто, як з азначається позивачем, пере вищення споживання електрое нергії у березні 2008 р. склало 43794 кВт годин на суму 13948,79 грн. (без ПДВ).

На сплату заборгова ності позивачем виставлені рахунки: від 16.02.2008 р. № 204 (на суму 224 79,22 грн.), від 17.03.2008 р. № 204 (на суму 46167,47 г рн.) та від 16.04.2008 р. № 204 (на су му 12182,78 грн.), які відповідачем с плачені не були.

За висновками позива ча, за відповідачем станом на 01.06.2008 р. утворилась дебіторська заборгованість в сумі 20722,79 грн . за понаддоговірний рівень с поживання електроенергії за лютий-березень 2008 р.

Згідно тверджень поз ивача, через несплату заборг ованості, на адресу відповід ача було надіслане повідомле ння № 37 від 27.03.2008 р. та від 06.05.2008 р. про припинення електропостачан ня.

Як зазначає позивач, й ого представники позивача бу ли двічі недопущені відповід ачем до відключення електром ережі.

Позовні вимоги про стягне ння з ЗАТ «Новокаховський за вод силікатної цегли» 20722,79 грн . за понаддоговірне споживан ня електроенергії та зобов' язання його належно виконува ти умови договору про постач ання електричної енергії № 204 від 18.10.2004 р., шляхом надання безп ерешкодного доступу предста вникам позивача до об'єкту «з авод», який знаходиться по ву л. Індустріальній, 13 у м. Нова Ка ховка стали предметом судово го розгляду у даній справі.

Колегія суддів, проаналі зувавши на підставі фактични х обставин справи застосуван ня господарським судом норм матеріального та процесуаль ного права при винесенні оск аржуваного рішення, знаходит ь апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, в силу наступного.

Згідно зі статтею 509 Цивіль ного кодексу України зобов'я занням є правовідношення, в я кому одна сторона (боржник) з обов'язана вчинити на кор исть другої сторони (кредит ора) певну дію (передати майно , виконати роботу, надати посл угу, сплатити гроші тощо) або у триматися від певної дії, а кр едитор має право вимагати ві д боржника виконання його об ов'язку. Зобов'язання виникаю ть з підстав, встановлених ст аттею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов' язки виникають із дій осіб, що пере дбачені актами цивільного за конодавства, а також із дій ос іб, що не передбачені цими акт ами, але за аналогією породжу ють цивільні права та обов' язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов' язкі в, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуват ися належним чином відповідн о до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звич аїв ділового обороту або і нших вимог, що звичайно став ляться.

Аналогічні приписи міс тить ст. 193 Господарського ко дексу України.

Матеріали справи свідчать , що між сторонами склалися го сподарські відносини на підс таві укладеного ними Договор у, який породив взаємні права та обов' язки. Так, укладеним між сторонами Договором, зок рема, передбачено обов' язок Постачальника (позивача) і Сп оживача (відповідача) дотрим уватися умов Договору, а у вип адку виникнення питань, які н е обумовлені Договором - кер уватись приписами Правил кор истування електричною енерг ією.

Відповідно до пункту 1.1 Пр авил користування електричн ою енергією, затверджених по становою НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 (дал і - Правила КЕЕ), ці Правила р егулюють взаємовідносини, як і виникають в процесі продаж у і купівлі електричної енер гії між виробниками або пост ачальниками електричної ене ргії та споживачами (на роздр ібному ринку електричної ене ргії). Дія Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фіз ичних осіб (крім населення).

Пунктом 5.1 Правил КЕЕ вста новлено, що договір про поста чання електричної енергії є основним документом, який ре гулює відносини між постачал ьником електричної енергії з а регульованим тарифом, що зд ійснює свою діяльність на за кріпленій території, і спожи вачем та визначає зміст прав ових відносин, прав та обов'яз ків сторін.

Відповідно до положень пун кту 5.5 Правил КЕЕ істотними ум овами договору про постачанн я електричної енергії, зокре ма, є договірні величини спож ивання електричної енергії ( помісячно).

Договірні величини спожив ання електричної енергії узг оджуються сторонами відпові дно до вимог розділу 4 Правил К ЕЕ та оформлюються додатком до договору про постачання е лектричної енергії.

Згідно із пунктом 6.6 Правил К ЕЕ оплата електричної енергі ї, яка відпускається спожива чу, здійснюється споживачем, як правило, у формі попереднь ої оплати у розмірі вартості заявленого обсягу споживанн я електричної енергії на від повідний розрахунковий або п лановий період.

При цьому, відповідно до пу нкту 6.11 Правил КЕЕ остаточний розрахунок споживача за еле ктричну енергію, спожиту про тягом розрахункового період у, здійснюється на підставі в иставленого постачальником електричної енергії рахунка відповідно до даних про факт ичне споживання електричної енергії, визначеного за пока зами розрахункових засобів о бліку, які фіксуються у термі ни, передбачені договором, та /або розрахунковим шляхом у в ипадках, передбачених цими П равилами.

Разом з тим, якщо до технол огічних електричних мереж ос новного споживача (споживач електричної енергії або влас ник електричних мереж, який п ередає частину електроенерг ії своїми технологічними еле ктричними мережами субспожи вачам) приєднані електроуста новки інших суб'єктів господ арювання, власників мереж то що, розрахунковий облік має б ути організований основним с поживачем таким чином, щоб за безпечити складення балансу електричної енергії у власн их технологічних електрични х мережах для проведення ком ерційних розрахунків (пункт 3.6 Правил КЕЕ).

Відповідальність спожива чів за перевищення договірни х величин споживання електри чної енергії встановлюється частиною п'ятою статті 26 Зако ну України «Про електроенерг етику»відповідно до якої спо живачі (крім населення, профе сійно-технічних навчальних з акладів та вищих навчальних закладів І - IV рівнів акредита ції державної ікомунальної ф орм власності) у випадку спож ивання електричної енергії п онад договірну величину за р озрахунковий період сплачую ть енергопостачальникам дво кратну вартість різниці факт ично спожитої і договірної в еличини.

Тобто, для здійснення нарах увань основному споживачу за перевищення договірних (зая влених) обсягів електричної енергії необхідно визначити фактичний обсяг елект ричної енергії, який було спо жито основним споживачем .

Відповідно до пункту 6.23 Пр авил КЕЕ обсяг електричної е нергії, спожитої основним сп оживачем та субспоживачем, в изначається залежно від поря дку (схеми) приєднання засобі в обліку з урахуванням втр ат електричної енергії, пов'я заних із спільним використан ням технологічних електричн их мереж основного споживача .

При цьому, згідно з положен нями пунктів 6.23.1.1 та 6.23.1.2 Правил К ЕЕ у разі послідовного приєд нання засобів обліку спожива ча та субспоживача, якщо точк а продажу електричної енергі ї субспоживачу встановлена н а межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою прав а власності основному спожив ачу та електропередавальній організації або основному с поживачу та субспоживачу, дл я визначення фактичного обся гу електричної енергії, спож итої основним споживачем, обсяг втрат електричної е нергії, пов'язаних із спільни м використанням технологічн их електричних мереж основно го споживача, віднімається в ід різниці між обсягом елект ричної енергії, що надійшла в електричні мережі основного споживача, та обсягом електр ичної енергії, відданої в еле ктричні мережі субспоживача (субспоживачів).

За змістом пункту 6.14 Прав ил КЕЕ перевищення договірно ї величини споживання електр ичної енергії визначається п ід час підбиття підсумків ро зрахункового періоду на осно ві підтверджених сторонами д аних розрахункового обліку е лектричної енергії або акта прийняття-передавання елект ричної енергії. Період підби ття підсумків розрахунковог о періоду та повідомлення сп оживача про їх результати ро зпочинається з 3-го робочого д ня і має не перевищувати 10-ти р обочих днів від останнього д ня періоду для здійснення сп оживачем остаточного розрах унку.

Як свідчать матеріали та обставини справи, прилади об ліку спожитої ЗАТ «Новокахов ський завод силікатної цегли »електричної енергії встано влено на межі балансової нал ежності в ЗРУ- 6 кВ, комірка № 29; П С-330кВ «Новокаховська», лічиль ник SL 761 СО71, № 30316367,, ТС-400/5, ТН-6000/100. Відпо відач, як Основний споживач м ає субспоживачів, а саме: В/ч А 1836, котельня № 9 КП «Енергозбере ження», ГК «Сокіл», ПП ОСОБА_8 та ПП ОСОБА_9.

Згідно умов укладених між С поживачем та Субспоживачами договорів про спільне викор истання технологічних мереж Основного споживача, Субспо живач, зокрема, повинен сплач увати Основному споживачу вт рати в технологічних мережах Основного споживача пов'яза ні з передачею електроенергі ї Споживачам, розподілені Ос новним споживачем між всіма Споживачами фідера 629, пропорц ійно обсягам споживання.

Розрахункові засоби облік у субспоживачів знаходяться не на межі розподілу балансо вої належності їх електромер еж, тому втрати електричної е нергії на ділянці мережі від носяться на рахунок організа ції, на балансі якої перебува є ділянка мережі. При цьому, по годжений, енергопередавальн ою організацією, порядок роз рахунків цієї величини та її значення вказується у відпо відних договорах між спожива чем та власником електричних мереж.

Згідно п. 4 Додатку № 2 до Дог овору, Акти про обсяги спо житої Субспоживачами відпов ідача, який є Основним спожив ачем електроенергії, приймаю ться електропостачальною ор ганізацією тільки після їх у згодження Субспоживачами з О сновним споживачем.

В даному випадку, Акти п ро обсяги спожитої Субспожив ачами електроенергії, прийма лись позивачем неузгодженим и з Основним споживачем, що є п орушенням вказаних вище умов Договору та свідчить про від сутність у позивача об' єкти вних відомостей щодо обсягів спожитої Основним споживаче м і його Субспоживачами елек троенергії, що унеможливлює об' єктивно визначити, ким с аме спожита понаддоговірна к ількість електроенергії.

Відповідно до вимог пункті в 6.23, 6.26, 6.27 Правил КЕЕ обсяг елект ричної енергії, спожитої осн овним споживачем та субспожи вачем, визначається залежно від порядку (схеми) приєднанн я засобів обліку з урахуванн ям втрат електричної енергії , пов'язаних із спільним викор истанням технологічних елек тричних мереж основного спож ивача.

Розрахунок обсягу техноло гічних втрат електричної ене ргії в мережах споживача (осн овного споживача) здійснюєть ся відповідно до методичних рекомендацій, затверджених ц ентральним органом виконавч ої влади, що здійснює управлі ння в електроенергетиці.

Втрати, пов'язані з передаче ю електричної енергії мережа ми основного споживача субсп оживачу, включаються до норм ативних витрат електроенерг ії електропередавальної орг анізації. Втрати, пов'язані з п ередачею електричної енергі ї субспоживачу мережами осно вного споживача, не відшкодо вуються основному споживачу , проте обсяг спожитої електр оенергії основним споживаче м зменшується на величину ви щезгаданих втрат. Дана позиц ія, знаходить своє відображе ння у листі НКРЕ від 20.11.2007 р. № 6692/18/17-07.

Відповідно до п. 6.28 Правил КЕ Е технологічні втрати електр ичної енергії в мережах спож ивача розподіляються між суб 'єктами господарювання пропо рційно обсягу переданої цими мережами належної електричн ої енергії відповідним суб'є ктам господарювання, включаю чи споживача-власника цих ме реж.

Отже, відповідні втрати ел ектричної енергії мають бути розподілені між Споживачем (відповідачем) та Субспожива чами (третіми особами) пропор ційно обсягу переданої елект ричної енергії.

При цьому, слід відзначити, що розмір величини споживанн я електроенергії для встанов лення її перевищення необхід но обліковувати в один і той ж е день і час. Однак, згідно дог оворів на постачання електро енергії укладених ВАТ «ЕК «Х ерсонобленерго»зі субспожи вачами фідеру 629 Постачальник ом встановлені різні звітні дні, що унеможливлює достові рно встановити величину спож ивання ЗАТ «НК ЗСЦ»шляхом ві днімання від загально спожит ої по фідеру 629 електричної ен ергії, як це здійснюється ВАТ «ЕК «Херсонобленерго»: вона є величиною довідковою для с убспоживачів, у яких звітний день не співпадає зі звітним днем Основного споживача. ЗА Т «НК ЗСЦ», як Основний спожив ач надає відомості про спожи ту за звітний період електри чну енергію на підставі дові док Субспоживачів, але в межа х показів лічильника фідеру 629.

ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» , як Постачальник не має підст ав заявляти про перевищення договірної величини спожива ння електричної енергії по ф ідеру 629 при відсутності узгод жених обома сторонами актів спожитої електричної енергі ї на звітну дату, яка б співпад ала з датою для всіх Субспожи вачів. При наявному стані офо рмлення договорів постачанн я електричної енергії з усім а споживачами фідеру 629 таке п еревищення може бути встанов лене тільки на підставі факт ичних показів лічильника фід еру 629 у порівнянні з сумою дог овірних величин споживання в сіх споживачі фідеру 629, в т.ч. З АТ «НК ЗСЦ».

Крім того, доказів повідо млення відповідача про перев ищення ним договірної величи ни споживання електроенергі ї у строки, визначені Прави лами КЕЕ та Договором, поз ивачем суду не надано. До того ж, долучені до матеріалів спр ави копії Повідомлень свідч ать лише про доведення відпо відачу факту перевищення ним договірної величини спожива ння електроенергії. Проте, чі ткого визначення результаті в підбиття підсумків (кількі сних та якісних показників), П овідомлення не містять.

Згідно пояснень, наданих пр едставником НКРЕ в засіданні суду апеляційної інстанції, у разі, якщо підтвердження е нергопостачальником та спож ивачем даних розрахункового обліку електричної енергії, у тому числі, шляхом складенн я акта прийняття-передавання електричної енергії, здійсн ене з перевищенням десятиден ного терміну від останнього дня періоду для здійснення с поживачем остаточного розра хунку або не здійснене взага лі, енергопостачальник не ма є права виставляти споживачу рахунок на оплату двократно ї вартості різниці фа ктично спожитої і договірної величини споживання електри чної енергії за відповідний період.

До того ж, на звернення ві дповідача щодо порушення вим ог Правил КЕЕ Новокаховським РЕЗ і ЕМ ВАТ «Херсонобленерг о», в частині визначення обся гів споживання ЗАТ «НК ЗСЦ»т а нарахування підвищеної спл ати за перевищення договірн ої величини споживання елект роенергії, Державною інспекц ією з енергетичного нагляду за режимами споживання елект ричної і теплової енергії у П івденному регіоні, листом ві д 26.06.2008 р. № 06/6-751 було повідомлено, щ о при нарахуванні підвищеної плати за перевищення обсягі в споживання електричної ене ргії понаддоговірної з боку Новокаховського РЕЗ і ЕМ бул и допущені порушення чинного законодавства, а саме: вимог п унктів 6.13, 6.14 Правил КЕЕ та умов п. 7.5 Договору від 18.10.2004р. № 204 та До датку № 2 до нього. Новокаховсь кому РЕЗ і ЕМ ВАТ ЕК «Херсоноб ленерго»виданий обов' язко вий для виконання Припис щод о приведення розрахунків вел ичини споживання електрично ї енергії ЗАТ «НК ЗСЦ»у відпо відність з вимогами норматив них документів у зв' язку із виявленим з боку ВАТ «ЕК «Хер сонобленерго»порушенням пр и розрахунках споживачів еле ктричної енергії, а саме, не вр ахування втрат на фідері 629.

Як свідчать матеріали спра ви, вказаний Припис позиваче м виконано не було.

Тільки після повторної пер евірки інспекцією Держенерг онагляду на предмет порушенн я з боку ВАТ «ЕК «Херсоноблен ерго»(припис № 05-31-0083/1 від 30.03.2009 р.) по зивачем був направлений на а дресу відповідача лист (вих. № 24/40-1460 від 28.05.2009 р.), за змістом якого, останньому, було запро поновано розглянути алгорит м розрахунку за спожиту елек троенергію, в якому врахован о розподіл технологічних втр ат електричної енергії в мер ежах ЗАТ «НК ЗСЦ»пропорційно обсягу переданої цими мереж ами електричної енергії суб' єктам господарювання, включа ючи споживача-власника цих м ереж.

Також, в матеріалах справи міститься лист Херсонського територіального представни цтва НКРЕ України (вих. № 30-21-19/425 в ід 10.07.2008 р.) адресований господа рському суду Херсонської обл асті, в якому зазначено про по рушення, з боку позивача, про цедури надання рахунків при перевищенні договірної вели чини споживання електричної енергії. На думку представни цтва, для вирішення питання: З АТ «НК ЗСЦ»організовує техні чний облік електричної енерг ії на заводі (встановлення др угого комерційного вузлу обл іку не передбачене умовами Д оговору та Правилами), для виз начення ліміту споживання ел ектричної енергії, а ВАТ «Хер сонобленерго»узгоджує Ак ти про обсяги спожитої елек тричної енергії субспоживач ами, з урахуванням втрат в лін ії, пропорційно від спожитої електричної енергії. Відпов ідні зміні, рекомендовано, вн ести в Договір про постачанн я електричної енергії.

Окрім того, суд апеляційної інстанції вважає хибним вис новок господарського суду пр о те, що недопуск працівників позивача відповідачем до ел ектроустановок є порушенням пунктів 2.2.1, 2.2.3 Договору та п. 10.15 П равил КЕЕ, з огляду на таке:

Згідно із п. 7.1 Правил КЕЕ еле ктрична енергія постачаєтьс я споживачу безперервно, крі м випадків, передбачених дог овором та нормативно-правови ми актами, у тому числі цими Пр авилами. Обмеження в спожива нні електричної енергії, а та кож вживання заходів щодо ре гулювання постачання електр ичної енергії споживачам зді йснюється в порядку, встанов леному законодавством Украї ни.

Відповідно до положень п. 7.5 П равил КЕЕ постачальник елект ричної енергії зобов'язаний, попередивши споживача не пі зніше ніж за три робочих дні, п рипинити повністю або частко во постачання йому електричн ої енергії (передачу або спіл ьне використання технологіч них електричних мереж), у тому числі на виконання припису п редставника відповідного ор гану виконавчої влади, зокре ма, у разі несплати рахунків в ідповідно до умов договорів, наявність яких передбачена цими Правилами.

Відтак, відключення спожив ача має відбуватися з урахув анням порядку припинення пос тачання електричної енергії , визначеного Правилами.

Згідно долученого до матер іалів справи Акту Східного відділення Державної інсп екції з енергетичного нагляд у за режимами споживання еле ктричної і теплової енергії в Херсонській області від 22.05.20 08 р. № 125, складеного за результа тами перевірки скарги ЗАТ «Н овокаховського заводу силік атної цегли»стосовно правом ірності дій робітників Н.Ка ховського РЕЗ і ЕМ, щодо спр оби припинення постачання ел ектричної енергії споживачу за перевищення договірної в еличини електроспоживання, п ри перевірці було виявлено, щ о спроба припинити постачанн я електроенергії Споживачу п роведена Н.Каховським РЕ З і ЕМ відповідно до вимог дог овору № 204 від 18.10.2004 р., Правил КЕЕ т а Постанови КМУ від 16.06.2005 р. № 473, ал е наряд-завдання на відключе ння ЗАТ «НК ЗСЦ»оформлено з п орушенням формулювання прич ини відключення згідно вимог п. 1 Постанови КМУ від 28.01.2004 р. № 93 « Про затвердження Порядку обм еження електроспоживання сп оживачів до рівня екологічно ї броні електропостачання аб о повного припинення їм елек тропостачання та внесення зм ін до постанови Кабінету Мін істрів України від 31 серпня 1995 р. № 705»(відключення повинно бу ло провести не за перевищенн я договірної величини, а за за боргованість, яка виникла в н аслідок нарахування підвище ної оплати за перевищення до говірної величини).

Також слід зауважити, що п. 10. 15 Правил КЕЕ, на який послався господарський суд у своєму р ішенні, у Правилах КЕЕ відсут ній.

За таких обставин, колегія с уддів приходить до висновку щодо відсутності, з боку відп овідача, порушень п. 2.2.4 Договор у та Правил КЕЕ.

Таким чином, позовні вимоги позивача є безпідставною і н еправомірно задоволені судо м.

Згідно зі статтею 33 Господа рського процесуального коде ксу України кожна сторона повинна довести ті обставин и, на які вона посилається як н а підставу своїх вимог і запе речень.

Оскільки доводи заявника апеляційної скарги щодо неза конності рішення ґрунтуютьс я на нормах права, підтвердже ні відповідними доказами та дослідженими обставинами сп рави, апеляційна скарга підл ягає задоволенню.

Враховуючи допущене судо м першої інстанції неповне з' ясування обставин, що ма ють значення для справи, та не відповідність висновків фа ктичним обставинам справи, щ о призвело до неправильного застосування норм матеріал ьного права, судовий акт у сп раві слід скасувати, в задово ленні позову відмовити.

Судові витрати по розгляду справи в суді першої та апеля ційної інстанцій відповідно до приписів ст. 49 ГПК України п окладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуа льного кодексу України, Запо різький апеляційний господа рський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу З акритого акціонерного тов ариства «Новокаховський зав од силікатної цегли»(м. Нова К аховка Херсонської області) задовольнити.

Рішення господарського су ду Херсонської області від 20.0 8.2009 р. у справі № 10/279-08 с касувати і прийняти нове ріш ення.

В позові ВАТ «ЕК «Херсоноб ленерго»(м. Херсон) відмовити .

Стягнути з ВАТ «ЕК « Херсонобленерго»(м. Херсон) н а користь Закритого акці онерного товариства «Новока ховський завод силікатної це гли»(м. Нова Каховка Херсонсь кої області) 146,12 грн. державног о мита за перегляд рішення ап еляційною інстанцією.

Видачу відповідног о наказу із зазначенням необ хідних реквізитів доручити г осподарському суду Херсонсь кої області.

Хуторной В.М.