Постанова

від 25.01.2022 по справі 923/1116/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. ОдесаСправа № 923/1116/19 (923/1387/20) Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю:

від ОСОБА_1 - адвокат Крижановський М.М.

від ОСОБА_2 - адвокат Проніна О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2

на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021

по справі № 923/1116/19 (923/1387/20)

за позовом ОСОБА_2

до відповідачів:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Соул ;

2. ОСОБА_1 .

за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог:

1. Приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу Новікової Леніни Василівни;

2. Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича

про визнання неправомірним та скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно; витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння

порушеної в межах справи про неплатоспроможність

за заявою фізичної особи ОСОБА_2

суддя суду першої інстанції: Немченко Л.М.

час та місце винесення рішення: 14:14:07, м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області

повний текст рішення складено: 02.09.2021.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст обставин, що передували зверненню ОСОБА_2 з апеляційною скаргою до суду та її зміст.

Фізична особа ОСОБА_2 (надалі - позивач) звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовом до Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича (надалі - відповідач-1), до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Соул (надалі відповідач-2) та до ОСОБА_1 (надалі - відповідач-3), яким просить:

- визнати неправомірним та скасувати рішення державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича від 23.10.2019 за індексним № 49307355, за яким зареєстровано виникнення права власності за ТОВ Фінансова компанія Соул на двокімнатну квартиру загальною площею 55,2 кв.м, житловою площею 29,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;

- витребувати із чужого незаконного володіння у ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 двокімнатну квартиру загальною площею 55,2 кв.м., житловою площею 29,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка була відчуджена за договором купівлі-продажу від 12.11.2019, укладеним між ОСОБА_1 та ТОВ Фінансова компанія Соул , посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Новіковою Л.В. за № 2000.

Позов обґрунтовано наступним.

З метою забезпечення виконання кредитного договору між ВАТ Кредитпромбанк (Правонаступник ТОВ ФК Соул ) та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір №13/42/1 01 /06-НВ від 30.06.2006. Предмет іпотеки - двокімнатна квартира, загальною площею 55,2 кв.м., житловою площею 29,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

03.10.2019 позивачем проведено свою реєстрацію місця проживання у належній йому квартирі, та його неповнолітньої дитини.

09.10.2019 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області по справі № 668/9175/15-ц заборонено державним реєстраторам, до набрання рішення законної сили вносить будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо вказаної двокімнатної квартири.

23.10.2019 державним реєстратором зареєстровано перехід права власності на ТОВ ФК Соул .

Позивач зазначає, що іпотечний договір № 13/42/І 01 /06-НВ від 30.06.2006 не містив правових підстав для реєстрації права власності на предмет іпотеки на основі застереження у договорі, оскільки таке право виникало за іпотечними договорами, укладеними після 14.01.2009. Окремі договори про задоволення вимог іпотекодержателя між позивачем та ТОВ ФК Соул , який є правонаступником прав банківських установ, а також зміни до іпотечного договору - не укладались.

На думку позивача, іпотекодержатель ТОВ ФК Соул у позасудовому порядку згідно іпотечного договору мав право звернути стягнення шляхом набуття права власності на предмет іпотеки виключно за окремим договором про задоволення вимог іпотекодержателя, укладеним із ОСОБА_2 ; а у судовому порядку - можлива реалізація предмета іпотеки на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження.

Крім того, на думку позивача, зазначення в п.1.5. договору купівлі-продажу квартири від 12.11.2019, укладеного між ТОВ ФК Соул та ОСОБА_1 , згідно довідки ТОВ ФК Соул балансової вартості квартири в розмірі 427076,11 грн. не відповідає дійсності. ОСОБА_2 у квартирі здійснено коштовний євроремонт та, на думку позивача, ТОВ ФК Соул незаконно заволоділи грошовими коштами та рухомим майном, що було у квартирі на загальну суму 599400,00 грн., що підтверджується актом інвентаризації рухомого майна від 03.01.2020.

Позивач ставить під сумнів достовірність факту направлення ТОВ ФК Соул та отримання вищезазначеного повідомлення-вимог, оскільки, на його думку, Кур`єрська служба Метеор плюс не здійснює свою господарську діяльність в орендованому приміщенні, що знаходиться м. Херсон, Миколаївське шосе, 19-А, офіс 309 , та за місцем реєстрації ФОП Шаповалова І.П. - керівнику Кур`єрської служби Метеор плюс за адресою: м. Херсон., вул. Молодіжна, 64, що підтверджує повернутим АТ Укрпошта з адресату адвокатського запиту № 38 від 17.06.2020 р.

Позивач надає також пояснення щодо спливу терміну позовної давності по вимозі за кредитним договором та зазначає, що ТОВ Фінансова компанія Соул у позасудовому порядку звернув стягнення на предмет іпотеки у зв`язку з наявністю кредитної заборгованості за кредитним договором, однак термін загальної та спеціальної позовної давності по вимозі за кредитним договором сплинув 11 вересня 2017 року , оскільки ОСОБА_2 припинив виконувати зобов`язання з 10.09.2014, що підтверджується позовною заявою ПАТ "Дельта Банк" до ОСОБА_2 від 17.07.2015 та квитанцією АТ Дельта банк від 10.09.2014.

Державний реєстратор не прийняв до уваги, що 09.10.2019 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області по справі № 668/9175/15-ц заборонено державним реєстраторам прав на нерухоме майно та особам, на яких покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, до набрання рішення законної сили вносить будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо вказаної двокімнатної квартири.

Також, на думку позивача, державний реєстратор повинен був прийняти рішення, яким відмовити у проведенні державної реєстрації прав згідно ст. 24 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень .

Заявляючи позовні вимоги щодо витребування із чужого незаконного майна у ОСОБА_1 , позивач доводить, що відповідач-2 є недобросовісним набувачем майна, що підтверджується умовами договору купівлі-продажу квартири від 12.11.2019, укладеного між ТОВ ФК Соул та ОСОБА_1 , з якого вбачається недобросовісність дій ТОВ ФК Соул , а також обізнаність ОСОБА_1 про те, що заяви та гаранти, викладені в п.3.1.-3.6 договору, є формальними щодо порушення прав малолітніх дітей на право користування житлом, ринкових цін на аналогічне житло, відсутності судових спорів з приводу цього майна, наявності рухомого майна позивача (меблі, побутова техніка та інші речі), про що свідчать положення ст. 4.1.1., 4.4.2., 6.2., 6.3. договору та передбачено фінансові санкції у випадку визнання цього договору недійсним.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з фізичної особи ОСОБА_2 на користь фізичної особи ОСОБА_1 56000 грн. в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги.

Обґрунтування рішення суду.

Судом встановлено, що відповідно п.4.3 іпотечного договору № 13/42/101/06-НВ від 30.06.2006 року передбачено, що звернення стягнення на майно здійснюється Іпотекодержателем шляхом позасудового врегулювання згідно з яким Іпотекодержатель набуває права від свого імені продати майно або прийняти його у власність в рамках погашення заборгованості за кредитним договором у порядку визначеному Законом України Про іпотеку .

У зв`язку з чим суд зазначив, що договір іпотеки, містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.

Судом встановлено, що розмір заборгованості ОСОБА_2 перед АТ Дельта Банк , правонаступником якого є ТОВ ФК Соул , за кредитним договором № 08.3/42/06-НВ від 30.06.2006 на час звернення АТ Дельта Банк до суду складав 825988,26 грн.

Після звернення стягнення на квартиру шляхом позасудового врегулювання в порядку статті 37 Закону України Про іпотеку , позивач ОСОБА_2 втратив право власності на квартиру вартістю 427000 грн. та в той же час на цю суму припинено зобов`язання перед ТОВ Фінансова компанія Соул як правонаступника АТ Дельта Банк , за кредитним договором № 08.3/42/06-НВ від 30.06.2006 в розмірі 825988,26 грн., у відповідності з вимогами статті 36 Закону України Про іпотеку .

Судом встановлено, що з боку ТОВ ФК Соул до ОСОБА_2 не надходили будь-які вимоги про сплату боргу за кредитним договором після продажу іпотечної квартири ОСОБА_1 , що свідчить, що заборгованість перед іпотекодержателем щодо виконання основного зобов`язання боржником - фізичною особою ОСОБА_2 погашена.

Крім того, судом зазначено, що спірне майно (квартира) вибуло з володіння власника ОСОБА_2 за його волею, яка викладене в п.4.3 іпотечного договору як застереження яке надає право іпотекодержателю у позасудовий спосіб урегулювати виконання зобов`язань за кредитним договором шляхом передачі іпотекодателем іпотекодержателю права власності на іпотечне майно. При таких обставинах, ТОВ ФК Сокул як правонаступник фінансових установ на законних підставах набув право власності на іпотечне майно.

На підставі викладеного, суд дійшов до висновку, що відповідач - ОСОБА_1 є належним набувачем іпотечного майна - квартири у АДРЕСА_1 . В ході розгляду справи не знайшли своє підтвердження доводи позивача, що спірне майно вибуло поза його волею та порушує його цивільні права та законні інтереси.

Суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив також, що правові наслідки спливу позовної давності застосовуються у випадку наявності порушеного права та наявності вимоги про стягнення заборгованості або звернення стягнення на предмет іпотеки. Оскільки такої вимоги кредитор не пред`явив, а здійснив захист своїх прав на підставі іпотечного застереження, то позовна давність у такому випадку не застосовується, позовна давність може бути застосована лише під час судового розгляду і лише за заявою сторони і не застосовується в позасудових відносинах.

Не погодившись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_2 звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021, та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву ОСОБА_2 - задовольнити у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги:

Щодо відсутності застереження про задоволення вимог іпотекодержатепя та права на звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб.

Скаржник зазначає, що відповідно до статті 37 Закону України Про іпотеку (у редакції від 12.05.2006 на час виникнення правовідносин) - Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.

Тому, іпотечний договір № 13/42/Юl/06-НВ від 30.06.2006 не містив правових підстав для реєстрації права власності на предмет іпотеки на основі застереження у договорі, оскільки таке право виникало тільки за тими іпотечними договорами, що укладені після 14.01.2009 р. із набранням законної сили Закону України Про запобігання випливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва від 25.12.2008.

Окремі договори про задоволення вимог іпотекодержателя між позивачем та ТОВ ФК Саул , який є правонаступником прав банківських установ, а також зміни до іпотечного договору - не укладались.

За твердженням скаржника, суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 37 Закону України Про іпотеку .

Щодо вартості предмета іпотеки (квартири).

22.10.2019 ТОВ ФК Саул ще не мав прав, як власник квартири, замовляти оцінку майна у суб`єкта оціночної діяльності ТОВ НІК-ЕКСПЕРТ , доступу до квартири ані у іпотекодавця, ані у ТОВ НІК-ЕКСПЕРТ не було, тому оцінка не відповідає ринковій вартості квартири та проведена із порушеннями ч.2 ст. 11 Закону України Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в України .

Вартість спірної квартири занижена майже втричі. Тому звіт про оцінку майна ТОВ НІК ЕКСПЕРТ від 22.10.2019 р. є неналежним доказом, якій до речі, не має унікального номеру для його перевірки згідно Порядку ведення єдиної бази даних звітів про оцінку, затвердженого наказам ФДМ України від 17.05.2018 р. № 658.

Скаржник зазначає про відсутність підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки через не направлення письмової вимоги іпотекодавцю про усунення порушення основного зобов`язання.

Щодо спливу терміну позовної давності по вимозі за кредитним договором, позивач зазначає, що термін загальної та спеціальної позовної давності по вимозі за кредитним договором сплинув 11 вересня 2017 року, оскільки ОСОБА_2 припинив виконувати зобов`язання з 10.09.2014, оскільки термін позовної давності не переривався у зв`язку із закриттям провадження Господарським судом Херсонської області від 16.03.2021 по справі N0 668/9175/15-ц за позовною заявою від 17.07.2015 ПАТ Дельта Банк до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Скаржник звертає вагу що державним реєстратором Федчишиним В.С. вчинені реєстраційні дії з порушенням чинного законодавства.

Також, скаржник не погоджується з рішенням суду про стягнення судових витрат на правничу допомогу.

Узагальнені доводи інших учасників справи.

05.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 , в якому посилаючись на дотримання судом першої інстанції під час винесення оскаржуваної ухвали господарським судом норм матеріального та процесуального права просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_2 - без задоволення, а рішення Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021 у справі №923/1116/19 (923/1387/20) - залишити без змін.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021 у справі № 923/1116/19(923/1387/20).

Призначено справу № 923/1116/19(923/1387/20) до розгляду на 07.12.2021 о 12:00 год.

Ухвалою Південно - західного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 продовжено строк апеляційного розгляду справи № 923/1116/19 (923/1387/20) на розумний строк.

Відкладено розгляд справи № 923/1116/19(923/1387/20) на 25.01.2022 о 14:00 год.

Щодо заявлених клопотань та надання додаткових документів.

08.11.2021 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання ОСОБА_2 про призначення у справі судово почеркознавчої експертизи, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю Український незалежний інститут судових експертиз .

1. На розгляд судової почеркознавчої експертизи поставити питання:

- чи виконано підпис від імені особи ОСОБА_2 на накладній Кур`єрської служби Метеор плюс NO 000554 від 12.08.2019 р. в правому нижньому куті в графі Доставку получил в полном обьеме, претензий к исполнителю не имею" праворуч літер ОСОБА_2 та ліворуч від дати "13.08.19" тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою?

2. Покласти оплату за проведення судової почеркознавчої експертизи на ОСОБА_2 .

3. З метою організації проведення судової почеркознавчої експертизи витребувати у Скадовської районної державної адміністрації - оригінали документів реєстраційної справи (в тому числі накладної Кур`єрської служби Метеор плюс NO 000554 від 12.08.2019 р.).

4. Дозволити експертам Українського незалежного інституту судових експертиз провести судову експертизу у випадку відсутності оригіналів документів реєстраційної справи за наявними документами у справі, в тому числі по копії накладної Кур`єрської служби Метеор плюс NO 000554 від 12.08.2019.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін.

У судове засідання, призначене на 25.01.2022, з`явились представник ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Представник ОСОБА_2 у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити.

Представники ОСОБА_1 у судовому засіданні висловився проти вимог апеляційної скарги, просив суд апеляційну скаргу відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Інші повноважні представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про причини нез`явлення суд не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи.

В судовому засіданні Південно - західного апеляційного господарського суду 25.01.2022 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення у справі судово почеркознавчої експертизи.

Частина 2 ст.164 ГПК зобов`язує позивача додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Системний аналіз статей 80, 269 ГПК свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку є можливим лише у разі наявності об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.

При цьому приписи ч. 3 ст. 269 ГПК передбачають наявність критеріїв, які є обов`язковою передумовою для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів: винятковість випадку та причини, що об`єктивно не залежать від особи .

При поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.

Вказаний висновок щодо застосування норми ст.269 ГПК викладений у постановах Верховного Суду від 07.09.2021 у справі №912/2294/20, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 18.06.2020 у справі №909/965/16, від 26.02.2019 у справі №913/632/17.

Судова колегія зазначає, що клопотання про призначення у справі судово почеркознавчої експертизи не заявлялося в суді першої інстанції, хоча фактично спрямоване на збір нових доказів, а заявником всупереч положенням ст. 269 ГПК України не доведено неможливість подання їх суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

При цьому суд враховує, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Колегія суддів звертає увагу, що 15.04.2021 на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.

Отже, в ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду у даній справі були направлені представникам учасників справи № 923/1116/19(923/1387/20) на електронні адреси, що були зазначені сторонами у поданих до суду та долучених до матеріалів справи документах.

Відправка ухвал Південно-західного апеляційного господарського суду на зазначені електроні адреси підтверджується долученими до матеріалів справи роздруківками про доставлення електронного відправлення.

17.01.2022 для належного повідомлення учасників справи про дату судового засідання, розміщено на веб-сайті суду інформацію щодо дати, часу та місця проведення розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 .

Відповідно до частини 12 статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.

Між ВАТ Кредитпромбанк та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 08.3/42/06-НВ від 30.06.2006, предметом якого було відкриття невідновлювальної мультивалютної лінії в сумі 53600,00 доларів США, строком до 29.06.2031.

Згідно договору купівлі-продажу квартири від 26.06.2006 , укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Яценко О.М. за р. 1411, позивачу належала двокімнатна квартира, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Дана квартира була предметом іпотеки згідно іпотечного договору № 13/42/І 01 /06-НВ від 30.06.2006, укладеного між ВАТ Кредитпромбанк та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Яценко О.М. за р. 1522.

Згідно рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальчука С.П. від 08.06.2014 р. змінено іпотекодержателя з ВАТ Кредитпромбанк на ПАТ Дельта Банк , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 22.01.2019 р. Позивач звернув увагу суду, що у Державному реєстрі іпотек запис про іпотекодержателя -відсутній.

Згідно рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальчука С.П. від 08.06.2014 змінено іпотекодержателя з ПАТ Дельта Банк на ТОВ Фінансова компанія Соул , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 03.09.2019.

ПАТ Дельта Банк продано право вимоги за кредитним договором № 08.3/42/06-НВ від 30.06.2006 на електронному аукціоні, переможцем якого визначено ТОВ Фінансова компанія Соул , що підтверджується протоколом електронного аукціону № UА-ЕА-219-05-06-000014-В від 21.06.2019.

Згідно договору відступлення права вимоги від 19.07.2019, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В.. за р. 549, передано (відступлено) новому іпотекодержателю право вимоги за іпотечним договором № 13/42/І 01 /06-НВ від 30.06.2006 р., укладеного між ВАТ Кредитпромбанк та ОСОБА_2 , посвідченим приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Яценко О. за р. 1522.

03.10.2019 позивачем проведено свою реєстрацію місця проживання у належній йому квартирі, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , а також його неповнолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією паспорта на ім`я ОСОБА_2 ; довідкою про реєстрацію місця проживання особи від 03.10.2019 та свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , виданого Міським відділом ДРАЦС ГУЮ у Херсонській області від 04.12.2014.

09.10.2019 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області заборонено державним реєстраторам прав на нерухоме майно та особам, на яких покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, до набрання рішення законної сили вносить будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо вказаної двокімнатної квартири у зв`язку із поданням зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Ковальчука С.П., ПАТ Дельта Банк та ТОВ Фінансова компанія Соул про визнання дій державного реєстратора протиправними та скасування його рішення, що підтверджується ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2019 по справі № 668/9175/15-ц.

23.10.2019 державним реєстратором Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Федчишиним В.С. (надалі -державний реєстратор Федчишин В.С.) зареєстровано перехід права власності на ТОВ ФК Соул , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 09.11.2019.

Позивач наводить хронологію подій та рішень державних реєстраторів в Державних реєстрах .

На його думку державним реєстратором Федчишиним В.С., грубо порушені вимоги чинного законодавства під час вчинення реєстраційних дій, яких він не мав права вчиняти. Як вбачається з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 03.09.2019 та Деталізованої інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.02.2021:

1.30.06.2006 (р. № 3400911) - зареєстровано обтяження (іпотека) на підставі договору іпотеки від 30.06.2006, іпотекодержатель ВАТ Кредитпромбанк

2.15.12.2010 (р. № 10615989) - зареєстровано арешт нерухомого майна - квартири за адресою: АДРЕСА_1 на підставі постанови ВДВС Суворовського РУЮ м.Херсона б/н від 15.12.2010 р.

3.08.06.2014 (р. № 5943306) - зареєстровано запис про іпотеку приватним нотаріусом Київського МНО Ковальчуком С.П.; відступлення прав іпотеки на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги №№ 1134, 1360, 1441 та зареєстровано зміні у відомостях про попереднього та поточного іпотекодержателя з ВАТ Кредитпромбанк на ПАТ Дельта Банк (стор. 6).

4.19.07.2019 р. 16:05:25 (інд. № 47867756) - зареєстровано зміні у відомостях про попереднього та поточного іпотекодержателя з ПАТ Дельта Банк на ТОВ ФК Соул на підставі договору відступлення права вимоги за іпотечним договором від 19.07.2019 р. приватним нотаріусом Київського МНО Антиповою І.В. (стор. 6,7)

5.19.07.2019 р. 16:05:26 (р. № 5943306) - погашено запис про іпотеку від 08.06.2014 р. на підставі перенесення до спеціального розділу ДРРП (стор. 14).

6. 09.10.2019 р. - заборонено державним реєстраторам прав на нерухоме майно та особам, на яких покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, до набрання рішення по справі № 668/9175/15-ц законної сили вносить будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

7. 23.10.2019 р. в 13:44:21 (р. № 33803562) - зареєстровано право власності за ТОВ ФК Соул на цю квартиру .

8.23.10.2019 р. в 14:22:42 (р. № 33804008) - зареєстровано іпотеку, іпотекодержатель ТОВ ФК Соул на цю квартиру на підставі рішення державного реєстратора Федчишина В.С. № 49307355 від 23.10.2019 р. (стор. 3).

9.23.10.2019 р. в 14:36:35 (інд. № 49307355) - зареєстровано погашення іпотеки за ТОВ ФК Соул на цю квартиру на підставі перенесення до новостворених ОНМ (стор. 7).

10.08.11.2019 р. - зареєстровано припинення обтяження арешту на підставі постанови Суворовського РВ ДВС м.Херсон ГТУЮ у Херсонській області б/н від 08.11.2019 р.

11.12.11.2019 р. 14:30:20 - зареєстровано припинення заборони на нерухоме майно на підставі заяви ТОВ ФК Соул від 12.11.2019 р. приватним нотаріусом Херсонського МНО Воєводіною І.М. (стор.4)

12.12.11.2019 р. 14:35:47 - зареєстровано припинення іпотеки на підставі заяви ТОВ ФК Соул про припинення іпотечного договору від 12.11.2019 р. приватним нотаріусом Херсонського МНО Воєводіною І.М.

13.12.11.2019 р. 16:34:03 (інд. № 49643534) - зареєстровано перехід прав власності ТОВ ФК Соул - повне відчуження ОСОБА_1 приватним нотаріусом Херсонського МНО Новіковою Л.В. на підставі договору купівлі-продажу від 12.11.2019 р.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Щодо визнання неправомірним та скасувати рішення державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича від 23.10.2019 за індексним № 49307355, за яким зареєстровано виникнення права власності за ТОВ Фінансова компанія Соул на двокімнатну квартиру загальною площею 55,2 кв.м, житловою площею 29,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Щодо наявності застереження та права на звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб.

Відповідно до статті 1 Закону України Про іпотеку іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 3 Закону України Про іпотеку визначено, що іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно п.4.3 іпотечного договору № 13/42/101/06-НВ від 30.06.2006 передбачено, що звернення стягнення на майно здійснюється Іпотекодержателем шляхом позасудового врегулювання згідно з яким Іпотекодержатель набуває права від свого імені продати майно або прийняти його у власність в рамках погашення заборгованості за кредитним договором у порядку визначеному Законом України Про іпотеку .

Отже, твердження скаржника про відсутність в іпотечному договорі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя спростовується змістом договору.

Згідно статті 37 Закону України Про іпотеку (у редакції від 12.05.2006) - Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, який передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.

Відповідно до ст. 37 Закону України Про іпотеку (Передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки) у редакції від 25.12.2008 р., до якого внесені зміни Законом України "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва - набув чинності 14.01.2009 р. ) - Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

Аналіз наведених норм дають підставу вважати, що наведені норми не обмежують права іпотекодержателя за іпотечним договором із застереженням про задоволення вимог кредитора зареєстровати право власності на предмет іпотеки, і за іпотечними договорами, які були укладені до 25.12.2008.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, Законом України Про іпотеку визначений як спосіб позасудового врегулювання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону, на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору.

Таким чином, твердження скаржника про те, що можливість набуття права власності за застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя поширюється лише на іпотечні договори, укладені після набрання чинності змінами до Закону України Про Іпотеку , внесеними Законом України від 25.12.2008 року № 800-VI Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва , не приймається судовою колегією, відповідно до наступного.

Відповідно до частини третьої статті 36 Закону України Про іпотеку в редакції Закону України № 800-VI Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва (далі - Закон № 800-VI), який набрав чинності 14 січня 2009 року, договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати передачу іпотекодержателю права власності на предмети іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України Про іпотеку .

Нова редакція статей 36, 37 Закону України Про іпотеку , що викладена у підпункті 17 пункту 4 розділу ІІІ Перехідні положення Закону № 800-VI, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнює їх.

Аналіз наведених норм, як і Закон № 800-VI в цілому, не дає підстав вважати, що законодавець із прийняттям названого закону обмежив коло іпотечних договорів із застереженням про задоволення вимог кредитора, на підставі яких за іпотекодержателем може бути зареєстровано право власності на предмет іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом.

Отже, законодавцем визначений як спосіб позасудового врегулювання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону України Про іпотеку , на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору.

Отже, Закон України Про іпотеку прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Тобто сторони, підписавши іпотечний договір, обумовили всі його умови, у тому числі вирішили питання щодо позасудового врегулювання спору.

У статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину.

Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Щодо вартості предмета іпотеки.

Скаржник зазначає, про невірну оцінку предмета іпотеки та що ТОВ ФК Соул незаконно заволоділи грошовими коштами та рухомим майном, що було у квартирі на загальну суму 599400,00 грн., то судом встановлено, що в матеріалах справи містяться докази, що 22.10.2019 року на замовлення ТОВ Фінансова компанія Соул ТОВ НІК-ЕКСПЕРТ (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності № 423/19 від 30.05.2019 року на право проведення незалежної оцінки майна, виданий Фондом державного майна України) виконав оцінку квартири (т.1 а.с. 118-119).

Згідно звіту про оцінку майна від 22.10.2019 року оціночна вартість (ринкова вартість) квартири складає 427000,00 грн., без ПДВ.

Позивачем не надано доказів, що звіт визнано недостовірним доказом.

у відповідності з вимогами частини сьомої статті 5 Закону України Про іпотеку вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб`єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором.

У відповідності з вимогами частини п`ятої статті 37 Закону України Про іпотеку іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Отже, право іпотекодержателя замовити оцінку предмета іпотеку суб`єкту оціночноїдіяльності безпосередньо передбачене частиною п`ятою статті 37 Закону України Про іпотеку , крім того, така оцінка потрібна лише для співставлення вартості предмета іпотеки та розміру забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Якщо позивач як іпотекодавець вважає, що вартість предмета іпотеки перевищує розмір забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя, то він має право вимагати від ТОВ ФК Соул відшкодувати перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, якщо позивач вважає , що ТОВ ФК Соул незаконно заволоділо грошовими коштами та рухомим майном, що було у квартирі на загальну суму 599400,00 грн., скаржник має право звернутись до правоохоронних органів за порушенням кримінальної справи та вирішувати питання відшкодування шкоди в межах кримінальної справи за цивільним позовом.

Водночас, судова колегія вважає невірним висновок суду першої інстанції, що пункту 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, не передбачено надання державному реєстратору жодних додаткових документів, в тому числі доказів видачі кредиту, виписок з банківських рахунків, оцінки предмета іпотеки, тощо, оскільки зі змісту частини п`ятої статті 37 Закону України Про іпотеку , слідує, що оцінка предмету іпотеки повинна бути у державного реєстратора на момент прийняття ним рішення.

Щодо направлення письмової вимоги іпотекодавцю про усунення порушення основного зобов`язання.

Місцевим господарським судом зазначено, що відсутність кур`єрської служби Метеор-плюс за адресою орендованого приміщення, які позивачем підтверджено адвокатським запитом не свідчать, що останній не здійснює господарську діяльність. Для підтвердження підробки на повідомленні-вимозі підпису про отримання безпосередньо ОСОБА_2 у відповідності до ст. 99 ГПК України слід було провести судову почеркознавчу експертизу, оскільки у суду відсутні спеціальні знання для звірки та оцінки підписів на повідомленні та паспорті ОСОБА_2 . Позивач судової почеркознавчої експертизи за своєю ініціативою не провів та не заявляв такого клопотання в ході проведення підготовчого провадження у межах даної справи.

Скаржник зазначає, що без оригіналу накладної Кур`єрської служби Метеор плюс № 000554 від 12.08.2019 року проведення судової почеркознавчої експертизи є утрудненим.

Водночас, заявляючи про неможливість подання суду першої інстанції доказів того, що підпис у накладній Кур`єрської служби Метеор плюс № 000554 від 12.08.2019 року зроблений не позивачем ОСОБА_4 , зокрема, неможливість подання клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, скаржник не додав таких доказів і до суду апеляційної інстанції.

При цьому, статтею 74 ГПК України обов`язок доказування покладено на сторони. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Крім того, відповідно до п. 10 Порядку державної реєстрації під час формування та реєстрації заяви державний реєстратор, уповноважена особа з оригіналів документів чи відповідно оформлених копій необхідних для державної реєстрації прав документів у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 7 цього Порядку, обов`язково виготовляє електронні копії шляхом сканування таких документів, які додаються до заяви.

Відповідно до пункту 24.Порядку державної реєстрації (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2016 р. N 553) За результатом розгляду заяви державний реєстратор, уповноважена особа невідкладно повертає заявникові оригінали документів, поданих для державної реєстрації (крім заяви, що долучається до документів, поданих для державної реєстрації прав, інших заяв, що подавалися суб`єкту державної реєстрації прав або нотаріусу, та документа, що підтверджує сплату адміністративного збору за державну реєстрацію прав), видає витяг з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав у паперовій формі (у разі його формування у паперовій формі) чи у разі відмови у проведенні державної реєстрації прав - рішення державного реєстратора щодо відмови в державній реєстрації прав у паперовій формі (за бажанням заявника).

Таким чином, за результатом розгляду заяви іпотекодержателя про державну реєстрацію права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки державний реєстратор мав невідкладно повернути: копію письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі.

Отже, оригінали письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві, та документа, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя, а саме оригінал рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, мають бути саме у іпотекодержателя.

Однак позивачем не надано доказів звернення саме до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Соул про надання оригіналу накладної Кур`єрської служби Метеор плюс № 000554 від 12.08.2019.

Посилання скаржника на ухвали Господарського суду Херсонської області від 16.03.2021, 13.05.2021, судовою колегією не приймається, оскільки відповідно до означених ухвал суду, позивачем не ставилося питання, а судом не вирішувалось щодо витребування доказів саме у Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Соул .

Щодо спливу терміну позовної давності.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність обчислюється за загальними правилами обчислення цивільно-правових строків. Позовна давність установлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання суб`єктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку.

Згідно з частиною першою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За частиною четвертою статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Позовна давність відноситься до строків захисту цивільних прав; при цьому поняття позовна має на увазі форму захисту - шляхом пред`явлення позову, необхідною умовою реалізації якої є виникнення права на позов, що розглядається у двох аспектах - процесуальному (право на пред`явлення позивачем позову і розгляд його судом) і матеріальному (право на задоволення позову, на отримання судового захисту). Питання про об`єкт дії позовної давності виникає через відмінності в розумінні категорії право на позов у матеріальному сенсі (право на захист) у контексті її співвідношення із суб`єктивним матеріальним цивільним правом як одним з елементів змісту цивільних правовідносин. Набуття права на захист, для здійснення якого встановлена позовна давність, завжди пов`язане з порушенням суб`єктивного матеріального цивільного права. Суб`єктивне матеріальне цивільне право і право на позов відносяться до різних видів матеріального права: перше - регулятивне, друге - охоронне. Змістом права на позов є правомочність, що включає одну або декілька передбачених законом можливостей для припинення порушення, відновлення права або захисту права іншими способами, які можуть реалізовуватись тільки за допомогою звернення до суду.

Враховуючи, що метою встановлення у законі позовної давності є забезпечення захисту порушеного суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу в межах певного періоду часу, тобто тимчасове обмеження отримати захист за допомогою звернення до суду, слід дійти висновку, що об`єктом дії позовної давності є право на позовний захист (право на позов у матеріальному сенсі), що є самостійним правом (не ототожнюється із суб`єктивним матеріальним правом і реалізується в межах охоронних правовідносин), яким наділяється особа, право якої порушене.

Отже, звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки - позасудовим способом звернення стягнення.

Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Сплив позовної давності має своїм наслідком відмову у позові, тобто неможливість захисту порушеного права в судовому порядку. Проте, сплив позовної давності не припиняє зобов`язання, а тому не перешкоджає кредитору звертати стягнення на іпотечне майно в позасудовому порядку.

Отже, допоки існує невиконане основне зобов`язання, кредитор має право задовольняти свої вимоги коштом іпотечного майна в позасудовому порядку, у тому числі й шляхом набуття права власності на предмет іпотеки на підставі відповідного іпотечного застереження.

Щодо вчиненням реєстраційної дій державний реєстратор Федчишин В.С. з порушенням чинного законодавства.

Стаття 18 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (у редакції від 21.10.2019 ) передбачає, що державна реєстрація прав проводиться в такому порядку: 1)прийняття/отримання документів для державної реєстрації прав, формування та реєстрація заявив базі даних заяв; 2)виготовлення електронних копій документів, поданих для державної реєстрації прав, шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та їх розміщення у Державному реєстріправ;3) встановлення черговості розгляду заяв, зареєстрованих у базі даних заяв; 4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; 5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав (у разі відсутності підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав); 6) відкриття розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідних відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти тасуб 'єктів цих прав; 7) формування витягу з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав для подальшого використання заявником; 8) видача/отримання документів за результатом розгляду заяви.

Відповідно до ст. 17 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (у редакції від 21.10.2019) реєстраційна справа формується у паперовій та електронній формі після відкриття розділу на об`єкт нерухомого майна у Державному реєстрі прав та внесення до нього відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав та зберігається протягом всього часу існування об`єкта. Реєстраційній справі присвоюється реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна. 2. Реєстраційна справа включає документи у паперовій та електронній формі, на підставі яких проведено реєстраційні дії, а також документи, сформовані за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав у процесі проведення таких реєстраційних дій. Документи, на підставі яких проведено реєстраційні дії та які підлягають поверненню заявнику, зберігаються у реєстраційній справі у формі електронних копій документів, виготовлених шляхом сканування під час проведення реєстраційних дій.

Відповідно до ст. 20 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (у редакції від 21.10.2019) заява на проведення реєстраційних дій та оригінали документів, необхідних для проведення таких дій, подаються заявником у паперовій або електронній формі у випадках, передбачених законодавством. У разі якщо оригінали документів, необхідних для проведення реєстраційних дій, відповідно до законодавства залишаються у справах державних органів, органів місцевого самоврядування, що їх видають, заявник подає копії документів, оформлені такими органами відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 22 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (у редакції від 21.10.2019). документи, що подаються для державної реєстрації прав, повинні відповідати вимогам, встановленим цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Електронні документи, подані для проведення державної реєстрації прав, оформляються згідно з вимогами, встановленими цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Не розглядаються документи з підчищеннями або дописками, закресленими словами та іншими не обумовленими в них виправленнями, заповнені олівцем, з пошкодженнями, що не дають змоги однозначно тлумачити їх зміст, а також оформлені з порушенням вимог законодавства.

Відповідно до ст. 22 Закону України Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (у редакції від 21.10.2019 р.) відмова в державній реєстрації прав -

1. У державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо: 1) заявлене речове право, обтяження не підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону; 2) заява про державну реєстрацію прав подана неналежною особою; 3) подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом; 4) подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження; 5) наявні суперечності між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями; 6) наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно; 7) заяву про державну реєстрацію обтяжень щодо попереднього правонабувача подано після державної реєстрації права власності на таке майно за новим правонабувачем; 8) після завершення строку, встановленого частиною третьою статті 23 цього Закону, не усунені обставини, що були підставою для прийняття рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав; 9) заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень під час вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об`єктом незавершеного будівництва подано не до нотаріуса, який вчинив таку дію; 10) заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень в електронній формі подано особою, яка згідно із законодавством не має повноважень подавати заяви в електронній формі; 11) заявником подано ті самі документи, на підставі яких заявлене речове право, обтяження вже зареєстровано у Державному реєстрі прав; 12) заявник звернувся із заявою про державну реєстрацію права власності щодо майна, що відповідно до поданих для такої реєстрації документів відчужено особою, яка на момент проведення такої реєстрації внесена до Єдиного реєстру боржників, зокрема за виконавчими провадженнями про стягнення аліментів за наявності заборгованості з відповідних платежів понад три місяці.

2. За наявності підстав для відмови в державній реєстрації прав державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав. Рішення про відмову в державній реєстрації прав повинно містити вичерпний перелік обставин, що стали підставою для його прийняття.

4. Відмова в державній реєстрації прав з підстави, зазначеної у пункті 6 частини першої цієї статті, не застосовується у разі: 1) державної реєстрації речових прав на нерухоме майно на підставі рішення суду щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно; 2) державної реєстрації права власності на нерухоме майно з відкриттям розділу в Державному реєстрі прав та перенесенням щодо такого права власності обтяження, державну реєстрацію якого проведено у спеціальному розділі Державного реєстру прав, чи в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, що є невід`ємною архівною складовою частиною Державного реєстру прав; 3) державної реєстрації права власності на нерухоме майно, що набувається у результаті його примусової реалізації відповідно до закону; 4) державної реєстрації інших обтяжень речових прав на нерухоме майно; 5) державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за наявності згоди іпотекодержателя або контролюючого органу на відчуження або передачу на іншому речовому праві такого майна - у разі якщо обтяженням є заборона відчуження нерухомого майна, що виникла на підставі договору, або податкова застава; 6) державної реєстрації права власності на нерухоме майно на підставі свідоцтва про право на спадщину; 7) державної реєстрації права власності на нерухоме майно іпотекодержателем - фінансовою установою в порядку, передбаченому статтями 33-38 Закону України Про іпотеку . Наявність зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки обтяжень, інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

5. Відмова в державній реєстрації прав з підстав, не передбачених частиною першою цієї статті, заборонена.

Обґрунтовуючи позовну вимогу про скасування рішення державного реєстратора позивач посилається на те, що 09.10.2019 ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області у справі № 668/9175/15 -ц заборонено державним реєстратором прав на нерухоме майно та особам, на яких покладаються функції державного реєстратора прав на нерухоме майно, до набрання рішенням законної сили вносити будь-які зміни до Державного реєстру прав на нерухоме майно щодо вказаної двокімнатної квартири.

У відповідності з вимогами ч. ч. 1,2 ст. 25 Закону № 1952-ІV проведення реєстраційних дій зупиняється на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій, що набрало законної сили, або на підставі заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо власного об`єкта нерухомого майна.

Про зупинення реєстраційних дій на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій державний реєстратор невідкладно повідомляє власника об`єкта нерухомого майна.

У разі наявності зареєстрованих заяв на проведення реєстраційних дій державний реєстратор, який здійснює розгляд таких заяв, невідкладно повідомляє про зупинення реєстраційних дій відповідних заявників.

Рішення суду або заява власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій реєструється у Державному реєстрі прав".

У відповідності з вимогами ст. 261 ЦПК України ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Ухвали, що постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями)".

В ухвалі також зазначено, що вона набирає законної сили з моменту підписання її суддею.

В ході розгляду справи місцевим господарським судом оглянуто матеріали справи 668/9175/15-ц, яка передавалась за підсудністю до господарського суду Херсонського суду, (провадження судом було закрито) та знаходиться в архиві суду.

Судом першої інстанції встановлено, що ухвала від 09.10.2019 постановлена без участі сторін без зазначення дати підпису суддею. Копія ухвали була отримана безпосередньо ОСОБА_2 в листопаді 2021 року

В Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься така інформація про ухвалу Херсонського міського суду від 09.10.2019 у справі 668/9175/15-ц:

Надіслано судом: 12.11.2019. Зареєстровано: 13.11.2019. Оприлюднено: 14.11.2019.

Дата набрання законної сили: 25.10.2019 .

У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 25 Закону № 1952-ІV рішення суду або заява власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій реєструється у Державному реєстрі прав.

Відповідно до частини другої статті 3 Закону № 1952-ІУ обтяження речового права, що підлягає державній реєстрації, виникає з моменту такої реєстрації.

Доказів реєстрації в Державному реєстрі прав на рухоме майно ухвал Херсонського міського суду Херсонської області у справі № 668/9175/15-ц від 09.10.2019 сторонами не надано.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що на час здійснення реєстраційних дій по реєстрації прав власності ТОВ ФК Соул на спірну квартиру, 23.10.2019, державному реєстратору Федчишину В.С. не було відомо про наявність обмежень, встановлених за ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області у справі № 668/9175/15 -ц від 09.10.2019.

Колегією суддів встановлено, що на час державної реєстрації права власності на квартиру за ТОВ ФК Соул в Державному реєстрі речових прав були зареєстровані такі обтяження (обмеження):

1) іпотека - запис від 30.06.2006 року № 3400911;

2) заборона на нерухоме майно - запис від 30.06.2006 року № 3400806.

Ці обтяження (обмеження) були зареєстровані приватним нотаріусом Яценко О.М. під час посвідчення договору іпотеки.

Проте згідно з п. 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ від 25.12.2015 року № 1127 наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Крім того, Херсонською філією Державного підприємства Інформаційний центр Міністерства юстиції України на підставі постанови державного виконавця ВДВС Суворовського РУЮ Гріцина О.В. в Державному реєстрі речових прав було зареєстроване обтяження спірної квартири у вигляді арешту (запис від 15.12.2010 року № 10615989).

У відповідності з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 24 Закону № 1952-ІV однією з підстав для відмови в державній реєстрації прав є наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно.

Проте, згідно з п. 7 ч. 4 ст. 24 Закону № 1952-ІV відмова в державній реєстрації прав з підстави, зазначеної у пункті б частини першої цієї статті, не застосовується у разі державної реєстрації права власності на нерухоме майно іпотекодержателем - фінансовою установою в порядку, передбаченому статтями 33-38 Закону України Про іпотеку .

Отже наявність арешту, зареєстрованого 15.12.2010, не було підставою для відмови в державній реєстрації права власності квартиру за ТОВ Фінансова компанія Соул як іпотекодержателем.

Будь-які інші обтяження, зокрема, на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2019 року у справі № 668/9175/15-ц про заборону вносити будь-які зміни до Державного реєстру прав на нерухоме майно щодо вказаної двокімнатної квартири, не були зареєстровані в Державному реєстрі речових прав.

Крім того, як зазначено вище, згідно з п. 24 Порядку № 1127 за результатом розгляду заяви державний реєстратор, уповноважена особа невідкладно повертає заявникові оригінали документів, поданих для державної реєстрації (крім заяви, що долучається до документів, поданих для державної реєстрації прав, інших заяв, що подавалися суб`єкту державної реєстрації прав або нотаріусу, та документа, що підтверджує сплату адміністративного збору за державну реєстрацію прав), видає витяг з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав у паперовій формі (у разі його формування у паперовій формі) чи у разі відмови у проведенні державної реєстрації прав - рішення державного реєстратора щодо відмови в державній реєстрації прав у паперовій формі (за бажанням заявника), отже твердження скаржника про те, що в реєстраційній справі відсутні оригінали документів судовою колегією не приймаються.

Таким чином, рішення державного реєстратора Федчишина В.С. про державну реєстрацію прав (з відкриттям розділу) індексний номер 49307355, та запис номер 33803562 про право власності ТОВ Фінансова компанія Соул на двокімнатну квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , були вчинені державним реєстратором Федчишиним В.С. у відповідності з вимогами законодавства і підстави для визнання рішення неправомірним та його скасування відсутні.

Враховуючи вищевикладене, місцевим господарським судом правомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо визнання неправомірним та скасувати рішення державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича від 23.10.2019 за індексним № 49307355, за яким зареєстровано виникнення права власності за ТОВ Фінансова компанія Соул на двокімнатну квартиру загальною площею 55,2 кв.м, житловою площею 29,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Щодо позовної вимоги про витребування квартири у відповідача-2 ОСОБА_1 .

Статтею 41 Конституції України визначено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном (ч.1 ст. 317 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 319 Цивільного кодексу власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

Відповідно до частини першої статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Статтею 387 Цивільного кодексу України встановлено, що власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Вказана норма визначає сукупно дві умови, за одночасної наявності яких власник має право витребувати своє майно від іншої особи, а саме: правову - незаконність, відсутність відповідної підстави та фактичну, що виявляється у заволодінні майном іншою особою.

Захист порушених прав особи, що вважає себе власником майна, яке було неодноразово відчужене, можливий шляхом пред`явлення віндикаційного позову до останнього набувача цього майна з підстав, передбачених статтями 387 та 388 Цивільного кодексу України.

Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини першої статті 388 Цивільного кодексу України залежить від того, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Ця норма передбачає вичерпне коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.

Так, згідно з пунктом 3 частини першої статті 388 Цивільного кодексу України якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно, зокрема, вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

Договір купівлі-продажу між ТОВ Фінансова компанія Соул та ОСОБА_1 був посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Новіковою Л.В. 12.11.2019 року за № 2000.

Запис про право власності номер 34112887 про право власності ОСОБА_1 був внесений до Державного реєстру прав 12.11.2019 року о 16:34:03.

Позивач не надав суду відомостей про те, чи було зареєстроване в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно обтяження у вигляді заборони вносити будь-які зміни до Державного реєстру прав на нерухоме майно відносно спірної квартири станом на 12.11.2019.

Відтак, якщо в публічному реєстрі запис про обтяження відсутній, то річ не є обтяженою ні для нинішнього, ні для її наступного власника. Це цілком відповідає правилу, відомому ще з римського права: Ніхто не може передати іншому більше прав, ніж має сам .

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23.10.2019 року у справі № 922/3537/17 вказала, що добросовісна особа, яка придбаває нерухоме майно у власність або набуває інше речове право на нього, вправі покладатися на відомості про речові права інших осіб на нерухоме майно та їх обтяження (їх наявність або відсутність), що містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Тому за відсутності в цьому реєстрі відомостей про права інших осіб на нерухоме майно або їх обтяжень особа, яка добросовісно покладалася на ці відомості, тобто не знала і не мала знати про існування таких прав чи обтяжень, набуває право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень (п. 38 постанови).

Таким чином, суд прийшов до висновку, що на день укладення договору купілі-продажу12.11.2019 , на підставі якого ОСОБА_1 набула право вланості на придбану квартиру вона набула право на таке майно вільним від незареєстрованих прав інших осіб та обтяжень.

За умовами договору купівлі-продажу між ТОВ "Фінансова компанія "Соул" та ОСОБА_1 був посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Новіковою Л.В. 12.11.2019 року за № 2000 ОСОБА_1 придбала квартиру на платній основі у сумі 427000грн.

З матеріалів справи № 923/1116/19 (668/9175/15-ц) вбачається, що розмір заборгованості ОСОБА_2 перед АТ "Дельта Банк", правонаступником якого є ТОВ ФК "Соул", за кредитним договором № 08.3/42/06-НВ від 30.06.2006 року на час звернення АТ "Дельта Банк" до суду складав 825988,26 грн.

Після звернення стягнення на квартиру шляхом позасудового врегулювання в порядку статті 37 Закону України "Про іпотеку", позивач ОСОБА_2 втратив право власності на квартиру вартістю 427000 грн. та в той же час на цю суму припинено зобов`язання перед ТОВ "Фінансова компанія "Соул" як правонаступника АТ " Дельта Банк", за кредитним договором № 08.3/42/06-НВ від 30.06.2006 року в розмірі 825988,26 грн., у відповідності з вимогами статті 36 Закону України "Про іпотеку". Судом встановлено, що з боку ТОВ " ФК "Соул" до ОСОБА_2 не надходили будь-які вимоги про сплату боргу за кредитним договором після продажу іпотечної квартири ОСОБА_1 , що свічить, що заборгованість перед іпотекодержателем щодо виконання основного зобов`язання боржником - фізичною особою ОСОБА_2 погашена.

У даному випадку спірне нерухоме майно вибуло з власності позивача на законній підставі, а саме - на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону України Про іпотеку , що міститься в договорі іпотеки.

Таким чином, спірне майно ( квартира) вибуло з володіння власника ОСОБА_2 за його волею, яка викладене в п.4.3 іпотечного договору як застереження яке надає право іпотекодержателю у позасудовий спосіб урегулювати виконання зобов`язань за кредитним договором шляхом передачі іпотекодателем іпотекодержателю права власності на іпотечне майно. При таких обставинах, ТОВ ФК Сокул як правонаступник фінансових установ на законних підставах набув право власності на іпотечне майно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Щодо доводів апеляційної скарги про розподіл судових витрат у суді першої інстанції.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 Господарського процесуального кодексу України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу )

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

У частинах першій, другій статті 126 ГПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно з частинами третьою-п`ятою статті 126 зазначеного Кодексу для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За змістом пункту 1 частини другої статті 126, частини восьмої статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18.

Відповідач-2 заявила клопотання про покладення на позивача судові витрати пов`язані наданням їй правничої допомоги адвокатом Крижановським М.М. в сумі 82365 грн.47 коп. у разі відмови у задоволенні позовних вимог.

До матеріалів справи додано відповідачем-2 копію договору про надання правової допомоги від 08.02.2021 року № 2021/7, копію квитанції від 08.02.2021 року, якою підтверджується здійснення відповідачем авансування оплати правничої допомоги адвоката в розмірі на суму 56000,00 грн., копію акта приймання-передачі виконаних робіт (послуг) з правничої допомоги від 12.08.2021 року № 2021/7-01 на суму 82362,47 грн. та копію рахунку від 12.08.2021 року № 2021/7-01 на суму 26362,47 грн. Позивач заперечував проти суми адвокатського гонорару, вважаючи її надмірною із огляду на складний фінансовий стан позивача ОСОБА_2, щодо якого порушена справа у господарському суді про неплатоспроможність.

Судом встановлено, що договором про надання правової допомоги від 08.02.2021 року № 2021/7 визначено, що 2.1. Клієнт зобов`язаний заплатити Адвокату за надану в межах цього Договору правову допомогу гонорар, визначений за домовленістю сторін у фіксованій сумі в розмірі, еквівалентному 3000 (Три тисячі) доларів США, готівкою або на банківський рахунок в гривнях.

2.2. Одночасно з підписанням цього договору Клієнт, сплатив Адвокату аванс в розмірі 56000 (п 'ятдесят шість тисяч) грн., що еквівалентно 2.000 (Дві тисячі) доларів США готівкою.

2.3. Клієнт зобов`язаний сплатити Адвокату залишок обумовленої сторонами суми гонорару в розмірі, еквівалентному 1000 (Одна тисяча) доларів США, протягом десяти календарних днів з дати набрання законної сили рішенням суду на користь Клієнта".

Офіційний курс долара США до української гривні, встановлений НБУ станом на 08.02.2021 року складав 27,7711 грн. за 1 дол. США, отже сплачений відповідачкою ОСОБА_1 аванс за надання правничої допомоги адвоката в розмірі 56000,00 грн. є еквівалентом 2016,48 дол. США.

В матеріалах справи є докази, що відповідач-2 на день винесення рішення поніс витрати з надання ОСОБА_1 правничої допомоги у сумі 56000 грн. ( т.3. а.с.168-173)

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц).

Колегія суддів відзначає, що критерії оцінки поданих заявником доказів суд застосовує з урахуванням особливостей кожної справи та виходячи з принципів верховенства права та пропорційності, приписів статей 123-130 ГПК України та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що суди застосовують як джерело права згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини

Таким чином, вирішуючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.

Такі докази, відповідно до частини першої статті 86 ГПК України, суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому згідно з статтею 74 ГПК України сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Подані на підтвердження таких витрат докази мають окремо та у сукупності відповідати вимогам статей 75-79 ГПК України.

Відповідно до положень статей 1, 26, 27, 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, за яким, зокрема, клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

У статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

З огляду на викладене, вирішуючи чи є розмір витрат скаржника на правничу допомогу обґрунтованим та пропорційним при розгляді даної справи, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що матеріали справи містять значний обсяг документів, при цьому в ході розгляду справи за клопотаннями позивача залучались треті особи, змінювались підстави позову, витребовувались та долучались до справи нові докази у великій кількості - як письмові докази так і паперові копії електронних документів реєстраційної справи на спірну квартиру, при цьому судові засіданні тривали по кілька годин.

Отже, понесені витрати ОСОБА_1 зі сплати розміру гонорару адвоката є співмірними зі складністю справи, обсягом виконаних адвокатом робіт.

Судом беруться до уваги доводи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, як такі, що відповідають обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

При апеляційному перегляді колегія суддів не виявила в діях суду першої інстанції порушень приписів статей 126, 129 ГПК України.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Фізична особа ОСОБА_2 (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до:

1. Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія Соул ;

3. ОСОБА_1 .

12.07.2021 від позивача до суду надійшло клопотання про виключення зі складу відповідачів Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича та залучення його до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 13.07.2021 задоволено клопотання позивача про виключення зі складу відповідачів та залучення до розгляду справи третьої особи, що не заявляє самостійних вимог Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича.

Виключено зі складу відповідачів Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича.

Залучено Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача. Закрито підготовче провадження.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 48 ГПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Крім того, у пункті 32 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.09.2021 у справі № 910/10803/20 викладено висновок про те, що визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість встановлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (аналогічні правові висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц; від 20.06.2018 у справі № 308/3162/15-ц; від 21.11.2018 у справі № 127/93/17-ц; від 12.12.2018 у справах № 570/3439/16-ц та № 372/51/16-ц). Вирішення питання щодо заміни належного відповідача здійснюється лише під час розгляду справи в суді першої інстанції до початку розгляду справи по суті (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2018 у справі № 910/20154/16). Однак за власною ініціативою суд не може залучити до участі в справі співвідповідача або замінити первісного відповідача належним відповідачем . Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача (наведену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2019 у справі № 910/7122/17).

Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Частиною 1 статті 47 Господарського процесуального кодексу України визначено, що позов може бути пред`явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо іншої сторони діє в судовому процесі самостійно.

За змістом наведених норм позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2019 у справі № 910/17792/17).

Судова колегія зауважує, що норми процесуального права не передбачають такої процесуальної дії, як виключено зі складу відповідачів, у даному випадку Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича, оскільки стаття 48 ГПК України встановлює лише заміну первісного відповідача належним відповідачем.

Отже в даному випадку суд першої інстанції припустився порушень процесуального права виключивши Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича зі складу відповідача, а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни статусу учасника справи з відповідача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

З огляду на викладене оскаржуване судове рішення підлягає зміні, щодо позовних вимог Фізична особа ОСОБА_2 до Державного реєстратора Відділу економічного розвитку, інвестиційної діяльності та туризму Скадовської районної державної адміністрації Херсонської області Федчишина Віктора Степановича з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

В свою чергу, оскільки суд першої прийняв правильне рішення про відмову в позові, але з порушенням статті 48 ГПК України, то наявні підстави для зміни рішення Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.277 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно із ч.ч.1, 4 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскаржуване рішення від 27.08.2021 підлягає зміні, із залишенням без змін резолютивної частини цього рішення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 27.08.2021 у справі № 923/1116/19 (923/1387/20) - змінити, відмовивши у задоволенні позову з мотивів, викладених у постанові апеляційного господарського суду.

Резолютивну частину рішення від 27.08.2021 - залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_2 .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 31.01.2021.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя В.В.Бєляновський

Суддя К.В.Богатир