Ухвала

від 07.02.2022 по справі 203/4662/19

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/569/22 Справа № 203/4662/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

07 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12019040000000892 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділуДніпропетровської обласноїпрокуратури ОСОБА_6 та представникапотерпілого -адвоката ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, фактичного місця проживання та реєстрації не має, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.28ч.4ст.358,ч.4ст.190 КК України, та призначено покарання:

- ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 3 місяця. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України та ст. 49 КК України звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 листопада 2019 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Дніпропетровська, громадянку України, маючу вищу освіту, не одружену, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, та призначено покарання:

- ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 2 місяця. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України та ст. 49 КК України звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;

- за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_11 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, та покладено на неї наступні зобов`язання: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На вказане судове рішення було подано апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 ..

В судовому засіданні, до початку апеляційного розгляду, головуючий ОСОБА_2 та член колегії суддів ОСОБА_3 заявили самовідвід з підстав встановлення обставин, передбачених ст. 75, ч. 1 ст. 76 КПК України, які унеможливлюють їх участь у розгляді даної справи, пославшись на те, що вони приймали участь у розгляді апеляційних скарг в Апеляційному суді Дніпропетровської області на ухвали слідчих суддів постановлених під час досудового розслідування.

Важливо зазначити, що в жовтні місяці 2018 року у зв`язку з ліквідацією Апеляційного суду Дніпропетровської області та створенням Дніпровського апеляційного суду, на виконання плану заходів з утворення апеляційних судів, кримінальні провадження та протоколи автоматизованого розподілу судових справ між суддями, та наявна інформація з автоматизованої системи "ДЗ" були передані до Дніпровського апеляційного суду, який є правонаступником.

Як стало відомо, згідно інформації з автоматизованої системи "ДЗ" Апеляційного суду Дніпропетровської області суддя ОСОБА_2 приймав участь у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в наступних провадженнях:

1) №11-сс/774/1017/16 (справа №201/11156/16-к) при розгляді апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 , в інтересах ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.4 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12014040000000872 від 04.12.2014 року, на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року щодо застосування міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 .. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року було залишено без задоволення апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 та ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року, якою було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін.

2) №11-сс/774/1264/16 (справа №201/13886/16-к) при розгляді апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15 ч.4 ст.190, ч.2 ст.28 ч.4 ст.358, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №12014040000000872 від 04.12.2014 року, на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 .. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 листопада 2016 року було залишено без задоволення апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_7 та ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2016 року, якою було продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 залишено без змін.

В свою чергу відповідно до інформації з автоматизованої системи "ДЗ" суддя ОСОБА_3 була суддею - доповідачем у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у провадженні 11-сс/774/537/14 (справа №201/5482/14-к) при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 травня 2014 року. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2014 року було частково задоволено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 , ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 травня 2014 року скасовано, постановлено нову ухвалу Апеляційцного суду Дніпропетровської області, якою скасовано постанову слідчого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області від 31 березня 2014 року про закриття кримінального провадження, та матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014040000000082 від 05 лютого 2014 року за ч.1 ст.374 КК України направлено до прокуратури Дніпропетровської області для здійснення досудового розслідування.

Відповідно до п. 21 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 року (в ред. 02.03.2018 р.) - Передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів суду першої інстанції, які надійшли у межах одного кримінального провадження (за номером ЄДРДР).

Як вбачається з наявних матеріалів кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040000000892 від 01.11.2019 року матеріали якого були виділені в окреме провадження з матеріалів кримінального провадження, яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040000000872 від 04.12.2014 року, при розгляді якого під час досудового розслідування приймав участь суддя ОСОБА_2 ..

Окрім того, події, які були встановлені під час досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 12019040000000892 від 01.11.2019 року, безпосередньо пов`язані з подіями встановленими у кримінальному провадженні за № 12014040000000872 від 04.12.2014 року та за №42014040000000082 від 05 лютого 2014 року.

З метою недопущення сумніву в об`єктивності та неупередженості розгляду даного кримінального провадження в учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе задовольнити заяву суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про самовідвід від участі в розгляді даного кримінального провадження з наступних підстав.

Статтями 75-77 КПК України передбачений вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, і є підставою для їх відводу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Перелік обставин, які виключають участь судді в розгляді справи, не є вичерпним. Такими можуть бути обставини, які можуть опосередковано чи прямо вплинути на хід і результати судового розгляду справи.

Стаття 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» гарантує кожному право на справедливий суд. Відповідно до пункту 1 зазначеної статті, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з Коментарем до Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням V з`їзду суддів України від 24 жовтня 2002 року (у редакції, затвердженій XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року), затвердженим рішенням Ради суддів України від 04 лютого 2016 року № 1, необхідно пам`ятати, що інститут відводу (самовідводу) судді від участі у розгляді конкретної справи - це одна із найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він покликаний ліквідувати найменшу підозру у заінтересованості судді у результатах розглянутої справи, навіть якщо такої заінтересованості немає, бо тут головним є публічний інтерес.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини, постановленого 24.05.1989 року у справі за заявою Гаусшильдта (Hauschildt Case), при зовнішній демонстрації судом незалежності та безсторонності можуть виникнути щодо цього сумніви. Важливою є та довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості.

Згідно п. 2.5 Бангалорських принципів діяльності судді, схвалених резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України», зокрема зазначено, що: «Заявниця скаржилася за п. 1 ст. 6 на небезсторонність Артемівського суду та голови суду, який розглядав її справу».

Під час вирішення даної справи, Європейським судом з прав людини було підкреслено, що відповідно до усталеної практики Суду, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивними та об`єктивними критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність в даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. серед іншого, рішення у справі «Фей проти Австрії» від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії»). У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» від 10 червня 1996 року).

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість, або іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення у справі «Де Кубер проти Бельгії». Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. вищевказане рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» та рішення у справі «Кастілло проти Іспанії»).

Згідно положень п.4 ст.1 ст.75 КПК України, до обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні віднесено, у тому числі і ті, які викликають сумнів у його неупередженості.

З огляду на викладене, враховуючи те, що на те, що судді ОСОБА_2 та ОСОБА_3 приймали участь у розгляді апеляційних скарг на ухвали слідчих суддів постановлених під час досудового розслідування та з метою недопущення сумніву у незалежного, достатньо поінформованого спостерігача та інших учасників судового провадження щодо неупередженості та об`єктивності розгляду даної справи в учасників судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення вказаних заяв суддів.

Керуючись ст.ст. 75 ч. 1 п. 4, 81 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Заяви про самовідвід суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , - задовольнити.

Матеріали кримінального провадження № 12019040000000892 від 01.11.2019 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділуДніпропетровської обласноїпрокуратури ОСОБА_6 та представникапотерпілого -адвоката ОСОБА_10 на вирокКіровського районногосуду м.Дніпропетровська від22листопада 2021року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 передати до відділу забезпечення судового процесу судової палати з розгляду кримінальних справ для визначення складу колегії суддів, в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4