Постанова

від 03.02.2022 по справі 280/2236/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 280/2236/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Федосєєвої Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11.08.2021 року (суддя Сіпака А.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення виготовлено 17.08.2021 року) у адміністративній справі №280/2236/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань праці Запорізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, суд -

в с т а н о в и в:

У березні 2021 року ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася до суду з позовом до Управління з питань праці Запорізької міської ради (далі по тексту - відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС від 28.12.2020 року.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11.08.2021 року позовні вимоги задоволено.

З рішенням суду першої інстанції не погодилось Управління з питань праці Запорізької міської ради та подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувало тим, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що не може бути підставою для скасування не істотне порушення (технічна помилка), зокрема технічна помилка в даті наказу в направленні на перевірку у разі, коли у самому наказі про перевірку вказана вірна дата. Апелянт зазначав, що при прибутті до приміщення закладу Кафе-їдальня інспекторами праці ОСОБА_1 були пред`явлені службові посвідчення та направлення, копія була вручена під підпис; ОСОБА_1 допустила інспекторів праці до перевірки, надавала пояснення, документи на вимогу інспекторів праці. Апелянт зазначав, що акт інспекційного відвідування підписано двома інспекторами праці, які проводили перевірку - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , інспектор праці ОСОБА_4 не підписав акт інспекційного відвідування тому, що був відсутній на роботі. Апелянт зазначав, що при прибутті інспекторів праці управління за адресою АДРЕСА_1 (заклад ІНФОРМАЦІЯ_1 ) за барною стійкою закладу знаходилась особа, яка представилась як ОСОБА_5 . Апелянт зазначав, що під час проведення попереднього інспекційного відвідування, яке відбувалося з 03.08.2020 року по 06.08.2020 року, було встановлено факт допуску цієї ж особи - ОСОБА_5 до роботи в закладі Кафе-їдальня без оформлення трудових відносин, а саме, ця особа перебувала за барною стійкою закладу та здійснювала реалізацію відвідувачам кафе напоїв, у тому числі на розлив, продуктів харчування та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти. Апелянт зазначав, що ФОП ОСОБА_1 не заперечувала цього та пояснила, що ОСОБА_5 є її матір`ю. Апелянт зазначав, що дані обставини були зафіксовані відео технікою та актом інспекційного відвідування і стосовно ФОП ОСОБА_1 було 12.08.2020 року прийнято постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П/ТД-ФС у розмірі 47230 грн.; штраф сплачено, що підтверджується постановою державного виконавця про зняття арешту з майна від 0707.2021 року (ВП №63091426). Під час проведення в період з 01.12.2020 року по 02.12.2020 року повторного інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_5 знову здійснювала реалізацію відвідувачам закладу Кафе-їдальня алкогольних напоїв, у тому числі на розлив, продуктів харчування та отримувала від відвідувачів грошові кошти, тобто виконувала роботу бармена, продавця продовольчих товарів. ОСОБА_5 надала пояснення, що вона у відсутність ОСОБА_1 підміняє її без укладення трудового договору та будь-яких інших договорів. Після повернення ФОП ОСОБА_1 , остання дані обставини підтвердила. Апелянт зазначав, що виконання роботи бармена, продавця продовольчих товарів ОСОБА_5 без оформлення трудових відносин, є систематичною. ФОП ОСОБА_1 на письмову вимогу інспектора праці будь-яких документів (заяви про прийняття на роботу, наказу, трудового договору) на підтвердження оформлення трудових відносин з працівником ОСОБА_5 , а також цивільно-правових договорів на виконання цією особою робіт (надання послуг) на користь позивача не надала, отже ФОП ОСОБА_1 було допущено до роботи працівника ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 (заклад ІНФОРМАЦІЯ_1 ) без оформлення з нею трудового договору, чим повторно порушено ч.1 ст.21, частини 1. 3 ст.24 КЗпП України та не виконано п.1 припису про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П від 06.08.2020 року. Стосовно ФОП ОСОБА_1 02.12.2020 року було винесено припис №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П. Апелянт зазначав, що пояснення свідка ОСОБА_5 в суді спростовуються відео доказами і поясненнями, які були надані ОСОБА_5 і ФОП ОСОБА_1 під час інспекційного відвідування.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на підставі направлення на проведення заходу державного нагляду від 09.11.2020 року №249 інспекторами праці проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань оформлення трудових відносин. Згідно акту інспекційного відвідування №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року інспекторами праці встановлено порушення позивачем ч.1 ст.21, частин 1, 3 ст.24 КЗпП України, згідно якого 01.12.2020 року було встановлено, що за барною стійкою Кафе-їдальня знаходилась жінка, яка представилась ОСОБА_5 та яка здійснювала роботу на користь ФОП ОСОБА_1 без оформлення трудових відносин, а саме здійснювала реалізацію відповідачам кафе алкогольних напоїв, у тому числі на розлив, продуктів харчування тощо на користь ФОП ОСОБА_1 та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти, що було зафіксовано засобами відеофіксації. На питання інспекторів праці, жінка пояснила, що на даний час вона, на прохання ФОП ОСОБА_1 (доньки), через її тимчасову відсутність, підміняє її. Надавати письмові пояснення ОСОБА_5 відмовилась, що зафіксовано засобами відеофіксації. Стосовно роботи ОСОБА_5 ФОП ОСОБА_1 пояснила, що 01.12.2020 року у зв`язку з сімейними обставинами, нещодавно вона покинула приміщення Кафе-їдальня і увесь цей час, на її прохання, реалізацією товару займалась ОСОБА_5 - її мати. Таким чином ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи ОСОБА_5 до виконання робіт бармена та продавця продовольчих товарів без укладення з нею трудового договору. 02.12.2020, відповідачем було складено припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П. 28.12.2020 року Управлінням з питань праці Запорізької міської ради стосовно ФОП ОСОБА_1 винесена постанова про накладення штрафу №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС, якою на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за порушення частин 1,3 ст.24 КЗпП України та ч.1 ст.21 КЗпП України накладено штраф у розмірі 150000 грн. Суд вирішуючи спір, послався на пункти 2, 5, 6, 8, 10, 17-25 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 року, суд зазначив, що, в направленні на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 09.11.2020 року №249н підставою на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 вказано наказ про організацію інспекційного відвідування від 09.10.2020 року за №280р, проте, наказ про організацію інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за №280р від 09.11.2020 року. Суд вважав, що вказане порушення порядку проведення заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) з боку Управління не дозволяло відповідачу приступити до проведення самої перевірки, так як останній не мав для цього належним чином оформленого документу відповідно до вимог закону, таке порушення порядку проведення перевірки не може вважатись незначним та таким, що не могло вплинути на результати її проведення. Суд зазначив, що на порушення ч.5 ст.7 Закон України відповідачем не підтверджено, що перед початком проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 01.12.2020 року, посадовими особами Управління з питань праці Запорізької міської ради пред`являлись ФОП ОСОБА_6 службові посвідчення. Суд, також, посилаючись на пункти 1, 2, 4.4 ДСТУ 4163-2003, зазначав, що підписання акту перевірки посадовими особами контролюючого органу є основною умовою дійсності такого акту, а тому є обґрунтовані підстави ставити під сумнів законність акту інспекційного відвідування №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року, оскільки акт підписано двома інспекторами праці. Суд, також, зазначав, що ч.2 ст.265 КЗпП України відповідальність настає в разі, якщо особа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, фізичної особи-підприємця. При цьому, повинен бути встановлений факт використання фізичною особою-підприємцем найманої праці. Суд посилався на допит свідка ОСОБА_5 , яка заперечила факт наявності між нею та ФОП ОСОБА_1 трудових відносин та пояснила, що продаж товару здійснила з власної ініціативи. Суд вважав, що відповідачем не надано належних та достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_5 була допущена до виконання роботи без укладання трудового договору. Суд зазначив, що в ході інспекційного відвідування встановлено та відображено в акті, що працівниця ОСОБА_5 виконувала роботу бармена та продавця; в процесі розгляду справи відеозапису інспекційного відвідування встановлено, що ОСОБА_5 пояснила інспекторам праці, що вона допомагає своїй доньці ОСОБА_1 , так як ОСОБА_1 необхідно було забрати дитину із дитячого садочка. Суд зазначив, що відео зафіксовано лише одноразовий факт продажу напоїв відвідувачам, за відсутності належних доказів виконання нею трудових обов`язків, не свідчить про виникнення трудових відносин та не підтверджує фактичного допущення зазначеної особи до роботи.

Матеріалами справи встановлено, що 06.08.2020 року Управлінням з питань праці Запорізької міської ради було здійснено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , за результатами якого 06.08.2020 року було складено акт №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ. Інспекційним відвідуванням встановлено, що в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою АДРЕСА_1 , за якою здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 було встановлено, що за барною стійкою знаходилась жінка, яка назвалась ОСОБА_5 та яка здійснювала реалізацію відвідувачам кафе напоїв, у тому числі на розлив, продуктів харчування та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти. ФОП ОСОБА_1 пояснила, що ОСОБА_5 є її матір`ю та не заперечувала, що ОСОБА_5 здійснювала реалізацію відвідувачам кафе напоїв, у тому числі на розлив, продуктів харчування та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти. 06.08.2020 року Управлінням з питань праці Запорізької міської ради стосовно ФОП ОСОБА_1 було винесено припис №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П, згідно якого ФОП ОСОБА_1 фактично було допущено до роботи працівника ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що порушує вимоги ч.1 ст.21, частин 1, 3 ст.24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника. Строк виконання припису до 30.08.2020 року.

Встановлено, що 12.08.2020 року Управлінням з питань праці Запорізької міської ради 12.08.2020 року винесено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П/ТД-ФС, якою накладено штраф на ФОП ОСОБА_1 за порушення ч.1 ст.21, частин 1,3 ст.24 КЗпП України у розмірі 47230 грн. Порушення виразились у тому, що ФОП ОСОБА_1 допущено до роботи працівника ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Встановлено, що 07.07.2020 року сплачено штраф, що підтверджується постановою державного виконавця від 07.07.2021 року ВП №63091426 про зняття арешту з майна.

Встановлено, що наказом Управління з питань праці Запорізької міської ради від 09.11.2020 року №280р у зв`язку з ненаданням ФОП ОСОБА_1 відповіді на припис №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П від 06.08.2020 року про усунення виявлених порушень, з питань оформлення трудових відносин (виявлення неоформлених трудових відносин), на підставі пп.11 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року №823 було призначено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до направлення на проведення інспекційного відвідування від 09.11.2020 року №249н, яке було вручено ФОП ОСОБА_1 01.12.2020 року, про що є її підпис, було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 . В направленні від 09.11.2020 року №249н було вказано початок та дата закінчення заходу: з 19.11.2020 року по 02.12.2020 року, підстава - наказ про організацію інспекційного відвідування від 09.10.2020 року №280р.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення інспекційного відвідування, вважає, що в даті наказу була допущена технічна помилка, а саме в тексті направлення на інспекційне відвідування від 09.11.2020 року №249н дата наказу Управління з питань праці Запорізької міської ради зазначена 09.10.2020 року, у той час як оригінал наказу має дату 09.11.2020 року. Отже, технічна помилка в даті наказу при оформленні направлення на перевірку, є не істотною та не може бути самостійною підставою для визнання неправомірними результатів перевірки.

Матеріалами справи та відео фіксацією встановлено, що ФОП ОСОБА_1 01.12.2020 року було допущено інспекторів праці Управління з питань праці Запорізької міської ради до проведення інспекційного відвідування. ФОП ОСОБА_1 01.12.2020 року надала пояснення про те що не надала відповідь на припис у зв`язку з находженням її на самоізоляції. 01.12.2020 року приблизно в 16.10 год за барною стійкою знаходилась її мати - ОСОБА_5 , приблизно годину на її прохання у зв`язку з сімейними обставинам. ФОП ОСОБА_1 пояснила, що ОСОБА_5 не мала права здійснювати реалізацію спиртних напоїв, харчових продуктів; між нею та ОСОБА_5 ніяких договорів не укладалось.

Встановлено, що за результатами інспекційного відвідування 01.12.2020 року, 02.12.2020 року було складено акт №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ, згідно якого було встановлено, що 01.12.2020 року за адресою АДРЕСА_1 у приміщенні Кафе-їдальня , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , було встановлено, що за барною стійкою знаходилась жінка, яка представилась ОСОБА_5 , яка здійснювала реалізацію відвідувачам кафе алкогольних напоїв, у тому числі продуктів харчування та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти. ОСОБА_5 пояснила, що вона на прохання ОСОБА_1 , яка є її дочкою здійснює реалізацію відвідувачам кафе алкогольних напоїв, у тому числі продуктів харчування без укладення трудового договору. Через деякий час 01.12.2020 року до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_1 прийшла ФОП ОСОБА_1 , яка надала усні та письмові пояснення про те, що ОСОБА_5 , яка є її матір`ю, на її прохання здійснювала реалізацію відвідувачам кафе алкогольних напоїв, у тому числі продуктів харчування без укладення трудового договору. Перевіркою встановлено допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівника ОСОБА_5 , яка виконувала роботу бармена, продавця продовольчих товарів на користь ФОП ОСОБА_1 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника, чим порушено ч. ст.21, частини 1, 3 ст.24 КЗпП України.

Встановлено, що акт інспекційного відвідування №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ від 02.12.2020 року підписано інспекторами праці Управління з питань праці Запорізької міської ради О.В.Марчаком та В.В.Зубком, які здійснювали інспекційне відвідування, що підтверджується відеофіксацією. Інспекторами праці вручено ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_1 , після її прибуття до Кафе-їдальні , направлення про інспекційне відвідування та пред`явлено службові посвідчення.

Допитаний у судовому засіданні 03.02.2022 року свідок ОСОБА_2 , який працює інспектором праці Управління з питань праці Запорізької міської ради, пояснив, що ним та ще двома інспекторами праці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 01.12.2020 року було проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення нею господарської діяльності АДРЕСА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Підтвердив, що перед початком інспекційного відвідування ОСОБА_5 , а потім ФОП ОСОБА_1 , яка прийшла пізніше було надано направлення на інспекційне відвідування та пред`явлено службові посвідчення, були роз`яснені її права та обов`язки; інспектори праці ФОП ОСОБА_1 були допущені до перевірки. Інспекційне відвідування здійснювалось з метою перевірки виконання припису від 06.08.020 року, який не був виконаний ФОП ОСОБА_1 . Підтвердив, що 01.12.2020 року, так само як і 06.08.2020 року ОСОБА_5 здійснювала реалізацію відвідувачам кафе алкогольних напоїв, у тому числі продуктів харчування та отримувала від відвідувачів за вказаний товар грошові кошти за адресою АДРЕСА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ). Пояснив, що через деякий час за вказаною адресою з`явилась ФОП ОСОБА_1 та пояснила, що у зв`язку з сімейними обставинами залишила ОСОБА_5 замість себе в кафе здійснювати реалізацію напоїв та продуктів харчування відвідувачам. ФОП ОСОБА_1 надала усні та письмові пояснення. Свідок ОСОБА_2 пояснив, що ним та ОСОБА_3 був підписаний акт інспекційного відвідування від 02.12.2020 року, а ОСОБА_4 не підписав у зв`язку з його відсутністю на роботі.

Встановлено, що 02.12.2020 року Управління з питань праці Запорізької міської ради було винесено припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ЗП12341/1757НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П, згідно якого ФОП ОСОБА_1 було допущено до роботи працівника ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, чим порушено вимоги ч1 ст.21, частини 1, 3 ст.24 КЗпП України. Строк усунення порушень до 25.12.2020 року.

Копії акту інспекційного відвідування та припису направлено ФОП ОСОБА_1 за допомогою послуг поштового зв`язку 03.12.2020 року.

Встановлено, що 14.12.2020 року Управлінням з питань праці Запорізької міської ради було складено акт про відмову від підпису №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ВП у зв`язку з неповерненням підписаних акту інспекційного відвідування та припису.

Встановлено, що Управління з питань праці Запорізької міської ради на адресу ФОП ОСОБА_1 було направлено лист від 14.12.2020 року №01-15/1602 про визначення місця, дати і часу для прибуття інспектора праці або особисто 21.12.2020 року о 08.00 год. з`явитися в Управління для складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Вказаний акт №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ВП від 14.12.2020 року та лист від 14.12.2020 року №01-15/1602 були направлені ФОП ОСОБА_1 15.12.2020 року за допомогою послуг поштового зв`язку.

Встановлено, що Управлінням з питань праці Запорізької міської ради на адресу ФОП ОСОБА_1 було направлено повідомлення від 18.12.2020 року №01-15/1624 відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року №59 та повідомлено, що 17.12.2020 року уповноваженою особою одержано акт інспекційного відвідування від 02.12.2020 року №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ. Повідомлення 21.12.2020 року направлено рекомендованою поштою за допомогою послуг поштового зв`язку.

Встановлено, що 28.12.2020 року Управлінням з питань праці Запорізької міської ради винесено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС, згідно якої на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 150000 грн. за порушення ч.1 ст.21, частин 1, 3 ст.24 КЗпП України, що виразилось у допущенні до роботи працівника ОСОБА_5 за фактичною адресою здійснення своєї підприємницької діяльності: АДРЕСА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), без оформлення трудового договору. ФОП ОСОБА_1 повторно протягом року порушено вимоги законодавства про працю. Відповідальність передбачена абз.3 ч.2 ст.265 КЗпП України. Копія постанови ФОП ОСОБА_1 направлена 29.12.2020 року рекомендованою поштою за допомогою поштового зв`язку.

Відповідно до п.2, пп.11 п.5, пунктів 8, 10, 11, 13, 16, 17, 19, 20, 23, 24, 25 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21 серпня 2019 року заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин). Підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема невиконання вимог припису інспектора праці. Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право, зокрема під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця; ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання. Під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право, зокрема перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування. За результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю. Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті. Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування. Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного в ньому строку виконання. Якщо об`єкт відвідування не надав відповіді або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту виконання припису, проводиться інспекційне відвідування з підстави, наведеної у підпункті 11 пункту 5 цього Порядку. У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках. У разі відмови об`єкта відвідування підписати акт інспектор праці вносить до такого акта відповідний запис. Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування. Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання. У разі ненадходження протягом семи робочих днів після дня відправлення об`єкту відвідування підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення. У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування.

Відповідно до ч.1 ст.21, частин 1, 3 ст.24 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзаців 2, 3 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження; вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення.

Відповідно до ст.8 Закону України Про Державний бюджет України на 2020 рік (зі змінами) розмір мінімальної заробітної плати (станом на день виявлення порушення 01.12.2020 року) склав 5000 грн., тобто розмір штрафу Управлінням з питань праці Запорізької міської ради визначений вірно.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.013 року №59 (в редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваної постанови) штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту). Штрафи накладаються на підставі, зокрема акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників. Справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку. Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав, які унеможливлювали проведення інспекційного відвідування.

На думку суду апеляційної інстанції, матеріалами справи спростовано твердження про те, що інспекторами праці не пред`являлись направлення та службові посвідчення ФОП ОСОБА_1 .

Суд апеляційної інстанції вважає, що акт інспекційного відвідування від 02.12.2020 року №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ є належним доказом порушень ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, оскільки акт підписано двома особами, які здійснювали інспекційне відвідування ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Суд критично відноситься до пояснень свідка ОСОБА_5 , оскільки її пояснення, які врахував суд першої інстанції спростовуються матеріалами справи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суб`єктом владних повноважень - Управлінням з питань праці Запорізької міської ради відповідно до ч.2 ст.77 КАС України доведено правомірність постанови від 28.12.2020 року про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ОМС-ЗП12341/1757/НД/АВ/П-ЗП17668/1757/АВ/П/ТД-ФС стосовно ФОП ОСОБА_1 .

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід скасувати, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322 КАС України, суд -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Управління з питань праці Запорізької міської ради - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11.08.2021 року у адміністративній справі №280/2236/21 - скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Управління з питань праці Запорізької міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу - відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку статей 328, 329КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова