Ухвала

від 15.03.2022 по справі 420/1551/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

16 березня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/1551/21

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Єщенка О.В.,

при секретарі Гаврильчук Т.П.

розглянувши заяву представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Самох Миколи Юрійовича про відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Єщенка О.В. у справі за апеляційними скаргами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в м. Одесі, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - ОСОБА_2 про скасування постанови, визнання протиправним та скасування припису, визнання незаконними та протиправними дій, -

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2021 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив скасувати постанову про накладення адміністративного стягнення Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 06.01.2021 року №652- ДК/0001/По/0 8/01/-21 та закрити справу про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.53 КУпАП стосовно ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати припис Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 11.01.2021 року №625-ДК/000Пр/01 /-21;

- визнати незаконними та протиправними дії Головного управління Держгеокадастру в Одеській області щодо проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства, використання земельної ділянки площею 0,0857 га, кадастровий номер 5110137500:28:005:0003, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення адміністративного стягнення Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 06.01.2021 року №652-ДК/0001/По/0 8/01/-21. Визнано протиправним та скасовано припис Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру в Одеській області від 11.01.2021 року №625-ДК/000Пр/01 /-21. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру в Одеській області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1816 грн. співмірно до задоволених позовних вимог.

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Держгеокадастру в Одеській області, ОСОБА_2 надали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Головне управління Держгеокадастру в Одеській області просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в цій частині; ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволення адміністративного позову, ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити, в решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

11 березня 2022 року до суду від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Самох Миколи Юрійовича надійшла заява про відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Єщенка О.В. Зазначену заяву обґрунтовано тим, що, на думку позивача, рішення колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду про витребування доказів на стадії апеляційного розгляду (без належних для цього підстав) є немотивованим, безпідставним та викликає обгрунтовані сумніви в неупередженості та об`єктивності колегії суддів.

Перевіривши доводи заяви про відвід колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

За правилами ч.ч. 1- 3 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.4 ст. 39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Європейський суд з прав людини у рішенні по справі "Ветштайн проти Швейцарії" зазначив, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (див. Рішення ЄСПЛ у справі "Wettstein v. Switzerland § 43; та у справі "Micallef v. Malta], § 93).

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Зі змісту поданої представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Самох Миколою Юрійовичем заяви про відвід колегії суддів вбачається, що заявником заявлено відвід, посилаючись на ст. 36 КАС України.

В заяві зазначено, що ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (колегія суддів у складі: суддя-доповідач/головуючий - Шевчук О.А., судді-учасники колегії: Бойко А.В. та Єщенко О.В.) постановлено, зокрема:витребувати у Головного управління Держгеокадастру в Одеській області інформацію, яке цільове призначення земельної ділянки № 5110137500:28:005:0003 та вид використання. Якщо цільове призначення зазначеної ділянки змінювалось, надати всю наявну інформацію, щодо такої зміни.

Одночасно, зобов`язати Головне управління Держгеокадастру в Одеській області надіслати до П`ятого апеляційного адміністративного суду документи, що підтверджують цільове призначення вищезазначеної земельної ділянки.

Витребувати у Одеської міської ради витяг з плану зонування території м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 19.10.2016 р. № 1316-VII, стосовно земельної ділянки з кадастровим № 5110137500:28:005:0003.

Витребувати у Одеської міської ради витяг з генерального плану м. Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 р. № 6489- VII (житлово-громадська забудова історичного центру міста), стосовно земельної ділянки з кадастровим № 5110137500:28:005:0003.

Заявник вказує, що вищезазначеної ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2022 року позивач та його представник, адвокат Самох М.Ю., не отримували, про її існування представник ОСОБА_1 дізнався з мережі інтернет 10.03.2022 року, а саме - сервісу OpenDataUABot, (оскільки у зв`язку із з введенням на території України воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб, для запобігання загрози життю та здоров`ю суддів та учасників судового процесу у період воєнного стану, доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень, сервісів «Стан розгляду справ» та «Список справ, призначених до розгляду» тимчасово призупинено).

Також, заявник зазначає, що докази, які витребувані ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2022 року, всупереч вимог чинного законодавства, не були подані ні відповідачем, ні третьою особою по справі у встановлені кодексом адміністративного судочинства строки. Відповідач та третя особа під час розгляду справи судом першої інстанції не зазначали суду, що такі докази не можуть бути подані ними з яких-небудь причин та не заявляли клопотань про витребування таких доказів (хоча обов`язок вчинення таких дій покладається саме на відповідача та третю особу).

Таким чином, на думку позивача, рішення колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду про витребування зазначених доказів на стадії апеляційного розгляду (без належних для цього підстав) є немотивованим, безпідставним та викликає обгрунтовані сумніви в неупередженості та об`єктивності колегії суддів.

Розглянувши подану заяву про відвід, колегією суддів встановлено, що доводи заявника фактично зводяться до незгоди із ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року про витребування доказів.

Доказів, щодо упередженості або необ`єктивності колегії суддів заявником не надано.

Крім того, в заяві про відвід заявником зроблено загальне посилання на ст. 36 КАС України, при цьому заявником не зазначено частини ст. 36 КАС України та пункт.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заявленого представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Самох Миколою Юрійовичем відводу колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Єщенка О.В.

Таким чином, керуючись ч.4 ст. 40 КАС України колегія суддів вважає подану заяву про відвід колегії суддів необґрунтованою, у зв`язку з чим є необхідність передати подану заяву про відвід для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325, 328 КАС України, колегія суддів , -

УХВАЛИЛА:

Визнати необґрунтованим заявлений представником позивача ОСОБА_1 - адвокатом Самох Миколою Юрійовичем відводу колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Єщенка О.В.

Провадження у справі за апеляційними скаргами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року про скасування постанови, визнання протиправним та скасування припису, визнання незаконними та протиправними дій - зупинити.

Передати справу №420/1551/21, для вирішення заяви представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Самох Миколи Юрійовича про відвід колегії суддів у складі судді Шевчук О.А., Бойка А.В., Єщенка О.В. іншим суддею, що не входить до складу колегії.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.Є. Єщенко