Ухвала

від 20.01.2022 по справі 911/1067/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

УХВАЛА

"21" січня 2022 р. Справа№ 911/1067/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Руденко М.А.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд»

на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021

у справі № 911/1067/21 (суддя Черногуз А.Ф.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вишгородміськреконструкція-1»

про стягнення збитків в сумі 177584, 00 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вишгородміськреконструкція-1» про відшкодування збитків в сумі 177 584,00 грн., що спричинені неналежним виконанням умов Договору про співробітництво від 20.08.2012 в частині неналежного виконання обов`язків щодо передачі 8 кв.м. у 1-ій черзі Об`єкти будівництва (житловій будівлі №8Д по вул. Набережній у м. Вишгороді).

Рішенням Господарського суду Київської області від 16.07.2021 у справі №911/1067/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021 скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд`у справі №911/1067/21 передано колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), Шаптала Є.Ю., Хрипун О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2021 колегією суддів у складі: Пашкіна С.А. (головуючий), Шаптала Є.Ю., Хрипун О.О. відкладено вирішення питання про відкриття апеляційного провадження у справі №911/1067/21 або про повернення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» до направлення справи №911/1067/21 до Північного апеляційного господарського суду Господарським судом Київської області. Витребувано у Господарського суду Київської області матеріали справи №911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021, справу призначено до розгляду на 22.11.2021.

22.11.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» надійшла заява про відвід суддів Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №911/1067/21.

22.11.2021 судді Північного апеляційного господарського суду Пашкіна С.А., Шаптала Є.Ю. заявили про самовідвід від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021 у справі №911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 визнано заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №911/1067/21 необґрунтованою. Відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. від розгляду справи №911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. про самовідвід від розгляду справи №911/1067/21 задоволено. Матеріали справи №911/1067/21 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст.32 ГПК України.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/747/21 від 01.12.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/1067/21.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2021 для розгляду справи №911/1067/21 сформовано судову колегію у складі суддів: Скрипка І.М. (головуючий), Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021 у справі № 911/1067/21, постановлено здійснювати розгляд апеляційної скарги у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

23.12.2021 до суду електронною поштою надійшла заява про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 визнано необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. відвід судді Північного апеляційного господарського суду Тищенко А.І. від розгляду справи № 911/1067/21. Постановлено передати справу №911/1067/21 для вирішення питання про відвід судді Тищенко А.І. у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 цього Кодексу.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2022 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Барсук М.А., Руденко М.А.

На підставі розпорядження Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2022 № 09.1-08/269/22 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21 у зв`язку з перебуванням судді Барсук М.А., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, передано для проведення повторного автоматизованого розподілу справи

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А..

Колегія суддів, розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожитлобуд» на рішення Господарського суду Київської області від 16.07.2021 у справі №911/1067/21 дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Доводи заявника фактично зводяться до того, що суддя Тищенко А.І. у березні 2020 приймала участь в апеляційному перегляді ухвали про забезпечення позову (шляхом заборони Вишгородській міській раді вчиняти дії щодо орендованої ТОВ «Дніпрожилбуд» земельної ділянки) та скасувала забезпечення позову (справа №911/207/20).

В подальшому, постановою Верховного Суду скасовано постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2020, а ухвалу Господарського суду Київської області від 27.01.2020 залишено в силі.

20.10.2020 суддею Тищенко А.І. вже заявлявся самовідвід від розгляду справи між ТОВ «Дніпрожилбуд» та ТОВ "Вишгородміськреконструкція-1".

На думку ТОВ «Дніпрожилбуд», наведені обставини поряд з висновком Громадської ради доброчесності про невідповідність судді Тищенко А.І. критеріям доброчесності та професійної етики (недостовірність відомостей, зазначених у майновій декларації, невідповідність витрат та майна близьких осіб задекларованим доходам), породжують у заявника сумніви у неупередженості судді Тищенко А.І. та є підставою для її відводу від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» у справи №911/1067/21.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Отже, відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Відповідно до статті 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Основними засадами судочинства, зокрема, є законність; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст. 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами ст. 9 Конституції України, статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» і статті 4 Господарського процесуального кодексу України господарські суди у процесі здійснення правосуддя мають за відповідними правилами керуватися нормами документів, ратифікованих законами України.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950р., Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає на своїй території дію приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються її тлумачення і застосування.

Водночас, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з Європейською Хартією «Про закон «Про статус суддів» судді при виконанні своїх обов`язків повинні бути доступними та виявляти повагу по відношенню до осіб, які до них звертаються; повинні турбуватися про підтримання високого рівня компетентності, необхідного рівня вирішення справ в кожному конкретному випадку, оскільки від рішень судді залежить гарантія прав особи.

Відповідно до п. 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів, передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає, на здатність судді приймати незалежні рішення. У цьому випадку незалежність судової влади є втіленням загального принципу: "Ніхто не може бути суддею у власній справі". Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси певної сторони у будь-якій суперечці. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але й з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

Одночасно, ст. 15 Кодексу суддівської етики також визначає, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006р. №2006/23 від 19.05.2006р., незалежність судових органів є передумовою забезпечення правопорядку та основною гарантією справедливого вирішення справи в суді. Отже, суддя має відстоювати та втілювати в життя принцип незалежності судових органів в його індивідуальному та колективному аспектах.

Суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно з оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від стороннього впливу, спонукання, тиску, загроз чи втручання, прямого чи опосередкованого, що здійснюється з будь-якої сторони та з будь-якою метою. Одночасно, вказаними Принципами унормовано, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. (пункт 1.1 Бангалорських принципів поведінки суддів).

Згідно з п.п. 2.1, 2.2 Бангалорських принципів поведінки суддів при виконанні своїх обов`язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів. Поведінка судді в процесі засідання та за стінами суду має сприяти підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі до об`єктивності суддів та судових органів.

За практикою Європейського суду з прав людини під терміном «суд, встановлений законом» у статті 6 Конвенції мається на увазі, що "судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент". Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Занд проти Австрії» та у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» (заява №4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII), рішення від 24.05.1989 у справі «Хаушильд проти Данії», рішення від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України".

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини від 03.05.2007 у справі «Бочан проти України» зазначено, що для того, щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, необхідно, зокрема, звернути увагу на спосіб призначення його членів та строки їх повноважень, існування гарантій проти зовнішнього тиску та наявність зовнішніх ознак незалежності (Рішення ЄСПЛ у справі "Фіндлей проти Сполученого Королівства" від 25.02.1997). Суд зазначив, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (Рішення ЄСПЛ у справі "Булут проти Австрії" від 22.02.1996, у справі «Томан проти Швейцарії" від 10.06.1996). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення.

При оцінці об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини «Газета "Україна-центр» проти України» від 15.07.2010).

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

Частиною 2 статті 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.

Отже, судді не впливають на формування складу суду для розгляду конкретної справи, що спрямовано на забезпечення реалізації учасниками справи права на судовий захист незалежним та безстороннім судом, встановленим законом, як складової права на суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з частиною 3 статті 6 ГПК України визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).

Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Законодавець передбачив формування колегії суддів для розгляду справ в апеляційному суді виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

При цьому, відповідно до підпункту 17.4 пункту 17 розділу XI "Перехідні положення" ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Предметом спору у даній справі є стягнення збитків, що спричинені неналежним виконанням відповідачем умов про співробітництво в частині виконання зобов`язання з передачі позивачу 8 кв.м. в об`єкті будівництва.

У Північному апеляційному господарському суді сформовано три судові палати, а також затверджено Персональний склад постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду з урахуванням резервних суддів (додаток № 1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду). Зокрема, судді Михальська Ю.Б., Скрипка І.М., Тищенко А.І. визначені як одна з постійних колегій суддів першої судової палати, спеціалізація якої передбачає розгляд спорів щодо прав власності чи іншого речового права на нерухоме майно.

На підставі ухвали Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021, якою заяву суддів Північного апеляційного господарського суду Пашкіної С.А., Шаптали Є.Ю. про самовідвід від розгляду справи №911/1067/21 задоволено, розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-07/747/21 від 01.12.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №911/1067/21, в результаті чого автоматизованою системою документообігу для розгляду справи №911/1067/21 сформовано судову колегію у складі суддів: Скрипка І.М. (головуючий), Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

Таким чином, суддю Тищенко А.І. для розгляду даної справи визначено 01.12.2021 у встановленому порядку автоматизованою системою документообігу суду.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 09.11.2006 у справі "Білуха проти України" зазначено, що у кожній окремій справі необхідно вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

ГПК України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявник має подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Колегія суддів констатує, що істинність твердження про упередженість та/чи про небезсторонність судді має бути доведена в силу приписів частини четвертої статті 38, статей 74, 77 - 80 ГПК України.

При розгляді даної справи доказів упередженості та/або небезсторонності колегії суддів в цілому або конкретного судді заявником не надано.

У поданій заяві заявник фактично надає власну суб`єктивну оцінку процесуальним діям судді при здійсненні ним правосуддя, тоді як відповідно до частини 4 статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя. У протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому.

Неможливість для учасника справи заявити відвід з підстав незгоди з рішенням або окремою думкою судді в інших справах, чи висловленою публічно думкою судді щодо того чи іншого юридичного питання обґрунтовується необхідністю дотримання одного з найважливіших принципів судочинства - nemo (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких позивача не влаштовує (такий висновок викладено в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 761/16124/15-ц).

Саме по собі посилання щодо незгоди сторони з процесуальними рішеннями судді; тлумаченням або застосуванням судами норм процесуального та/або матеріального права; прийняття рішення суддею у іншій справі або наявність окремої думки судді в інших справах; висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не визнається законодавством підставою для відводу.

Відповідність суддів критеріям доброчесності та професіоналізму визначається Вищою кваліфікаційною комісією суддів України, тож висновок Громадської ради доброчесності самостійного юридичного значення не має.

Враховуючи наведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що у даному випадку заявник не довів наявності обставин, які б викликали сумнів і свідчили про неупередженість та необ`єктивність судді Тищенко А.І. у даній справі, а доводи заявника не є підставою для відводу вказаної судді від розгляду справи №911/1067/21 на підставі ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, тож підстав для задоволення заяви про відвід суді Тищенко А.І. від розгляду справи колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 35, 38-39 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

У Х В А Л И В:

1. Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпрожилбуд» в особі представника Осадчого В.Б. про відвід судді Тищенко А.І. від розгляду справи №911/1067/21.

2. Справу №911/1067/21 повернути для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Скрипка І.М. (головуючий), Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Копію ухвали направити учасникам апеляційного провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями Північного апеляційного господарського суду.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Руденко